Призначення покарання відповідно до положень Загальної частини КК України

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен керуватися положеннями Загальної частини цього кодексу. Дотримання зазначеної загальної засади є обов’язковою умовою реалізації принципів законності, справедливості й індивідуалізації покарання, оскільки врахування положень Загальної частини КК дозволяє правильно, відповідно до законодавчої характеристики змісту певних інститутів кримінального права використовувати межі санкції, установлені статтею Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Однак така позиція в науці не є загальновизнаною. Деякі вчені вважають, що правило призначати покарання, виходячи з положень Загальної частини КК, є невдалим, тому що не дозволяє реалізувати п. 1 ч. 1 ст. 65 КК. Так, А.В. Іщенко стверджує, що правило призначення покарання в межах, установлених у санкції, може виключати в конкретних випадках урахування певних положень Загальної частини КК, і навпаки — застосування положень Загальної частини в деяких випадках може спричинити порушення вимоги про дотримання меж санкції статті Особливої частини^[169].

Оцінка кримінального "законодавства зарубіжних країн свідчить, що законодавець, установлюючи загальні правила призначення покарання, не завжди вказує на необхідність урахування судом положень Загальної частини КК. Прикладом цьому може бути КК Естонської Республіки^[170].

Аналіз п. 2 ч. 1 ст. 65 КК та практика його застосування дозволяє визнати більш правильною позицію КК України, оскільки вона повністю відповідає законотворчим принципам, і перш за все принципам неподільної єдності норм Загальної та Особливої його частин, їх взаємозалежності та взаємозумовленості: неможливо реалізувати санкцію статті Особливої частин, призначаючи покарання без урахування принципових положень Загальної частини Кримінального кодексу. Тому передбачення як самостійного загального правила врахування судом положень Загальної частини КК є обов’язковим у кожному випадку призначення покарання й не суперечить п. 1 ч. 1 ст. 65 КК.

Досліджуючи зміст цієї засади, слід зазначити, що закон не дає переліку тих положень Загальної частини КК, які повинні враховуватися при призначенні покарання. У науці кримінального права цей перелік визначається по-різному.

Так, М.І. Бажанов визначає широке коло цих положень: поняття злочину; обставини, що виключають відповідальність; особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх; правила призначення покарання за незакінчену злочинну діяльність; правила призначення покарання за наявності співучасті; поняття, види й мета покарання; систему та види покарань; особливості призначення додаткових покарань, не передбачених у статтях Особливої частини КК; правила призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків тощо^[171].

Автори монографії "Кримінальне покарання", розглядаючи це питання, вважали, що, обираючи покарання особі, винній у вчиненні злочину, необхідно встановлювати, крім зазначеного М.І. Важановим, ще й такі положення: 1) чи є в даному випадку обставини, що виключають злочинність діяння; 2) чи наявні обставини, за яких особа, котра вчинила злочин, має бути звільнена від покарання (зміна суспільної небезпечності особи або зміна обстановки; неосудність особи; добровільна відмова від вчинення злочину; закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, давності виконання обвинувального вирову); 3) форму вини — умисел, необережність; 4) умови кожного виду звільнення особи від кримінальної відповідальності, покарання або його відбування^[172].

Інші вчені, визначаючи коло загальних положень, вважають, що оскільки призначення винному покарання здійснюється вже після кваліфікації вчиненого ним злочину, то на етапі індивідуалізації покарання суд звертається головним чином до тих норм Загальної частини КК, які регламентують саме питання застосування покарання (ч. 2 ст. 50, ст. ст. 51–73, 98-103 КК)^[173]. Але при цьому вони погоджуються, що суд повинен виходити із завдань, поставлених перед кримінальним законом (ст. 1 КК); керуватися нормами, що визначають чинність кримінального закону в часі та просторі (ст. 3-10 КК); ураховувати особливості призначення покарання при встановленні обмеженої осудності особи (ч. 2 ст. 20 КК) і виконанні особою спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 3 ст. 43 КК), тощо^[174].

По-різному вирішують це питання і російські автори, які аналізували ст. 60 КК РФ.

Так, О.В. Наумов вважає, що на процес призначення покарання так чи інакше впливають положення, які містяться в нормах про завдання та принципи КК, про поняття, мету та види покарання, особливості кримінальної відповідальності й покарання неповнолітніх тощо^[175].

