§ 5. Види запобіжних заходів

Підписка про невиїзд. Полягає в тому, що підозрюваний, обви­нувачений, підсудний дає письмове зобов'язання не відлучатися із зареєстрованого місця проживання чи перебування або з місця тим­часового знаходження без дозволу слідчого чи суду.

Якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний порушить дану ним підписку про невиїзд, то її можна замінити на більш суворий за­побіжний захід, про що особі повинно бути оголошено при відібранні від неї підписки про невиїзд (ст. 151 КПК).

Даний запобіжний захід найчастіше застосовується на практиці. Його правообмежувальний характер у тому, що тимчасово обмежуєть­ся свобода пересування підозрюваного та обвинуваченого (підсудного). Як свідчить практика, найчастіше підписка про невиїзд застосову­ється щодо тих осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчи­ненні злочинів, що не є тяжкими, і ухилення яких від досудового слідства та суду є малоймовірним. Проте не можна визнати правиль­ною практику тих слідчих та суддів, які автоматично застосовують підписку про невиїзд у тих випадках, коли відсутні підстави для взяття підозрюваного, обвинуваченого під варту, не наводячи при цьому в постанові про обрання запобіжного заходу жодних аргумен­тів на користь такого рішення. Аналіз правозастосовної практики свідчить про те, що автоматичне застосування підписки про невиїзд, на жаль, набуло характеру правового звичаю. Між тим, попри незнач­не обмеження прав підозрюваного, обвинуваченого (порівняно з іншими запобіжними заходами), підпискою про невиїзд також вста­новлюються певні обмеження, а тому вона, як і будь-який інший за­побіжний захід, може застосовуватися лише за наявності підстав, передбачених ст. 148 КПК.

Оскільки підписка про невиїзд передбачає наявність у підозрюва­ного, обвинуваченого місця постійного проживання або тимчасового знаходження, її застосування до особи, яка не має реєстрації, вбачаєть­ся неефективним.

Підписку про невиїзд слід відрізняти від письмового зобов'язання про явку на виклик особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора або суду, а також про те, що підозрюваний, обвинувачений повідомить про зміну свого місця перебування, що передбачене ч. 3 ст. 148 КПК. Останнє не є запобіжним заходом і не забороняє особі відлучатися з постійного місця проживання або місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого чи суду. Воно лише покладає на неї обов'язок з'явитися за викликом та повідомити про зміну місця свого перебування.

Відповідно до п. 3.4 Мінімальних стандартних правил ООН щодо заходів, не пов'язаних з тюремним ув'язненням (Токійські правила), від 14 грудня 1990 року «не пов'язані з тюремним ув'язненням заходи, які покладають будь-яке зобов'язання на правопорушника і які засто­совуються до формального розгляду або суду або замість них, потре­бують згоди правопорушника». Оскільки при підписці про невиїзд підозрюваний, обвинувачений дає письмове зобов'язання не відлуча­тися із зареєстрованого місця проживання чи перебування або з місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого чи суду, цей запобіжний захід пов'язаний з отриманням згоди особи, щодо якої він застосову­ється. Якщо ж вона відмовляється підписати підписку про невиїзд, даний запобіжний захід не може бути застосовано.

Процесуально підписка про невиїзд оформлюється двома докумен­тами: постановою про застосування даного запобіжного заходу та самою підпискою, тобто письмовим зобов'язанням підозрюваного, обвинува­ченого. При цьому слідчий та суддя зобов'язані роз'яснити особі по­кладений на неї обов'язок та негативні процесуальні наслідки його по­рушення, які полягають у зміні даного запобіжного заходу на більш суворий. Разом з тим слід зазначити, що підставою для зміни даного запобіжного заходу має бути лише факт порушення умов його застосу­вання без поважних причин. Якщо підозрюваний, обвинувачений виїхав із зареєстрованого місця проживання чи перебування або з місця тим­часового знаходження без дозволу слідчого або судді з поважної при­чини, викликаної необхідністю, і не мав можливості попередити про це особу, у провадженні якої перебуває кримінальна справа, зміна даного запобіжного заходу на більш суворий є недоцільною.

Особиста порука. Полягає в тому, що особи, які заслуговують на довіру, дають письмове зобов'язання про те, що вони ручаються за належну поведінку та явку обвинуваченого за викликом і зобов'язуються при необхідності доставити його в органи дізнання, досудового слід­ства чи в суд на першу про те вимогу (ст. 152 КПК).

Цей захід ґрунтується на тому, що за поведінку обвинуваченого відповідають інші особи. Поручителі, як правило, мають особисті чи службові зв'язки з особою, за яку вони поручились, і морально можуть впливати на неї. За змістом закону на поручителя покладається обов'язок забезпечити не тільки явку обвинуваченого за викликом, а і його належну поведінку. Остання включає виконання обвинуваченим своїх обов'язків — не перешкоджати провадженню по кримінальній справі, не ухилятися від явки, не продовжувати злочинну діяльність.

Число поручителів визначає слідчий, але їх не може бути менше двох. Умова обрання даного запобіжного заходу є складною за змістом і включає в себе декілька факторів: по-перше, поручителі повинні за­слуговувати на довіру слідчого, тобто позитивно характеризуватися, бути соціально адаптованими, користуватися авторитетом тощо; по-друге, слідчий має впевнитися в тому, що поручителі дійсно можуть позитивно впливати на поведінку обвинуваченого та забезпечити його явку за викликом; по-третє, поручителі повинні погодитися брати участь у провадженні по кримінальній справі в такий спосіб.

Поручителі повідомляються про суть справи, по якій обирається запобіжний захід, і попереджаються про те, що коли обвинувачений ухилятиметься від слідства і суду, на поручителя може бути накладене грошове стягнення до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Поручитель має право відмовитися від взятого на себе зобов'язання, після чого особиста порука замінюється іншим запобіжним заходом.

Порука громадської організації або трудового колективу. По­лягає у винесенні зборами громадської організації або трудового ко­лективу підприємства, організації, установи, колгоспу, цеху, бригади постанови про те, що дана організація або трудовий колектив ручаєть­ся за належну поведінку та своєчасну явку обвинуваченого до органу дізнання, слідчого і в суд (ст. 154 КПК).

Ініціатива в обранні даного запобіжного заходу може виходити як від обвинуваченого та його захисника, так і від громадської організації або трудового колективу. Громадська організація або трудовий колектив повинні бути ознайомлені з характером обвинувачення, пред'явленого особі, що віддається на поруки. Важливим є те, щоб рішення про поруку було прийняте правомочними зборами; воно також може бути прийняте і виборним органом громадської організації. Правовим до­кументом, що підтверджує рішення трудового колективу або громад­ської організації, є протокол загальних зборів (засідання виборного органу). Протокол перевіряється слідчим та приєднується до матеріа­лів кримінальної справи.

