Призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання винному, повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це положення є одним із загальнообов’язкових правил призначення покарання, у якому відображається нерозривний зв’язок і взаємозалежність між злочином і покаранням як основними категоріями, що визначають зміст кримінального закону.

Положення про необхідність урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину в тій чи іншій редакції знайшло нормативне закріплення в більшості кримінальних законів зарубіжних країн. Так, у ст. 60 КК Російської Федерації визначено: "…при призначенні покарання враховуються характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого…”^[192]. Подібним чином це питання регламентовано і в КК Республіки Казахстан^[193]. У КК Естонської Республіки (ст. 36) зазначено, що "при призначенні покарання суд ураховує тяжкість і характер вчиненого злочину…"^[194]. Латвійський законодавець установив, що, призначаючи покарання, суд бере до уваги характер вчиненого злочинного діяння і завданої шкоди^[195]. У КК деяких інших зарубіжних країн законодавець, не застосовуючи термінів "тяжкість злочину", "суспільна небезпечність злочину", перелічує в законі ознаки, які фактично визначають зміст суспільної небезпечності. Так, у КК Німеччини ці обставини регламентовано в ч. 2 § 46, де зазначено, що при призначенні покарання суд повинен ураховувати: "мотиви й мету правопорушника;…розмір порушення обов’язку; вид виконання злочинних дій та винні наслідки…"^[196]. Схожий підхід виявляється й у ст. 54 КК Литовської Республіки, у якій передбачено, що "при призначенні покарання суд ураховує: 1) ступінь небезпечності вчиненого злочину; 2) форму і вид вини; 3) мотиви й мету вчиненого злочинного діяння; 4) стадію злочинного діяння…”^[197]. Законодавець Данії зобов’язує суд при призначенні покарання враховувати тяжкість злочину і мотиви вчиненого (аб. 80)^[198]. У КК Болгарії вказується на необхідність ураховувати ступінь суспільної небезпечності діяння (ст. 54)^[199]. У КК Польщі законодавець вимагає, щоб суворість обраної міри покарання не перевищувала ступеня вини, для цього суду слід ураховувати ступінь суспільної шкідливості діяння, а також мотивацію та спосіб поведінки винного, вчинення злочину разом із неповнолітнім, характер і ступінь порушення обов’язків, покладених на винного, характер і тяжкість негативних наслідків злочину та інше^[200].

Наведене дозволяє зробити висновок про те, що правило врахування при призначенні покарання суспільної небезпечності (тяжкості) вчиненого злочину в тій чи іншій редакції визначається в законодавстві різних країн, при цьому в більшості кримінальних кодексів наголос робиться на таких критеріях тяжкості, як небезпечність (шкідливість) діяння, наслідки, форма і вид вини.

Звертаючись до історії розвитку кримінального законодавства України, неважко помітити, що кримінально-правові норми, які містили загальні засади призначення покарання, неодноразово змінювалися, а зміст загальних засад формулювався по-різному. По-різному визначалося й правило врахування судами тяжкості злочину.

Так, у ст. 30 Основних начал кримінального законодавства СРСР і союзних республік і у ст. 24 КК УРСР 1922 року було визначено, що суд, призначаючи покарання, повинен ураховувати "ступінь і характер небезпечності вчиненого злочину". А також зазначалося, що "для встановлення цього вивчається обстановка вчинення злочину…, а також встановлюється наскільки сам злочин у даних умовах місця й часу порушує основи суспільної небезпечності". Стаття 42 КК УРСР 1927 року містила вимогу враховувати поряд зі ступенем і характером вчиненого злочину також і мотиви злочину. Стаття 32 Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік від 25 грудня 1958 року та ст. 39 КК України 1960 року зобов'язували суд при призначенні покарання враховувати "характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину". Таке формулювання цієї засади викликало в теорії кримінального права труднощі в тлумаченні понять "характер" і "ступінь" суспільної небезпечності. Уявляється можливим виділити три позиції щодо змісту цих понять.