О.С. Горелік до цього переліку додає: загальні засади призначення покарання; переліки пом’якшуючих та обтяжуючих покарання обставин; норми, що регулюють особливий порядок призначення покарання; норми, що регулюють особливості призначення покарання за незакінчений злочин, злочин, вчинений у співучасті, рецидив; правила призначення покарання за сукупністю злочинів і вироків; норми, що регулюють порядок визначення строків покарання при складанні покарань, обчислення строків покарань і зарахування покарання^[176].

В.І. Зубкова, погоджуючись із переліком, який пропонує О.С. Горелік, звертає увагу на необхідність урахування при обранні міри покарання винному підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності та покарання, обставин, що виключають злочинність діяння, а також положень, які стосуються чинності кримінального закону в просторі та часі^[177].

З думкою О.С. Гореліка і В.І. Зубкової про коло положень, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання, не згодні Т.В. Непомняща^[178] та інші вчені^[179]. Так, Т.В. Непомняща пише: "… навряд чи можна погодитися з думкою, що, коли вирішується питання про призначення покарання, суддя керується нормами, присвяченими обставинам, які виключають злочинність діяння або звільняють від кримінальної відповідальності й покарання"^[180].

Інші вчені обмежують правило врахування положень Загальної частини КК тільки тими, що містяться в розділі "Призначення покарання"^[181]. При цьому Н.Ф. Кузнецова поділяє положення Загальної частини КК, якими має керуватися суд, обираючи міру покарання винному, на ті, які пом’якшують покарання, і ті, які його посилюють. Відповідно до КК РФ вона виділяє такі положення, що пом’якшують караність діяння: передбачені в розділі про особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх; обмеження в застосуванні деяких видів покарання з огляду на стать суб’єкта злочину, наявність у нього малолітніх дітей, його стан здоров’я, рід діяльності; особливості кримінальної відповідальності за незакінчену злочинну діяльність; особливості призначення покарання за деяких пом’якшуючих і виняткових обставин.

До тих, що посилюють покарання, Н.Ф. Кузнецова відносить положення про рецидив, сукупність злочинів, сукупність вироків, співучасть у вчиненні злочину. Вона зазначає, що суд, призначаючи покарання, також зобов’язаний керуватися порядком визначення строків покарань при їх складанні, порядком обчислення строків покарань і зарахування покарання з огляду також на положення Загальної частини про завдання та мету покарання^[182].

Аналізуючи наведені точки зору щодо кола положень Загальної частини КК, які повинні враховуватися при призначенні покарання, слід виходити, по-перше, з того, що приписи Загальної та Особливої частин кримінального права (законодавства) є органічно взаємозумовленими розділами цілісної кримінально-правової системи, де норми Загальної частини КК, маючи фундаментальний характер, визначають зміст інститутів і норм Особливої частини КК. Тону, як справедливо зазначав М.І. Бажанов, розкриття дійсного змісту норм Особливої частини, які передбачають відповідальність за вчинення злочину, неможливе без обов’язкового звернення до норм Загальної частини КК^[183]. Застосування санкцій статей Особливої частини, що передбачають відповідальність за вчинений злочин, при призначенні покарання стає дійсно ефективним лише тоді, коли суд виходить із положень Загальної частини КК.

По-друге, слід виходити з того, що в основі призначення справедливого покарання лежить правильна кваліфікація, вона, як слушно зауважив В.О. Навроцький, є "передумовою призначення покарання, яке відповідає оцінці суспільної небезпечності даного злочину, даній самим законодавцем"^[184]. Отже, "на стадії призначення покарання презюмується, що питання злочинності діяння, його суспільної небезпечності, протиправності та винності вже вирішені судом як передумови законного й справедливого покарання"^[185]. Давши правильну кваліфікацію вчиненого, суд тим самим визначає межі можливого покарання за вчинений злочин і саме в цих межах, установлених законом, індивідуалізує покарання винному: визначає необхідний і достатній для досягнення мети, передбаченої у ст. 50 КК України, вид і розмір покарання особі, винній у вчиненні злочину. При цьому суд передусім повинен керуватися положеннями, які визначають завдання Кримінального кодексу України (ст. 1 КК). Також при призначенні покарання первісно мають принципове значення норми, що регламентують чинність кримінального закону в просторі й часі, оскільки дозволяють вирішити певні питання: по-перше, при зіткненні (колізії) законів у зв’язку з їх застосуванням до конкретного суспільно небезпечного діяння; по-друге, щодо меж покарання; по-третє, щодо правових наслідків засудження особи за межами України при вчиненні нею нового злочину на території України. Так, у ст. 9 КК України регламентовано правові наслідки засудження особи за межами України, де визначається можливість урахування судом України вироку суду іноземної держави, а також необхідність урахування судом України при призначенні покарання, відповідно до положень ч. 1 цієї етапі, рецидиву злочину, невідбутого покарання або інших правових наслідків вироку суду іноземної держави.