Про обрання запобіжного заходу у формі поруки громадської ор­ганізації або трудового колективу складається мотивована постанова, яка має бути оголошена обвинуваченому і тій організації або колекти­ву, які взяли на себе громадську поруку.

Громадська організація або трудовий колектив не несуть відпові­дальності, якщо обвинувачений вчинить дії, для попередження яких був застосований даний запобіжний захід, але кожний факт порушен­ня громадської поруки повинен бути предметом громадського обгово­рення.

Застава. Полягає у внесенні на депозит органу досудового роз­слідування або суду підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, інши­ми фізичними чи юридичними особами грошей чи передачі їм інших матеріальних цінностей з метою забезпечення належної поведінки, виконання зобов'язання не відлучатися із місця зареєстрованого про­живання чи перебування або з місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого чи суду, явки за викликом до органу розслідування і суду особи, щодо якої застосовано запобіжний захід (ч. 1 ст. 154¹ КПК).

Застава є одним з ефективних засобів, що спирається на економіч­ну заінтересованість у збереженні грошової суми або майнових цін­ностей і на моральні зобов'язання обвинуваченого перед іншими фі­зичними або юридичними особами, які виступили заставодавцями. За своїм змістом застава спрямована на досягнення конкретної мети — забезпечити явку та належну поведінку підозрюваного, обвинувачено­го, підсудного. Але в окремих випадках можливе й відшкодування завданої злочином шкоди із суми застави.

Державний примус у процесі застосування застави породжується реальною загрозою втрати заставодавцем майна, грошей, цінностей, які є предметом застави, у разі невиконання обвинуваченим зобов'язань. Свобода підозрюваного, обвинуваченого, підсудного при застосуванні цього запобіжного заходу обмежується шляхом загрози майнових втрат, оскільки внесені на депозит суду гроші чи цінності можуть бути звернені на користь держави (ст. 154¹ КПК). Економічні мотиви, що при­мушують особу виконувати зобов'язання щодо явки за викликом слід­чого чи суду та належної поведінки, мабуть, можна назвати найбільш доцільними. Тому, на наш погляд, вона є більш дієвим запобіжним за­ходом, ніж підписка про невиїзд.

При обранні цього запобіжного заходу слід враховувати такі важ­ливі положення.

Застава може бути внесена як підозрюваним, обвинуваченим, під­судним, так й іншими фізичними чи юридичними особами. Відповід­но до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 берез­ня 1999 року № 6 «Про практику застосування судами застави як за­побіжного заходу» із змінами, внесеними згідно з постановою Плену­му Верховного Суду України від 6 червня 2003 року № 5¹, якщо за­става вноситься не обвинуваченим чи підсудним, а іншою особою, у протоколі мають чітко фіксуватися дані про неї — прізвище, ім'я та по батькові, дата народження, місце проживання та перебування, а у ви­падках, коли заставодавцем є юридична особа, її найменування, міс­цезнаходження, необхідні банківські реквізити, а також дані про особу її представника і документ, яким підтверджуються його повноваження. В останньому випадку до протоколу повинні долучатися документи про правомірність виділення підприємством, установою чи організа­цією відповідної суми для використання як застави. Суди не можуть приймати заставу від державних підприємств, установ і організацій. Останнє, по суті, є єдиним винятком щодо кола суб'єктів, які можуть брати участь у кримінальному процесі як заставодавці. Проте у спеці­альній літературі обґрунтовано звертається увага на те, що третя осо­ба — заставодавець повинна заслуговувати на довіру (за аналогією з поручителем). Інакше заставодавцем може виступити співучасник, організатор злочинної організації тощо.

Предметом застави можуть бути як гроші, так й інші матеріальні цінності, будь-яке майно, що перебуває в цивільному обігу, належить заставодавцю на праві власності і може бути відчужене ним. Не може бути предметом застави майно (речі), на яке накладено арешт або яке долучене до кримінальної справи як речові докази.

Гроші вносяться на депозит органу досудового розслідування або суду. Що ж стосується майна як предмета застави, то при вирішенні питання про його прийняття слід враховувати потенційну можливість його звернення у дохід держави в разі порушення умов дії даного за­побіжного заходу. Саме тому Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів, що це майно повинно мати такі характеристики, таку якість і такий правовий статус, щоб виконання судового рішення про позбав­лення заставодавця права власності на нього не було поєднано з будь-якими труднощами. Якщо майно є спільною власністю декількох осіб, передати його як заставу вправі лише всі власники разом або ж один із них за згодою решти. Майно, що перебуває у спільній частковій власності, може бути самостійним предметом застави за умови, що воно виділено і передається в натурі.

Приймаючи як заставу майно, слідчий визначається з таких питань: чи є підозрюваний, обвинувачений або заставодавець власником май­на; яка вартість останнього; як забезпечити зберігання майна, переда­ного як застава; чи не виникнуть труднощі або цивільно-правові спори при вирішенні питання про його звернення у дохід держави чи на ко­ристь цивільного позивача.

Якщо законом передбачено, що право власності на майно (кварти­ри, будинки, автомобілі тощо) повинно підтверджуватися у спеціаль­ному порядку чи спеціальними документами, цей порядок має бути додержаний, а відповідні документи долучені до справи. Про прийнят­тя такого майна як застави органи розслідування, суд повинні повідо­мити відповідні органи (нотаріальну контору, бюро технічної інвента­ризації, органи обліку автотранспорту тощо) (пп. 5, 6 постанови від 26 березня 1999 року № 6).

Розмір суми застави визначається слідчим (особою, яка проводить дізнання, прокурором чи судом), який обирає запобіжний захід. При цьому враховуються обставини справи, а також дані про особу підозрю­ваного, обвинуваченого, підсудного (його сімейний та майновий стан). Крім того, у законі передбачені дві імперативні вимоги стосовно визна­чення розміру застави. По-перше, у будь-якому випадку він не може бути меншим за мінімальний, встановлений ч. 2 ст. 154¹ КПК: щодо особи, обвинуваченої у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину — од­нієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; щодо раніше судимої — п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; щодо інших осіб — п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. По-друге, у всіх випадках розмір застави не може бути мен­шим розміру цивільного позову про відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди, обґрунтованого достатніми доказами, — тобто такими, на які посилається цивільний позивач і які є в справі. Розмір цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, матеріальних вимог потерпілого, не пов'язаних із вчиненим щодо нього злочином, судових витрат тощо на розмір застави впливати не повинен.