Деякі вчені під характером суспільної небезпечності розуміли не індивідуальну ознаку конкретного злочинного діяння, а ознаку, що характеризує всі злочини певної групи чи певного виду. Цю позицію було обґрунтовано Я.М. Брайніним ще 1953 року, а потім її підтримали А.Д. Соловйов, І.І. Карпець, Г.Л. Кригер, В.М. Кудрявцев, А.П. Чугаев, М.О. Беляев та інші. Так, за думкою Г.Л. Кригер, характер злочину визначає якісну своєрідність певного виду злочину та залежить від змісту й соціальної цінності суспільних відносин, на які посягає злочин, змісту шкідливих наслідків і їх розміру, форми вини (умисел чи необережність), способу вчинення злочину (загальнонебезпечний, насильницький), характеру мотивів і мети злочину (низькі чи соціально нейтральні мотиви) та інше^[201]. Ступінь же суспільної небезпечності визначає тяжкість конкретного злочину і залежить від індивідуальних особливостей цього злочинного діяння. Тому, виходячи з конкретних обставин справи, суд і має визначити ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину^[202].

Інші автори вважали "характер" і "ступінь" суспільної небезпечності її взаємопов’язаними структурними елементами, надаючи при цьому "характеру суспільної небезпечності" значення якісної, а "ступеню" — кількісної характеристики небезпечності як виду, так і окремого конкретного злочину^[203]. Наприклад, на думку Н.Ф. Кузнєцової, не можна відносити поняття "характер" до групових властивостей відповідного злочину, а "ступінь" — виключно до індивідуальних. Вона вважає, що характер суспільної небезпечності виражає її якість, тимчасом як ступінь характеризує кількісну сторону суспільної небезпечності^[204].

Г.Г. Криволапов зазначає, що не існує поняття "характер суспільної небезпечності". Є тільки "характер злочину", який виявляється в спрямованості діяння проти того чи іншого об’єкта, розмірі шкоди, що завдається злочином, а також у формі вини і надає злочину якісної визначеності; "ступінь суспільної небезпечності" як кількісна визначеність, міра небезпечності вчиненого злочину^[205].

Найбільш визнаною була позиція, відповідно до якої "характер" суспільної небезпечності — показник тяжкості певного виду злочину, а ступінь — показник тяжкості конкретного, вчиненого конкретною особою злочину. Слід визнати, що саме ця позиція і знайшла закріплення в чинному кримінальному законодавстві України: п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України 2001 року передбачає, що суд "призначає покарання, "враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину". Отже, чинний КК України не пов’язує характер суспільної небезпечності з конкретним вчиненим злочином, тому що на нього не вказується в ст. 65 КК, де визначаються загальні засади призначення покарання. Тобто його визначення та врахування є прерогативою' законодавця, оскільки характер суспільної небезпечності є типовою, а не індивідуальною ознакою тяжкості злочину.

Незважаючи на чітке визначення законом цієї засади; її тлумачення в науці кримінального права залишилося неоднозначним. С.Д. Шапченко стверджує, що, призначаючи покарання, суд зобов’язаний ураховувати й характер вчиненого злочину, який "є певним чином конкретизованим показником рівня суспільної небезпечності певного виду злочинів чи окремих його різновидів"^[206]. На його думку, індивідуальні особливості вчиненого злочину, які не зумовили його кваліфікацію, на характер злочину, як правило, не впливають, оскільки характер злочину, як він вважає, визначається: а) його кваліфікацією; б) місцем об’єкта (об’єктів) злочину в ієрархії соціальних цінностей, характерній для національної правової системи; в) співвідношенням караності вчиненого злочину з караністю злочинів інших видів (окремих їх різновидів)^[207].

Проти такої позиції виступив А.О. Пінаєв, який стверджує, що не можна, аналізуючи цю засаду, говорити про врахування характеру злочину, оскільки на його думку "характер суспільної небезпечності вчиненого визначається безпосереднім об’єктом. Ось чому вбивство відрізняється від крадіжки за характером тяжкості (суспільної небезпечності), але вони через відсутність порівнюваних величин не можуть відрізнятися за ступенем тяжкості. У свою чергу, одне вбивство від іншого й одна крадіжка від іншої відрізняються за ступенем тяжкості, але не відрізняються за характером, оскільки посягають на той самий безпосередній об’єкт. У цьому зв’язку не можна говорити про врахування при визначенні ступеня тяжкості вчиненого злочину цінності об’єкта — це вже враховано як у диспозиції, так і в санкції відповідної статті"^[208]. Подібну точку зору висловлював ще 1980-х роках Г.П. Новосьолов, який вважав, що обставини, які характеризують об’єкт злочину, мають ураховуватися судом лише при кваліфікації вчиненого й не можуть братися до уваги при визначенні покарання в межах санкції статті Особливої частини КК^[209].