Призначаючи покарання, суд також має виходити із законодавчого визначення поняття злочину, його ознак (ст. 11 КК України), із законодавчо визначеної класифікації злочинів (ст. 12 КК України). Так, матеріальне визначення поняття злочину в кримінальному законі допомагає суду дати оцінку вчиненого в цілому, визначити найважливіші його ознаки та їх вплив на міру покарання винного. Визначення форми й виду вини дозволяє суду не тільки зробити висновок про ступінь тяжкості вчиненого, але й найточніше охарактеризувати особу винного і на підставі цього з’ясувати, який вид і розмір покарання найбільшою мірою сприятиме виправленню засудженого.

У певних випадках, призначаючи покарання, суд повинен ураховувати форми й вид вини особи, яка вчинила злочин (ст. ст. 23–25 КК України), якщо ці обставини не зумовили кваліфікацію вчиненого злочину. Наприклад, обираючи міру покарання особі, винній у вчиненні злочину, передбаченого ст. 281 КК, суд повинен ураховувати, умисне чи необережне було ставлення винного до порушення правил повітряних польотів та утворюваної ним небезпеки для життя людей або настання інших тяжких наслідків^[186].

Велике значення для індивідуалізації покарання має з’ясування психічного стану особи, яка вчинила злочин, унаслідок чого суд при призначенні покарання виходить із положень ст. ст. 19, 20 КК України. Ці норми дозволяють найточніше вирішити питання про необхідність призначення покарання й у випадку такої необхідності індивідуалізувати покарання винному, оскільки рішення про те, яким чином буде враховано обмежену осудність при призначенні покарання й застосуванні примусових заходів медичного характеру, законодавець залишив на розсуд суду (ч. 2 ст. 20 КК України).

Такий самий обов’язок суду випливає і з положень про співучасть (ст. ст. 26–30 КК України), повторність, сукупність, рецидив (ст. ст. 32–35 КК України). Наприклад, виходити зі ст. 27 КК при визначенні характеру участі кожного зі співучасників у вчиненні злочину або з ч. 3 ст. 29 КК при призначенні покарання з урахуванням обставин, які обтяжують покарання. У статті 35 КК України прямо передбачено, що повторність, сукупність і рецидив злочинів ураховуються не тільки при кваліфікації, але й при призначенні покарання, а також при вирішенні питання про можливість звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених кримінальним законом. Однак урахування цих обставин можливе тільки, якщо вони не зумовили кваліфікацію вчиненого злочину.

Безпосереднє значення для суду при призначенні покарання, безумовно, мають положення статей Загальної частини КК, які закріплюють поняття й мету покарання, правила й особливості застосування окремих його видів та інші норми, що регулюють питання, пов’язані з призначенням покарання, і здатні впливати на вибір міри покарання винному.

Так, визначаючи покарання винному, суд, виходить з поняття покарання, яке в ч. 1 ст. 50 КК України визначається як "захід примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого".

З’ясування соціального призначення, юридичної природи, сутності самого покарання та його мети зумовлює необхідність призначення судом такого покарання винному, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого й особі винного. Законодавчо визначена мета покарання та її види спрямовують діяльність суду щодо призначення покарання та являють собою "ті кінцеві фактичні результати, яких прагне досягти держава, установлюючи кримінальну відповідальність, засуджуючи винного у вчиненні злочину до тієї чи іншої міри покарання''^[187].

Призначаючи покарання, суд має виходити з визначеної системи та видів покарань, оскільки з’ясування системи та видів покарань, принципів її побудови дозволяє суду з більшою повнотою враховувати специфіку злочину й особливості особи винного при призначенні покарання, ефективніше здійснювати карально-виховний і попереджувальний вплив на засудженого, а також усувати умори, які сприяють вчиненню ним злочину.

Безпосереднє значення для призначення покарання мають також правила складання покарань і зарахування строку попереднього ув’язнення, обчислення строків покарання. Стаття 72 КК України не тільки передбачає співвідношення окремих видів покарань, визначаючи "шкалу" їх еквівалентів, але й установлює правило складання покарань різних видів: при складанні в цих випадках менш суворе покарання переводиться в більш суворе. У ст. 72 КК містяться й правила зарахування попереднього ув’язнення за сукупністю злочинів чи вироків, які враховуються судами при призначенні покарання в певних випадках.