У деяких випадках вирішення питання про внесення застави по­требує певного часу. Саме тому якщо суд вважає за можливе замість взяття під варту підозрюваного, обвинуваченого, щодо якого надійшло відповідне подання органів досудового розслідування, застосувати заставу, він на підставі ч. 8 ст. 165² КПК вправі продовжити строк за­тримання до десяти діб, а за клопотанням самого підозрюваного, об­винуваченого — й до п'ятнадцяти діб з метою забезпечення останньо­му можливості внесення застави.

Виходячи із змісту ст. 154¹ КПК, коло справ, по яких можливе за­стосування застави, законом не обмежене. Проте, як зазначив Пленум Верховного Суду України, застава замість тримання під вартою щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні тяжких насильницьких злочинів чи злочинів у складі організованих груп, а також щодо рецидивістів та осіб, які раніше намагались ухилитися від правосуддя, може застосо­вуватись лише у виняткових випадках (п. 2 постанови від 26 березня 1999 року №6).

Застосування застави як запобіжного заходу, передача та прийнят­тя предмета застави мають бути належним чином процесуально оформ­лені. Про обрання застави орган дізнання, слідчий, прокурор і суддя виносять вмотивовану постанову, а суд — ухвалу. Крім того, факт передачі та прийняття предмета застави оформлюється окремим про­токолом про прийняття застави, який підписується особою (представ­ником юридичної особи), що внесла заставу, і особою, яка її прийняла, або фіксується у протоколі судового засідання. До протоколу обов'язко­во повинні долучатися розписки підозрюваного, обвинуваченого, під­судного, заставодавця щодо роз'яснення їм обов'язків і наслідків їх невиконання (ч. 3 ст. 154¹ КПК), квитанція чи інший документ про внесення на депозит органу досудового розслідування або суду пред­мета застави та інші документи (зокрема, про вартість матеріальних цінностей, переданих як застава). Закон не вимагає нотаріального по­свідчення передачі предмета застави. Тому внесення як застави майна (у тому числі нерухомого або транспортних засобів) посвідчувати в нотаріальному порядку не потрібно (п. 10 постанови від 26 березня 1999 року №6).

За загальним правилом при постановленні вироку суд повинен прийняти рішення про повернення застави заставодавцю. Проте коли заставу було внесено самим підсудним, за рішенням суду вона може бути звернута на виконання вироку в частині майнових стягнень, зо­крема, на відшкодування шкоди, завданої злочином потерпілому. Якщо ж заставодавцем є інша особа, то таке судове рішення можливе лише за умови згоди на це самого заставодавця, оскільки в іншому випадку порушуватиметься його право власності, що є неприпустимим.

Взяття під варту. Сутність цього запобіжного заходу полягає в позбавленні волі на певний строк обвинуваченого, підсудного, засу­дженого (а у виняткових випадках і підозрюваного) і триманні їх у місцях попереднього ув'язнення.

Взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, який суттєво обмежує конституційне право людини на свободу та особисту недоторканність. Будучи природним, воно має бути забезпечено під­вищеним захистом у сфері кримінального судочинства, а тому й може бути обмежене лише при дотриманні загальноправових принципів, виходячи із критеріїв розумності, необхідності та домірності. Саме тому взяття під варту повинно обиратися тільки при неможливості забезпечити належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого, під­судного та виконання ним процесуальних обов'язків іншими, більш м'якими запобіжними заходами. Це відповідає п. 3 ст. 9 Міжнародно­го пакту про громадянські та політичні права 1966 року, відповідно до якого «взяття під варту осіб, котрі чекають судового розгляду, не по­винно бути загальним правилом». Згідно з п. 6.1 Токійських правил попереднє ув'язнення застосовується в судочинстві по кримінальних справах як надзвичайний захід за умови належного врахування інте­ресів розслідування правопорушення та захисту суспільства і жертв злочинів (аналогічне положення закріплено і п. 1 Резолюції (65) 11 Комітету міністрів Ради Європи. Пунктом 15 Рекомендації R (80) 11 Комітету міністрів державам-членам Ради Європи встановлено обов'язок судового органу при вивченні питання щодо доцільності обрання взяття під варту до суду розглянути всі можливі альтернатив­ні заходи¹.

Взяття під варту обирається при наявності загальних підстав, пе­редбачених ч. 2 ст. 148 КПК, з урахуванням обставин та умов, зазна­чених у ст. 150, ч. 1 ст. 155 КПК.

За загальним правилом цей запобіжний захід застосовується щодо обвинуваченого (підозрюваного) у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. У виняткових випадках взяття під варту може бути застосоване у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у ви­гляді позбавлення волі на строк не більше трьох років. Отже, у будь-якому випадку умовою застосування даного запобіжного заходу є на­явність у санкції статті КК, за якою кваліфіковано вчинений злочин, покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжно­го заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України від 11 червня 2004 року № 10 та від 24 жовтня 2008 року № 15¹, взяття під варту може бути застосоване, коли санкція статті передбачає покарання у вигляді по­збавлення волі не більше трьох років у таких випадках: коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна ствер­джувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Це можливо, наприклад, коли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соці­альні зв'язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень або ж коли особу підозрюваного взагалі не встановлено. Винятковість даного випадку має бути обґрунтовано в по­данні про обрання запобіжного заходу й у постанові суду.

Згідно із ст. 434 КПК даний запобіжний захід застосовується й щодо неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Проте в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх»² підкреслено, що при його об­ранні неповнолітньому необхідно враховувати, що такий запобіжний захід може застосовуватися лише у виняткових випадках, коли це зу­мовлено тяжкістю злочину, у вчиненні якого обвинувачується неповно­літній, за наявності підстав та в порядку, передбачених статтями 148, 150, 155 КПК, а також якщо є підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання обвинуваченим, під­судним процесуальних обов'язків, які випливають із ч. 2 ст. 148 КПК, і його належної поведінки.

Важливе значення при обранні запобіжного заходу у вигляді взят­тя під варту має оцінка обставин, наведених у ст. 150 КПК. При цьому, як зазначено у згаданому Рішенні Конституційного Суду України від 8 липня 2003 року № 14-рп/2003, тяжкість вчиненого злочину є лише однією з обставин, які враховуються при обранні запобіжного заходу. Тому вона не може розглядатися як окрема підстава застосування за­побіжного заходу у вигляді взяття під варту¹.

Таким чином, для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту необхідна, як правило, сукупність підстав та умов, передбачених статтями 148, 150 тач. 1 ст. 155 КПК.