Цю позицію обстоюють також М.О. Потебенько, В.Г. Гончаренко та інші вчені^[210]. Вони підкреслюють: "Необхідно мати на увазі, що зазначені обставини враховуються при обранні міри покарання лише тоді, коли вони не входять у конструкцію-складу злочину"^[211].

Є й інші точки зору. Так, деякі вчені, розглядаючи загальні засади призначення покарання, відмічають те, що ступінь тяжкості злочину визначається характером конкретного злочину. На їх думку, "на неї впливають різні об’єктивні і суб’єктивні обставини: цінність тих суспільних відносин, на які посягає винний, тяжкість наслідків (характер і розмір завданого збитку), спосіб посягання, форма і ступінь вини, мотивація злочину, наявність або відсутність у справі відразу декількох кваліфікуючих ознак тощо"^[212].

У науці також висловлюється думка про те, що "тяжкість злочину характеризується такими обставинами, які в межах того самого складу злочину свідчать про його більшу чи меншу небезпечність"^[213].

В.К. Грищук вважає, що ступінь тяжкості вчиненого не залежить від стадії злочину, виду співучасника злочину, віку злочинця тощо^[214].

Серед російських учених також немає єдності думок з цього питання, незважаючи на чітку регламентацію в ст. 60 КК РФ необхідності врахування при призначенні покарання характеру й ступеня суспільної небезпечності злочину.

Позицію російського законодавця було піддано критиці А.В. Іщенком, який, розглядаючи проблеми призначення покарання, зазначає: "…під характером суспільної небезпечності розуміється небезпечність, властива не окремому злочину, а всім злочинам цього виду, а ступінь суспільної небезпечності відноситься до конкретного вчиненого злочину, тому указівка в ч. 3 ст. 60 КК РФ на необхідність урахування при призначенні покарання характеру суспільної небезпечності виявляється зайвою"^[215]. У зв’язку з цим він стверджує, що характер суспільної небезпечності злочину є чинником, який визначає не індивідуалізацію покарання, а його диференціацію^[216]. Деякі автори, підтримуючи цю позицію, додають, що "характер суспільної небезпечності злочину враховується законодавцем при визначенні меж покарання за нього та є головним критерієм класифікації злочинів"^[217]. Подібної точки зору дотримується також і Є.В. Благов, який вважає, що "урахування характеру суспільної небезпечності не має самостійного значення, що, зрозуміло, виключає його із загальних засад"^[218].

На думку В.І. Ткаченка, характер суспільної небезпечності може як ураховуватися, так і не враховуватися судом при призначенні покарання залежно від виду складу злочину. Автор пише, що "при вчиненні злочину з "простим складом" він (злочин) завдає шкоди одному об’єкту, наприклад, при вбивстві без обтяжуючих обставин, і тому при призначенні покарання характер злочину не враховується. Він має значення при призначенні покарання за злочини зі складним складом за ознакою багатооб’єктності"^[219]. Цю позицію було піддано критиці. Зокрема, М.М. Становський вважає, що "якщо стати на таку позицію, то, наприклад, суд при засудженні особи за злочини з так званим "простим складом", а вони складають за КК РФ більше однієї третини серед усіх злочинів, не повинен ураховувати викликані в певних випадках цими злочинами необоротні наслідки, наприклад, у тому ж убивстві без обтяжуючих обставин та інших подібних злочинах"^[220].

Аналіз наведених позицій дозволяє відзначити, що розбіжність думок науковців з приводу такої загайної засади, як "урахування ступеня тяжкості вчиненого” викликана відсутністю правильного й однозначного розуміння сутності, змісту та співвідношення кримінально-правових категорій "ступінь тяжкості" і "ступінь тяжкості вчиненого злочину".

Слово "ступінь" тлумачиться як міра, порівняльна величина чого-небудь^[221]. А слово "тяжкість" визначається як “що-небудь, що має важку вагу"^[222], а також як "найголовніше, суть, основне"^[223]. Отже, зміст цього словосполучення зводиться до кількісної характеристики будь-якого досліджуваного об’єкта, ступеня його вагомості^[224]. Таким об’єктом в даному випадку виступає конкретний злочин, який має певні, властиві йому об’єктивні й суб’єктивні ознаки, що визначають його тяжкість. Отже, ступінь тяжкості злочину визначається не тільки об’єктивними ознаками (які формують об’єктивну сторону чи об’єкт злочину), але й тими ознаками, які визначають суб’єктивну сторону злочину: вина, мотив, мета вчинення злочину. Як справедливо зазначають деякі вчені, саме суб’єктивні ознаки в ряді випадків виступають вирішальними факторами, що формують суспільну небезпечність певних рядів злочинів і визначають їх виділення з числа всіх суспільно небезпечних діянь^[225]. Водночас "вина, мотив і мета є важливими показниками суспільної небезпечності при розмежуванні злочинів за їх тяжкістю"^[226].