Індивідуалізуючи покарання винному, суд повинен також виходити з норм про звільнення від кримінального покарання. Кримінально-правові інститути звільнення від покарання та його призначення тісно взаємопов’язані, унаслідок чого без урахування положень, що містяться в цих нормах кримінального законодавства, в окремих випадках неможливо призначити справедливе й законне покарання винним. Наприклад, виходячи зі змісту положень ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79, ч. 4 ст. 81, ч. 6 ст. 82, ч. 6 ст. 83, і ст. ст. 71, 72 КК, суд може призначити покарання у випадку вчинення засудженим у період іспитового строку нового злочину. Урахування цих положень Загальної частини КК є особливо актуальним у зв’язку з поширеністю застосування альтернативних покаранню форм реалізації кримінальної відповідальності. Так, у 2003 році судами було звільнено від відбування покарання 119146 засуджених, або 59,3 % від числа всіх засуджених. З випробуванням було звільнено від відбування покарання більше половини засуджених, тобто 111299 чоловік, або 55,4 % від числа всіх засуджених; звільнено від покарання внаслідок акта амністії та з інших підстав 7209 засуджених, або 3,6 % від числа всіх засуджених, умовно засуджено 388 осіб, або 0,2 % від числа всіх засуджених, відстрочення виконання вироку було застосовано до 250 засуджених, що склало 0,1 % від числа всіх засуджених^[188].

При призначенні додаткових покарань у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням суд повинен керуватися положеннями КК про додаткові покарання та правила їх призначення. Так, суд відповідно до ст. 77 КК України може призначити додаткове покарання: штраф (за умови, якщо він передбачений санкцією статті, за якою засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певного діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, що суд визначає в резолютивній частині вироку.

Важливими для призначення покарання за вчинення нового злочину особою, яка раніше вчиняла злочин, є положення про судимість, її правові наслідки, а також правові наслідки звільнення від покарання на підставі закону України про амністію або акта про помилування. Норми, передбачені в розділі XIII КК України 2001 року, мають значення в разі призначення покарання винному, який вчинив новий злочин.

Положення розділів VІІІ КК України "Обставини, що виключають злочинність діяння" та IX КК України "Звільнення від кримінальної відповідальності" не мають безпосереднього значення для призначення покарання, тому їх важко визнати тими, з яких суд має виходити при призначенні покарання. Законодавець чітко визначив правову природу обставин, які виключають злочинність діяння: наявність цих обставин зумовлює виключення ознак суспільної небезпечності, протиправності, винності та караності. Звільнення від кримінальної відповідальності завжди передує призначенню покарання і, отже, виключає його необхідність. А тому суд не враховує положень цих розділів при призначенні покарання, за винятком положень, передбачених у ч. 3 ст. 43 КК, де визначено правила призначення покарання за вчинення злочину особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності, у вчиненні в складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного з заподіянням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Отже, у певних випадках, передбачених чинним КК, ці положення повинні обов’язково враховуватися судом при призначенні покарання.

Викладене дає можливість зробити висновок про те, що суд повинен ураховувати в кожній справі три групи положень, передбачених у Загальній частині КК.

Перша група — положення, що стосуються проблеми злочину, передбачені в розділах І — VII Загальної частини КК.

Друга група — положення, що стосуються загальних питань покарання, передбачені в розділі X Загальної частини КК.

Третя група — положення, що стосуються безпосередньо питань призначення покарання, а саме передбачені в розділах XI та XV Загальної частини КК.

Незважаючи на принципову важливість урахування судом при призначенні покарання положень Загальної частини КК України, у судовій практиці нерідко ця загальна засада недооцінюється, що спричиняє зміну або скасування вироку. Серед найбільш поширених помилок, які допускають суди при призначенні покарання, є такі.

1. Вирішуючи питання про призначення додаткового покарання, суди не завжди виходять із загальних положень про види, порядок та особливості призначення певних видів додаткових покарань.

Аналіз судової практики свідчить, що суди часто припускаються помилок при призначенні покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Так, виходячи з ч. 1 та 2 ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади може бути призначено як основне або додаткове покарання за умови, що винний на час вчинення злочину обіймав такі посади. Однак суди не завжди враховують це. Наприклад, вироком суду Т. засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК на три роки позбавлення волі з позбавленням на один рік права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями й за ч. 5 ст. 27 та ч. 2 ст. 366 — на два роки позбавлення волі з позбавленням на один рік права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів Т. визначено чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями, на три роки.