На відміну від усіх інших запобіжних заходів, взяття під варту за­стосовується лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду (ст. 165 КПК). Ініціатором розгляду питання про взяття під варту підо­зрюваного, обвинуваченого виступає орган дізнання, слідчий, які за наявності відповідних підстав за згодою прокурора вносять подання до суду. Таке ж подання вправі внести і прокурор.

КПК не містить вимог до змісту та форми подання слідчого. Вра­ховуючи значення цього процесуального документа, відсутність за­конодавчих вимог щодо нього здається суттєвою прогалиною, яка має бути усунута, оскільки на практиці негативно відбивається на якості складених документів. У зв'язку з цим з метою уніфікації правозасто-совної практики певні вимоги щодо змісту подання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту сформульовані Пленумом Верховного Суду України: воно повинно містити необхідні реквізити (найменування органу, який вносить подання; дані про погодження подання з прокурором (у разі внесення його органом дізнання чи слід­чим); прізвище, ім'я та по батькові особи, щодо якої вноситься подан­ня; дата і місце її народження); посилання на обставини, зазначені у ст. 150 КПК; дані про злочин, у вчиненні якого особа підозрюється, обвинувачується, та його кримінально-правову кваліфікацію; підстави для обрання запобіжного заходу (п. 4 постанови від 25 квітня 2003 року № 4). Як і інші процесуальні рішення, вказане подання має бути за­конним та обґрунтованим. Вимога законності даного процесуального документа передбачає чітку відповідність його форми і змісту нормам чинного кримінального та кримінально-процесуального закону. Під його обґрунтованістю необхідно розуміти підтвердження правильнос­ті всіх висновків, що в ньому містяться, посиланнями на відповідні норми права, сукупністю доказів і взаємопов'язаних з ними перекон­ливих доводів правозастосувача. Враховуючи специфіку даного про­цесуального документа, прогностичний характер доказування при застосуванні запобіжного заходу, описово-мотивувальна частина по­дання повинна включати: а) фактичні дані, що свідчать про обґрунто­ваність підозри або обвинувачення певної особи у вчиненні зло­чину та законність її затримання на підставі ст. 106 КПК України (з обов'язковою вказівкою підстав і точного часу затримання) або при­тягнення як обвинуваченого; б) фактичні дані, що свідчать про наяв­ність однієї або декількох підстав для застосування запобіжного за­ходу; в) обставини, що обумовлюють необхідність застосування саме цього запобіжного заходу.

При вирішенні питання про надання згоди прокурор зобов'язаний ознайомитися з усіма матеріалами, що дають підстави для застосуван­ня даного запобіжного заходу, перевірити законність одержання до­казів, їх достатність для обвинувачення, мотивованість та якість оформ­лення подання. Він також повинен враховувати доцільність ізоляції особи. Ознайомлюючись з матеріалами, прокурор при потребі може особисто допитати підозрюваного, обвинуваченого, а якщо в поданні порушується питання про взяття під варту неповнолітнього, то відпо­відно до Наказу Генерального прокурора України від 19 вересня 2005 року № 4-гн «Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять дізнання та досудове слідство» про­курор у всіх випадках його допитує. За результатами вивчення про­курор або погоджує подання слідчого або відмовляє в цьому, виклада­ючи мотиви прийнятого рішення. Відмова прокурора у наданні згоди може бути оскаржена слідчим до вищестоящого прокурора. Згода про­курора надає поданню слідчого юридичної сили. У зв'язку з цим при її відсутності, а також у випадках, коли з подання не зрозуміло, який саме прокурор (його посада й прізвище) дав згоду, суди відмовляють у прийнятті подання до свого провадження.

Подання, погоджене з прокурором, має бути розглянуте суддею місцевого суду протягом 72 годин з моменту затримання підозрювано­го чи обвинуваченого. Якщо в поданні ставиться питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя вправі своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого і доставку його до суду під вартою. Затримання в цьому випадку не може продов­жуватися більше сімдесяти двох годин; а в разі, коли особа перебуває за межами населеного пункту, в якому діє суд, — не більше сорока восьми годин з моменту доставки затриманого в цей населений пункт. Рішення про застосування даного запобіжного заходу може прийняти виключно суддя місцевого суду; до компетенції суддів апеляційних судів та Верховного Суду України належить вирішення питання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою.

КПК передбачає змагальну процедуру розгляду в суді питання про застосування даного запобіжного заходу. Згідно зі ст. 165² КПК пред­ставлені органами дізнання, слідчим, прокурором матеріали кри­мінальної справи досліджуються суддею з точки зору законності та обґрунтованості підозри або обвинувачення. У судовому засіданні до­питується підозрюваний, обвинувачений, а при необхідності відбира­ється пояснення в особи, у провадженні якої перебуває справа, ви­слуховується думка прокурора, захисника, якщо він з'явився. Інакше кажучи, закон вимагає, щоб у кожному випадку обвинувачений (під­озрюваний) був доставлений до суду. Забезпечення права постати перед суддею і особисто дати пояснення є європейським стандартом, закрі­пленим ч. 3 ст. 5 Конвенції, відповідно до якої кожен, кого заарешто­вано або затримано, має негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд упродовж розумного строку або на звільнення до початку судового розгляду. У практиці Європейського суду з прав людини неодноразово наголошувалося на тому, що про­вадження щодо тримання особи під вартою повинно бути змагальним і завжди забезпечувати рівність сторін. Можливість затриманого ви­словити свою позицію особисто або за допомогою представника є однією з основоположних гарантій процесу, який застосовується у справах, у яких порушується питання про позбавлення особи свободи¹. Розгляд судом подання про застосування щодо підозрюваного, обви­нуваченого запобіжного заходу у вигляді взяття під варту в його від­сутності є суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке повинно мати наслідком скасування прийнятого рішення. У зв'язку з цим такою, що відповідає вимогам закону, слід визнати практику тих судів, які при зверненні слідчого з поданням про взяття під варту підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває на волі, ви­носять постанову про його затримання з метою доставки до суду для розгляду зазначеного подання.

Матеріали кримінальної справи надаються для вивчення судді без­посередньо особою, у провадженні якої перебуває справа, або проку­рором. Представлені матеріали досліджуються з точки зору наявності тих обставин, з якими закон пов'язує можливість обрання цього запо­біжного заходу. При цьому суддя не вправі досліджувати докази, дава­ти їм оцінку, в інший спосіб перевіряти доведеність вини підозрюва­ного, обвинуваченого, розглядати й вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінальної справи по суті.