Досліджуючи зміст кримінально-правового поняття "тяжкість злочину", слід виходити з того, що, формулюючи поняття злочину в ст. 11 КК України, законодавець виділяє таку ознаку злочину, як суспільна небезпечність. Цю ж ознаку покладено в основу визначення підстави кримінальної відповідальності в ч. 1 ст. 2 КК. Однак аналіз ч. 1 ст. 2, ст. 11 та ст. 12 КК України дає можливість говорити про те, що різниця між поняттями "суспільна небезпечність" та "тяжкість злочину" має лише термінологічний характер^[227], тому що сутність цих понять, які визначають матеріальну ознаку злочину, становить шкідливість злочину для суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом (реальне заподіяння шкоди чи створення реальної загрози заподіяння шкоди злочином).

Тяжкість злочину визначається характером суспільної небезпечності та ступенем суспільної небезпечності. Характер суспільної небезпечності злочину складає якісну характеристику певного виду злочину, передбаченого в законі, і визначається перш за все об’єктом злочину, тобто тими суспільними відносинами, на які посягає злочин, а також формою вини. Якісна характеристика (характер суспільної небезпечності) поряд із типовою кількісною характеристикою суспільної небезпечності злочину (типовим ступенем тяжкості злочину) ураховується безпосередньо законодавцем при конструюванні санкцій статей Особливої частини КК. Як слушно зауважує Л.Л. Кругліков, "природним першим кроком законодавця при формуванні системи санкцій за різні злочини (крадіжку, вимагання, незаконне підприємництво, обман споживачів, фальшивомонетництво й ін.) є визначення форм відповідальності насамперед залежно від характеру суспільної небезпечності відповідного виду злочину^[228]. Адже саме характер суспільної небезпечності певного злочину дає змогу визначити тяжкість злочину виходячи з розуміння цінності суспільних відносин, яким заподіюється шкода чи створюється загроза такого заподіяння, а також співвіднести санкції статей, які передбачають близькі за характером і ступенем суспільної небезпечності злочину Саме тому видається правильним висновок Т.А. Леснієвські-Костаревої про те, що характер суспільної небезпечності злочину є підставою встановлення за нього кримінальної відповідальності^[229].

Крім поняття "характер суспільної небезпечності", у теорії кримінального права використовується поняття "характер вчиненого злочину". При цьому деякі вчені ще за радянських часів вважали, що відповідно до загальних засад призначення покарання неправильно говорити про характер суспільної небезпечності злочину, а згідно з законом слід говорити про характер злочину^[230]. Інші вчені зазначали, що поняття "характер злочину" охоплює всі обставини конкретної справи, що відносяться як до діяння, так і до особи суб’єкта, визначає юридичну і соціальну характеристику вчиненого в цілому. Тому "характер злочину” ще більш широке поняття, ніж "характер і ступінь суспільної небезпечності злочину"^[231].

На нашу думку, є необґрунтованим вважати характер вчиненого злочину однією зі складових частин ступеня тяжкості вчиненого злочину. За змістом ч. 1 ст. 11 КК України злочином виступає конкретне, реальне явище, яке містить як соціальну, так і юридичну характеристики, які визначаються всіма обставинами конкретної справи, що відносяться як до діяння, так і до особи суб’єкта. Саме соціально-правова характеристика конкретного злочину визначає його характер і дозволяє відрізняти один конкретний вчинений злочин від іншого. А ступінь тяжкості вчиненого злочину охоплює лише сукупність індивідуальних особливостей злочину, що визначають саме його суспільну небезпечність, урахування яких при призначенні покарання зумовлюється необхідністю досягнення мети покарання в конкретному випадку, стосовно конкретної особи.

На необхідність урахування саме характеру злочину законодавець указує, визначаючи такий вид покарання, як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (ч. 2 ст. 55 КК), а також передбачаючи особливості призначення покарання з урахуванням обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 67 КК). Отже, на думку законодавця, характер злочину повинен ураховуватися судом тільки в певних випадках, а саме при призначенні певного виду покарання, передбаченого ст. 55 КК, і згідно з ч. 2 ст. 67 КК при призначенні покарання з урахуванням обставин, що обтяжують покарання.