Колегією суд дів Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України вирок щодо Т. було змінено, оскільки суд першої інстанції необґрунтовано призначив йому додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями на три роки.

Згідно зі ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як додаткове покарання за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним такого права.

Як було встановлено, Т. на час вчинення злочинів, за які його засуджено, не був службовою особою. За таких обставин йому безпідставно призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями. Тому це покарання виключено з вироку^[189].

2. Суди, призначаючи покарання, не завжди виконують вимоги ч. 3 ст. 53 КК України про те, що штраф як додаткове покарання може бути призначений лише тоді, коли його передбачено в санкції статті Особливої частини КК. Так, вироком К. засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на три роки позбавлення волі за вчинення крадіжки на суму 990 грн., поєднаної з проникненням у сховище. На підставі ст. 75 цього кодексу його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, і відповідно до ст. 77 КК йому призначено додаткове покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 53 КК штраф є грошовим стягненням, яке накладається судом у випадках і в межах, установлених Особливою частиною КК, а згідно з ч. 3 зазначеної статті як додаткове покарання він може бути призначений лише тоді, коли його спеціально передбачено в санкції статті Особливої частини КК.

Оскільки в ч. 3 ст. 185 КК передбачено покарання лише у вигляді позбавлення волі, то додаткове покарання у вигляді штрафу суд призначив неправильно. Посилання при цьому на ст. 77 КК є безпідставним, тому що відповідно до положень ч. 1 ст. 53 КК України призначення додаткового покарання у вигляді штрафу можливе тільки за умови, якщо такий вид покарання передбачається санкцією тієї статті, за якою особа засуджується.

Узявши до уваги ці обставини, колегія суддів Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України змінила вирок суду першої інстанції, виключивши додаткове покарання — штраф^[190].

Вимоги ч. 3 ст. 53 порушуються деякими судами й у випадках призначення додаткового покарання у вигляді штрафу при застосуванні положень ст. 77 КК. Так, вироком суду К. і С. засуджено за ч. 4 ст. 185 КК на п’ять років позбавлення волі кожного. Із застосуванням ст. 75 КК їх звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на три роки. На підставі ст. 77 КК кожному з них призначено додаткове покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 тис. грн.

К. і С. визнано винними в тому, що вони за попередньою змовою між собою вчинили крадіжку двох корів, які належали П. і В., вартістю 3 тис. 825 грн. і 4 тис. 148 грн. відповідно, тобто у великих розмірах.

Вироки щодо К. і С. змінено з таких підстав.

Статтею 77 КК визначено загальний підхід до призначення додаткових покарань у разі звільнення засудженого від відбування основного покарання з випробуванням. За змістом цієї статті зазначені в ній додаткові покарання можуть призначатися при такому звільненні лише за умови дотримання всіх інших положень як Загальної, так і Особливої частини КК, зокрема статей 51–55, 65–71 КК.

Відповідно до ч. 3 ст. 53 КК штраф як додаткове покарання може бути призначений лише в разі, якщо його спеціально передбачено в санкції статті Особливої частини КК і суд, застосовуючи загальні засади призначення покарання, дійде висновку про необхідність застосування цього додаткового покарання в конкретній кримінальній справі.

Стаття 77 КК не може вважатися самостійною правовою підставою для призначення штрафу як додаткового покарання.

Частина 4 ст. 185 КК, за якою засуджено К. і С., додаткового покарання у вигляді штрафу не передбачає. За таких обставин рішення про застосування до К. на підставі ст. 77 КК додаткового покарання у вигляді штрафу із вироку виключено^[191].

3. Певну складність для судів становить призначення покарання за вчинення нового злочину з урахуванням того, що винна особа раніше вже притягалася до відповідальності, але була цілком або частково звільнена від покарання на підставі закону України про амністію або помилування.

Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 185 КК Г. було призначено судом покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців, а на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково додано покарання, не відбуте ним за вироком суду, строком на 6 місяців, і остаточно визначено у вигляді позбавлення волі на 3 роки. Стосовно Г. вирок було змінено внаслідок неврахування судом того, що від покарання Г. було звільнено за амністією у 2001 році. Таке звільнення є остаточним. Отже, підстав для застосування ст. 71 КК не було.