У ряді випадків, коли виникає необхідність додатково вивчити дані про особу підозрюваного, обвинуваченого чи з'ясувати інші обставини, які мають значення для обрання запобіжного заходу, суддя відповідно до ч. 8 ст. 165² КПК вправі продовжити строк затримання до 10 діб, а за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого — до п'ятнадцяти діб. Як свідчить практика, таке клопотання заявляється у випадках, коли особі необхідно надати додаткові документи на користь свого захисту і на підтвердження відсутності необхідності застосовувати взяття під варту, з'ясувати питання про можливість внесення застави.

Виконавши вказані дії, суддя виносить постанову, яка повинна від­повідати вимогам ст. 165 ¹ КПК: 1) про відмову в обранні запобіжного заходу, якщо для його обрання немає підстав; 2) про обрання підозрю­ваному, обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Відмовивши в обранні запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, суд вправі обрати підозрюваному, обвинуваченому запобіжний захід, не пов'язаний із триманням під вартою.

Відповідно до ч. 1 ст. 165 КПК запобіжний захід у вигляді взяття під варту застосовується лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду. Нормативність вимоги вмотивування даного процесу­ального рішення має важливе значення. Вперше така вимога з'явилася ще у Статутах кримінального судочинства 1864 року; вона, з одного боку, примушує орган, який виносить це рішення, до певної обереж­ності і ставить його розсуд під контроль вищестоящих органів, які можуть перевіряти підстави застосування ним даного заходу; з друго­го — позбавляє обвинуваченого (підозрюваного) невідомості і полег­шує йому оскарження.

Оскільки предметом кримінально-процесуального пізнання судді в даному випадку є виключно обставини, які стосуються вирішення питання про застосування взяття під варту, в постанові не можуть міститися констатації встановленого судом факту вчинення особою злочину і тим більш визнання її винною у його вчиненні. Суд приймає рішення, ґрунтуючись на поданих йому фактичних даних, що підтвер­джують обґрунтованість підозри або обвинувачення, а також наявність підстав для обрання саме цього запобіжного заходу. При цьому суд керується принципом презумпції невинуватості, який у правовій дер­жаві є не тільки гарантією забезпечення захисту особи від необґрун­тованого притягнення до кримінальної відповідальності, а й визначає характер діяльності органів та посадових осіб, які здійснюють досу-дове провадження, відіграє особливу роль у формуванні нової соціаль­ної та правової свідомості. Пленум Верховного Суду України в п. 6 постанови від 24 жовтня 2008 року № 15 «Про внесення змін та допо­внень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 "Про практику застосування судами запобіжного за­ходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства"» звернув увагу судів на те, що постанови про обрання запобіжного заходу та продов­ження строків тримання під вартою з урахуванням вимог ст. 62 Кон­ституції України та п. 2 ст. 6 Конвенції мають бути викладені у форму­люваннях, які забезпечують дотримання принципу презумпції неви­нуватості особи.

Постанова судді негайно оголошується під розписку особі, щодо якої вона винесена. Одночасно обвинуваченому роз'яснюються по­рядок і строки її оскарження. КПК не містить положення про надання підозрюваному, обвинуваченому копії постанови про застосування взяття під варту. Між тим невід'ємною складовою конституційного права кожного на судовий захист є забезпечення заінтересованим осо­бам можливості ознайомитися з винесеними щодо них процесуальни­ми рішеннями та їхнім обґрунтуванням. Без цього вони не мають можливості належним чином аргументувати свою скаргу до суду, тоб­то реалізувати надане їм право апеляційного оскарження прийнятого рішення. У зв'язку з цим слід звернути увагу на правило, встановлене ч. 2 ст. 29 Конституції України: затримана особа негайно звільняється, якщо протягом 72 годин з моменту затримання їй не вручено вмотиво­ваного рішення суду про тримання під вартою. Згідно зі ст. 8 Конституції України її норми є нормами прямої дії. Тому вважаємо, що ч. 2 ст. 29 Конституції України в частині вручення затриманому копії по­станови про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підлягає безпосередньому застосуванню. Виходячи з цього, суд­дя зобов'язаний вручати затриманому копію цієї постанови, а в остан­нього, у свою чергу, виникає кореспондуюче право вимагати дотри­мання суддею вимог Основного Закону. Таке положення міститься й у п. 8 Рекомендацій R (80) 11 Комітету міністрів державам-членам Ради Європи: документ, у якому письмово фіксується рішення про застосу­вання взяття під варту, оголошується безпосередньо особі, щодо якої його прийнято, та їй слід надавати його копію.

На постанову судді до апеляційного суду прокурором, підозрюва­ним, обвинуваченим, його захисником чи законним представником протягом трьох діб з дня її винесення може бути подана апеляція. По­дача апеляції не зупиняє виконання постанови судді (ч. 7 ст. 165² КПК України). Перелік осіб, які вправі подати апеляції, є вичерпним, тому потерпілий за чинним законодавством, на жаль, не має такого права. Апеляція подається безпосередньо до апеляційного суду. Якщо ж вона в межах строку на оскарження надійшла до суду, який розглядав по­дання, він негайно направляє її разом із відповідними матеріалами до апеляційного суду. Апеляція розглядається не пізніш як через три доби після надходження її до апеляційного суду.

За результатами розгляду апеляції суд відповідно до статей 382 і 366 КПК України постановляє ухвалу про одне з таких рішень: зали­шення постанови без зміни, а апеляції — без задоволення; скасування постанови і повернення подання на новий судовий розгляд до суду першої інстанції; скасування постанови і відмову в обранні запобіж­ного заходу; скасування постанови і закриття провадження за подан­ням; зміну постанови. Скасувавши рішення суду першої інстанції про відмову у взятті під варту, апеляційний суд не може обрати цей запо­біжний захід. За наявності підстав він у найкоротші строки надсилає матеріали провадження за поданням на новий судовий розгляд до від­повідного місцевого суду. Однак апеляційний суд вправі змінити по­станову суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у ви­гляді взяття під варту та обрати інший (п. 18 постанови від 25 квітня 2003 року №4).

Відповідно до ст. 156 КПК тримання під вартою під час досудово-го розслідування не повинно тривати більше двох місяців. Цей строк обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо йому передувало за­тримання підозрюваного, — з моменту затримання. У строк тримання під вартою включається час перебування особи на стаціонарному екс­пертному дослідженні у психіатрічній медичній установі будь-якого типу. Строк тримання під вартою під час досудового слідства закінчу­ються в день надходження справи до суду.