Аналізуючи поняття "ступінь тяжкості" як кримінально-правову категорію, слід виходити з того, що в кримінальному законодавстві це поняття використовується не тільки в ст. 12 КК, де ступінь тяжкості виступає критерієм класифікації злочинів, але й у ст. 65 КК, де законодавець, з огляду на сутність і завдання індивідуалізації покарання, називає "ступінь тяжкості вчиненого злочину" як одну з загальних засад призначення покарання. Досліджуючи ці терміни, треба відзначити їх схожість і водночас нетотожність, яка виявляється насамперед у функціональному призначенні цих кримінально-правових понять, а тому й у їх різному змісті.

Різниця між цими термінами полягає в тому, що законодавець, визначаючи класифікацію злочинів за їх тяжкістю, ураховує типовий ступінь тяжкості злочину (типову суспільну небезпечність), зміст якої становить оцінка сукупності найбільш, істотних, закономірних і типових об’єктивних і суб’єктивних ознак певного виду діяння і діяча.

Оцінюючи певний вид злочинів, законодавець виходить із загальних, типових, закономірних ознак, притаманних саме цьому виду. Саме тому суспільна небезпечність певного виду злочинів складається з узагальнених оцінок певної кількості випадків вчинення конкретних злочинів цього виду^[232]. Унаслідок цього, як слушно зауважує Т.А. Леснієвські-Костарева, вона може бути типізована та регламентована в законі^[233]. Саме така законодавча оцінка сукупності цих ознак, по-перше, дає можливість законодавцеві класифікувати злочини на певні категорії; по-друге, зумовлює можливість визначення меж санкції конкретної статті, що передбачає злочин певної категорії; по-третє, надає можливість установити для кожної категорії злочинів залежно від ступеня тяжкості співвідносні з нею правові наслідки.

Зміст ступеня тяжкості вчиненого злочину значно ширший, оскільки конкретний злочин, вчинений у реальному житті, має більшу кількість неповторних, індивідуальних ознак, які властиві саме цьому окремому злочину. Тому "ступінь тяжкості вчиненого злочину" — поняття більш широке, ніж "типова ступінь тяжкості злочину", оскільки включає не тільки визначені у диспозиції найбільш загальні і типові ознаки складу злочину, а й індивідуальні ознаки вчиненого, які знаходяться поза ознаками складу злочину. Це зумовлене тим, що, як будь-який свідомий вольовий акт людської поведінки, конкретний злочин значно багатший за ознаки його складу, котрий, як правильно зазначає С.Г. Келіна, є "законодавчою моделлю" конкретного злочину^[234]. Тому, індивідуалізуючи покарання за конкретний вчинений злочин, суд зобов’язаний у суворо визначених законом категоріальних межах установити конкретний, індивідуальний ступінь тяжкості саме цього злочину.

Таким чином, з точки зору логіки категорії "ступінь тяжкості злочину" і "ступінь тяжкості вчиненого злочину" співвідносяться між собою як загальне й окреме (одиничне): загальне завжди є тим, що складає лише частину окремого, яке, крім загального, передбачає наявність індивідуального, особливого. Відображаючи лише найбільш загальні й значущі ознаки злочину, зміст кримінально-правової категорії "ступінь тяжкості", зазначеної в ст. 12 КК України як критерій класифікації злочинів, не вичерпує всієї характеристики ознак конкретного вчиненого злочину, передбачаючи наявність у ньому таких ознак, які визначають його індивідуальний ступінь тяжкості. Тому суд, призначаючи покарання, має виходити перш за все зі ступеня тяжкості злочину, визначеного в ст. 12 КК, а потім ураховувати ступінь тяжкості конкретного вчиненого злочину. У зв’язку з цим видається необґрунтованою позиція Р.Н. Хамітова, який, аналізуючи ст. 15 КК РФ, яка передбачає класифікацію злочинів, вважає, що суду необхідно враховувати не конкретні особливості вчиненого, а тільки те, до якої категорії злочинів віднесено вчинене злочинне діяння^[235]. Цю позицію справедливо було піддано критиці російськими вченими, Так, Є.В. Благов зазначає, що це нічого не дає практиці, оскільки "законодавець диференціює караність суспільно небезпечних діянь між, але не всередині відповідної категорії^[236].