Якщо досудове слідство неможливо закінчити у двомісячний строк, а тримання під вартою не може бути змінено на інший, більш м'який запобіжний захід у зв'язку з наявністю суспільної потреби в обмежен­ні свободи обвинуваченого, закон передбачає порядок продовження строку дії даного запобіжного заходу. За змістом статей 156, 165³ КПК слідчий за згодою прокурора або прокурор особисто звертаються до суду з відповідним поданням про продовження строку тримання обви­нуваченого під вартою. У поданні про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою зазначаються причини, у зв'язку з якими необхідно продовжити цей строк, обставини та факти, що належить дослідити, докази, які підтверджують, що злочин вчинено особою, яка тримається під вартою, і обґрунтування необхідності збереження да­ного запобіжного заходу. Саме на останню обставину особливу увагу звертає Європейський суд з прав людини, вирішуючи питання дотри­мання вимог п. 3 ст. 5 Конвенції в аспекті забезпечення розумного строку тримання під вартою. У вже згаданому Рішенні по справі «Тка-чов проти України» від 13 грудня 2007 року Суд зазначив, що сам факт того, що заарештована особа вчинила правопорушення, є умовою для того, щоб подальше тримання її під вартою вважалося законним, але через деякий час ця умова вже перестає бути достатньою. Тоді суд по­винен встановити, чи інші підстави, на яких ґрунтуються рішення судових органів, продовжують виправдовувати позбавлення свободи. Якщо ці підстави виявляються «відповідними і достатніми», тоді суд з'ясовує, чи виявили компетентні національні органи «особливу сум­лінність» у здійсненні провадження. Оцінюючи з позицій цих крите­ріїв відповідні процесуальні документи по справі Ткачова, який три­мався під вартою два роки та шістнадцять днів, Суд звернув увагу на те, що судове рішення про продовження строку тримання обвинуваче­ного під вартою не містило жодної підстави продовження цього стро­ку, у зв'язку з чим Суд не зміг оцінити, чи продовжували діяти ризики втечі заявника, які існували на момент обрання даного запобіжного заходу, і чи продовжували вони виправдовувати позбавлення заявника свободи протягом усього періоду тримання його під вартою. Виходячи з цього, Суд дійшов висновку, що підстави продовження строку три­мання обвинуваченого під вартою не були «відповідними та достатні­ми», атому й констатував порушення п. 3 ст. 5 Конвенції¹.

Наявність зазначених ризиків має бути доведена органами досудо-вого розслідування та прокурором шляхом надання суду конкретних фактів, які стосуються підстав продовження строку тримання під вар­тою. У справі «Владімір Соловйов проти Російської Федерації» (рі­шення від 24 травня 2007 року) Європейський суд зазначив, що пере­кладання тягаря доказування у таких питаннях на особу, яка тримаєть­ся під вартою, дорівнюється знищенню ст. 5 Конвенції, яка передбачає тримання особи під вартою як винятковий випадок відходження від принципу поваги свободи особи, який допускається у чітко визначе­ному переліку випадків².

Подання про продовження строку тримання обвинуваченого під вар­тою має бути подане до суду у строки, передбачені ч. 2 ст. 165² КПК.

Продовження строку тримання обвинуваченого під вартою до чо­тирьох місяців здійснюється суддею того суду, який виніс постанову про застосування даного запобіжного заходу, тобто це може бути як той суддя, який вирішував дане питання, так і інший суддя місцевого суду. Продовження строку до дев'яти місяців здійснюється суддею апеляційного суду та допускається лише у справах про тяжкі та особ­ливо тяжкі злочини. Ще вужче коло справ, у яких допускається мак­симальне продовження строку тримання під вартою обвинуваченого — до вісімнадцяти місяців в особливо складних справах про особливо тяжкі злочини за рішенням судді Верховного Суду України. Таким чином, максимальний строк тримання обвинуваченого під вартою на досудовому провадженні по кримінальній справі — вісімнадцять мі­сяців (на відміну від цього строк тримання під вартою підсудного під час розгляду справи в суді законом не обмежений).

Граничний строк тримання під вартою може бути продовжено лише з однієї причини — якщо обвинуваченому та його захисникові були пред'явлені для ознайомлення матеріали кримінальної справи не пізніш як за місяць до закінчення граничного строку, проте цього строку ви­явилося недостатньо. Дане питання за поданням слідчого, погодженим з Генеральним прокурором України та його заступником, розглядаєть­ся суддею апеляційного суду, який виносить постанову про продов­ження строку тримання під вартою до закінчення ознайомлення обви­нуваченого та його захисника з матеріалами справи або відмовляє у задоволенні подання. З урахуванням конкретних обставин справи чи в разі встановлення фактів, які свідчать про зволікання обвинувачено­го та його захисника з ознайомленням із матеріалами справи, суддя може визначити строк, протягом якого воно має бути закінчене. У цьому випадку суддя роз'яснює обвинуваченому чи його захиснико­ві, що при подальшому зволіканні слідчий вправі мотивованою по­становою визнати, що вони відмовилися від ознайомлення з матеріа­лами справи, і, виконавши вимоги статей 220-223 КПК, направити її прокуророві в порядку, передбаченому ст. 225 КПК (п. 20² постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4).

Рішення про продовження строку тримання обвинуваченого під вар­тою до чотирьох місяців може бути оскаржене обвинуваченим, його за­хисником чи законним представником до апеляційного суду протягом трьох діб з дня його винесення. Рішення судді апеляційного суду та Верхов­ного Суду України про продовження строку тримання під вартою до дев'яти та вісімнадцяти місяців відповідно оскарженню не підлягають.

Викладене дозволяє дійти висновку, що КПК дає можливість три­мати обвинуваченого під вартою протягом досить тривалого строку. Водночас одним із стандартів, закріплених п. 3 ст. 5 Конвенції, є забез­печення заарештованому права розгляду справи судом упродовж ро­зумного строку. Це поняття є оціночним, його тлумачення дається в рішеннях Європейського суду. При визначенні тривалості тримання особи під вартою під час провадження за змістом п. 3 ст. 5 Конвенції враховується період, який розпочинається з дати затримання особи та закінчується у день ухвалення вироку судом першої інстанції (Рішен­ня по справі «Белєвіцькій проти Росії» від 1 березня 2007 року). При оцінці дотримання стандарту розумності строку тримання під вартою Суд неодноразово підкреслював, що продовження строку його дії може мати місце лише в тих випадках, коли є підстави вважати, що звіль­нення особи реально порушить публічний порядок або якщо цей по­рядок перебуває під загрозою. Попереднє ув'язнення не повинно пе­редбачати покарання у вигляді позбавлення волі і не може бути «фор­мою очікування» обвинувального вироку (рішення по справі «Летельє проти Франції» від 26 червня 1991 року).

Розглянутий порядок застосування запобіжного заходу взяття під варту стосується стадії досудового розслідування кримінальної справи. Проте, як було зазначено, запобіжні заходи застосовуються й у судових стадіях кримінального процесу. Одним із питань, яке з'ясовується суддею при попередньому розгляді справи відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 237 КПК, є питання щодо підстав для зміни, скасування або обран­ня запобіжного заходу. Суддя має його вирішити, виходячи з матеріалів конкретної кримінальної справи та даних про особу обвинуваченого. Тому не може бути визнана правильною та такою, що відповідає ви­могам закону, практика обрання судом при попередньому розгляді справи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту лише за тієї підстави, що до суду першої інстанції надійшов обвинувальний висно­вок щодо особи, яка була заарештована на досудовому слідстві. На це прямо звернув увагу Європейський суд у справі «Свершов проти України»¹. У судовому розгляді кримінальної справи питання про об­рання, зміну або скасування запобіжного заходу вирішується з дотри­манням порядку, передбаченого ст. 274 КПК.

Затримання та взяття під варту можуть бути застосовані не тільки в загальному порядку як запобіжні заходи, а й з іншою метою — ви­конання запиту іноземної держави про видачу особи, яка перебуває на території України. Форма та зміст запиту, порядок зносин компетентних органів України з відповідними органами іноземної держави регулю­ються міжнародними договорами України про надання міжнародної правової допомоги; що ж стосується вирішення питання про затриман­ня та взяття під варту запитуваної особи, то застосовується загальний порядок, передбачений КПК України. Як роз'яснив Пленум Верхов­ного Суду України в постанові від 8 жовтня 2004 року № 16 «Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і стро­ки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов'язаних з екстрадицією»² за змістом ч. 2 ст. 29 Конституції України рішення про взяття особи під варту у зв'язку із запитом про її видачу може бути ухвалене лише компетентним судом України (п. 3). Ініціатором роз­гляду судом питання про затримання особи та доставку її під вартою до компетентного органу іноземної держави може бути прокурор або органи, які виконують запити інших держав про видачу.

Нагляд командування військової частини полягає у вжитті ко­мандуванням військової частини до підозрюваного або обвинуваченого, який є військовослужбовцем, заходів, передбачених статутами Збройних Сил України, з метою забезпечення його належної поведін­ки та явки за викликом особи, яка провадить дізнання, слідчого, про­курора і суду (ст. 163 КПК). Такими заходами є: тимчасове позбавлен­ня права носіння зброї; заборона на отримання звільнення із розташу­вання військової частини; постійний нагляд за обвинуваченим чи підозрюваним осіб чергового (добового) наряду чи безпосередніх на­чальників.

Про застосування даного запобіжного заходу слідчий складає по­станову. Він повідомляє командування військової частини про суть справи і про обрання даного запобіжного заходу. Про встановлення нагляду командування військової частини у письмовій формі повідом­ляє орган, що обрав цей запобіжний захід.

Віддання неповнолітніх обвинувачених під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а неповнолітніх обвинувачених, які виховуються в дитячій установі, — під нагляд адміністрації цієї установи. Цей захід полягає у передачі неповнолітнього обвинуваче­ного адміністрації дитячої установи, батькам, опікунам чи піклуваль­никам. Від цих осіб відбирається письмове зобов'язання про забез­печення ними належної поведінки неповнолітнього та його явки до слідчого, прокурора і суду (ст. 436 КПК). Даний запобіжний захід може застосовуватися, крім інших запобіжних заходів, тільки до осіб, які не досягли 18-річного віку.

У постанові слідчого чи судді (ухвалі суду) про застосування цьо­го запобіжного заходу вказується сутність обвинувачення і підстави застосування запобіжного заходу. Батькам, опікунам, піклувальникам, адміністрації дитячої установи роз'яснюється характер обвинувачення, пред'явленого неповнолітньому, а також відповідальність за невико­нання взятого зобов'язання; при цьому кожен з них може відмовитися від подальшого його виконання.

Відповідальність за належну поведінку неповнолітнього, а також його неявку за викликом органів розслідування і суду батьки, опікуни і піклувальники несуть у тому ж порядку, що й особисті поручителі.

Затримання підозрюваного як тимчасовий запобіжний захід. Відповідно до ч. 2 ст. 149 КПК тимчасовим запобіжним заходом є за­тримання підозрюваного, яке застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165²КПК, Положенням про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину від 13 липня 1976 року.

Цей примусовий захід застосовується тільки до особи, обґрунто­вано підозрюваної у вчиненні злочину, за яке може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі. Тому не можна здійснювати затримання без попереднього вирішення питання про наявність у діях особи конкретного складу злочину. Якщо ознаки злочину є, але за нього не може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, затримання неприпустиме.

Незважаючи на короткочасність затримання, за характером право-обмежень воно є одним з найбільш суворих примусових заходів. За­триманий позбавляється свободи, можливості спілкування з іншими людьми, порушується його звичний спосіб життя, страждає його фі­зична та психічна недоторканність. Тому затримання в кожному ви­падку має бути законним та обґрунтованим, а також розумним та необ­хідним у конкретних обставинах, які стали підставою для його засто­сування.

КПК передбачає затримання за підозрою у вчиненні злочину (стат­ті 106, 115) та затримання підозрюваного, обвинуваченого за рішенням суду з метою доставки його до суду для розгляду подання про засто­сування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (ст. 165²). Ці види затримання відрізняються за цільовим призначенням, підставами та порядком застосування, а також суб'єктами, які уповноважені прий­мати таке рішення.

Затримання підозрюваного на підставі статей 106, 115 КПК має на меті припинення злочинної діяльності особи, яка затримується, запо­бігання ухиленню її від слідства та суду. Затримання, яке здійснюєть­ся в порядку ст. 165² КПК, спрямоване на створення необхідних умов для розгляду судом подання органу дізнання, слідчого про застосуван­ня взяття під варту, оскільки для забезпечення об'єктивності такого розгляду необхідною умовою, як зазначалося, є особиста присутність на судовому засіданні особи, щодо якої розглядається це питання. Різними є й підстави застосування затримання.

Перш ніж їх проаналізувати, слід звернути увагу на певну розбіж­ність їх нормативного визначення в ст. 29 Конституції України та ст. 106 КПК. Відповідно до ч. 2 ст. 29 Конституції у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сім­десяти двох годин має бути перевірена судом. Отже, Основним Законом визначено дві підстави затримання особи — нагальна необхідність запобігти злочинові чи його перепинити. Що ж стосується ст. 106 КПК, то нею не передбачено такої підстави затримання, як необхідність за­побігти злочинові.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав: 1) коли цю особу застали при вчиненні злочину або без­посередньо після його вчинення; 2) коли очевидці, в тому числі й по­терпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин; 3) коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину; 4) при наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину. До інших даних належать докази, які не підпадають під ознаки, передбачені в пп. 1-3 ч. 1 ст. 106 КПК (наприклад, показання свідка, який не був очевидцем злочину, висновок експерта тощо), і дані, які отримані в порядку, передбаченому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Сутність «інших даних» обов'язково повинна вказуватися в протоколі затримання. Ці дані є підставою для затримання особи лише в поєднанні з однією з трьох умов, зазначених у ч. 2 ст. 106 КПК: а) коли ця особа намагалася втекти; б) коли її місце проживання чи перебування не зареєстроване; в) коли не встановлено особи підозрю­ваного. Наявність цих умов робить затримання необхідним, оскільки надає йому невідкладного характеру і підвищує обґрунтованість при­пущення щодо причетності особи до вчинення злочину.

Якщо ж ідеться про затримання підозрюваного, обвинуваченого в порядку ст. 165² КПК, то, як зазначено в п. 8 постанови Пленуму Вер­ховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4¹, воно можливе лише за наявності передбачених ст. 148 і ч. 1 ст. 155 КПК підстав для об­рання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Щодо порядку затримання, то відповідно до ч. 3 ст. 106 КПК про кожний випадок затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, орган дізнання зобов'язаний скласти протокол із зазначенням підстав, мотивів, дня, години, року, місяця, місця затримання, пояснень затри­маного, часу складання протоколу про роз'яснення підозрюваному в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 21 КПК, права мати побачення із за­хисником з моменту затримання. Крім того, у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосу­вання законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві»¹ зазначено, що згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції кожна особа, заарештована або затримана на підставі обґрунтованої підозри у вчи­ненні злочину, має право постати перед суддею і бути вислуханою з питань, пов'язаних з її триманням під вартою. Тому суди повинні ви­магати від органів дізнання й досудового слідства, щоб це право роз'яснювалося підозрюваним під час їх затримання.

У практичному сенсі досить важливо, щоб вся інформація стосов­но місця затримання та періоду часу, протягом якого продовжується позбавлення волі, заносилася до протоколу. Це має виняткове значен­ня для забезпечення можливості оскарження законності та обґрунто­ваності затримання та зобов'язує органи, які здійснюють затримання, суворо дотримуватися вимог закону щодо його процедури, підстав, строків, порядку процесуального закріплення. Тому й міжнародні до­кументи, які встановлюють стандарти поводження з в'язнями, вима­гають деталізації всіх обставин затримання у відповідному протоколі. Зокрема, у Зводі принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриман­ню чи ув'язненню в будь-якій формі, міститься вимога стосовно необ­хідності занесення до протоколу всіх відомостей щодо причин затри­мання, його часу, відповідних посадових осіб правоохоронних органів, які здійснювали затримання, а також точні дані щодо місця тримання. Занесення до протоколу відомостей щодо осіб, які здійснювали затри­мання, має важливе значення й при судовому розгляді скарг з приводу незаконного поводження із затриманою особою.

Протокол затримання підписується особою, яка його склала, і за­триманим. Копія протоколу з переліком прав та обов'язків негайно вручається затриманому і направляється прокурору. На вимогу про­курора йому також надсилаються матеріали, що стали підставою для затримання. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року особам при затриманні працівниками міліції повідо­мляються підстави та мотиви затримання, а також роз'яснюється право оскаржувати його у суді. Крім того, усно роз'яснюється право відмовитися від надання будь-яких пояснень або показань до прибуття захисника та одночасно надаються в друкованому вигляді роз'яснення статей 28,29, 55,56, 59, 62 і 63 Конституції України та прав затриманих осіб. Про затримання особи орган дізнання негайно повідомляє одно­го із її родичів.

У порядку ст. 165² КПК затримання підозрюваного, обвинувачено­го, який перебуває на волі і щодо якого надійшло подання про взяття під варту, здійснюється за постановою судді, яка має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Закон не передбачає складання про­токолу в цьому разі, проте, на нашу думку, він має складатися й при затриманні на підставі постанови суду, оскільки важливого значення набуває фіксація часу та місця затримання.

На відміну від затримання, передбаченого ст. 106 КПК, затримання підозрюваного, обвинуваченого за рішенням суду в порядку ст. 165² КПК оскарженню не підлягає, що, на наш погляд, пояснюється специ­фікою правової природи даного виду затримання як примусового за­ходу, спрямованого на забезпечення можливості судового розгляду подання слідчого про застосування щодо підозрюваного, обвинуваче­ного запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Згідно із ст. 29 Конституції України, ст. 106 КПК строк затримання не може перевищувати 72 годин. У той же час у чинному КПК не вре­гульовано питання щодо моменту, з якого він обчислюється, у зв'язку з чим слід звернутися до ст. 3 Положення про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, згідно з якою строк затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обчислюється з моменту доставлення її в орган дізнання чи до слідчого, а якщо за­тримання зазначеної особи провадиться на підставі постанови про затримання, винесеної органом дізнання або слідчим, то з моменту фактичного її затримання.

Протягом 72-годинного строку затримання орган дізнання, слідчий: звільняє затриманого — якщо не підтвердилася підозра у вчиненні злочину, сплинув установлений законом строк затримання або затри­мання було здійснене з порушенням вимог, передбачених кримінально-процесуальним законом; звільняє затриманого й обирає щодо нього запобіжний захід, не пов'язаний з триманням під вартою; доставляє затриманого до судді з поданням про обрання запобіжного заходу взяття під варту. В останньому випадку, як уже зазначалося, строк за­тримання може бути продовжений судом до 10 діб, а за клопотанням затриманого — до 15 діб.

Затримання в порядку ст. 106 КПК може бути оскаржено до суду. Скарга затриманого негайно надсилається начальником місця поперед­нього ув'язнення до суду. Скарга розглядається суддею одночасно з поданням про обрання запобіжного заходу. Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з часу надходження. Якщо подання не надійшло або коли скарга надійшла після закінчення 72-годинного строку затримання, скарга на затримання розглядається суддею протягом п'яти діб з часу надходження. За результатами розгляду скарги суддя виносить поста­нову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним. Копія постанови направляється прокурору, органу дізнання, затриманому і начальнику місця попереднього ув'язнення (ч. 8 ст. 106 КПК). На постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція прокурором, особою, щодо якої прийняте рішення, або її захисником чи законним представником. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови. Апеляція розгляда­ється апеляційним судом з дотриманням вимог ч. 2 ст. 347, ч. 2 ст. 366 КПК України.