Викладене дозволяє зробити певні висновки.

По-перше, суд у кожному конкретному випадку призначення покарання зобов’язаний відповідно до ст. 12 КК України визначити категорію злочину, до якої законодавець відносить вчинений злочин. Це важливе для з’ясування загальних правових наслідків конкретного вчиненого злочину, який відноситься до цієї категорії. Більше того, це зумовлене тим, що класифікація злочинів, визначена в ст. 12 КК, є не тільки підставою для індивідуалізації покарання (наприклад, при призначенні покарання, передбаченого в ст. 54 КК), яке призначається особі, але й має значення для застосування багатьох інших інститутів кримінального права, зокрема звільнення особи від покарання, заміні: невідбутої частини покарання більш м’яким, визначення строків погашення судимості тощо.

По-друге, призначаючи покарання, суд повинен установити й урахувати індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого особою злочину, який зумовлений його конкретними об’єктивними та суб’єктивними ознаками.

Досліджуючи зміст поняття "ступінь тяжкості вчиненого", слід зазначити, що кримінальний закон не містить вичерпного переліку обставин, які характеризують індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого, як не визначає і ступеня впливу окремих із них на остаточну міру покарання.

Пленум Верховного Суду України, роз’яснюючи зміст цієї загальної засади, у п. 3 Постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", указує, що, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також з особливостей конкретного злочину, обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення злочину, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо)^[237]. Орієнтуючи суд на з’ясування окремих обставин при індивідуалізації покарання, Пленум Верховного Суду України, проте, не визначає їх вичерпним чином через об’єктивну неможливість передбачити всю сукупність індивідуальних особливостей конкретних злочинів. Тонгу суд має самостійно вирішувати ці питання в кожному конкретному випадку з урахуванням усіх особливостей вчиненого злочину, ґрунтуючись при цьому на нормах Загальної частини КК України, які розкривають стадії вчинення злочину, поняття та види умислу чи необережності, форми співучасті та види співучасників, види множинності та інше.

У теорії кримінального права питання про коло обставин, які підлягають урахуванню судом при індивідуалізації покарання, вирішується вченими неоднозначно. Аналіз літератури дозволяє виділити такі погляди на це питання.

Перший: індивідуалізуючи покарання, суд повинен ураховувати лише ті обставини, які не передбачені як ознаки складу злочину^[238]. Підтримуючи цю позицію, А.А. Прохоров класифікує ці обставини таким чином: а) кількісні показники обов’язкових ознак складу злочину, які не одержали відбиття в диспозиції; б) особа підсудного; в) пом’якшуючі й обтяжуючі обставини; г) інші обставини, які враховуються судом при призначенні покарання (наприклад, поширеність злочинів у певному регіоні)^[239].

Другий: до кола таких обставин відносять тільки обставини, які знаходяться в межах типового ступеня тяжкості всіх злочинів цього виду^[240].

Третій: ступінь тяжкості вчиненого формують як обставини, що характеризують конструктивні ознаки складу злочину, так і обставини, що характеризують вчинений злочин, але знаходяться поза межами складу й не впливають на його кваліфікацію^[241]. Так, дотримуючись цієї позиції, В.І. Антипов дає таку класифікацію цих обставин: 1) обставини, які кореспондують з так званими кількісними ознаками відповідного юридичного складу злочину; 2) обставини, які кореспондують з так званими оцінними ознаками відповідного юридичного складу злочину; 3) обставини, які свідчать про вчинення більш або менш небезпечного з діянь, які у відповідному юридичному складі злочину передбачені як альтернативні; 4) обставини, які свідчать про наявність у поведінці особи кількох ознак (у тому числі кваліфікуючих), які у відповідному юридичному складі злочину передбачені як альтернативні^[242].

Аналіз наведених точок зору показує, що перша та друга позиції є необґрунтовано вузькими, оскільки при індивідуалізації судом покарання враховуватися має не сама наявність певної ознаки в складі злочину, як це необхідно для кваліфікації, а ступінь її індивідуальної вираженості у вчиненому. Цей висновок випливає, по-перше, з розуміння терміна "ступінь'' як індивідуальної кількісної характеристики певного явища, а по-друге, з розуміння сутності "ознаки складу злочину", яку законодавець завжди визначає виходячи з найбільш загальних, типових особливостей певного виду злочину. Ще А.Н. Трайнін справедливо зазначав, що "кожний елемент злочину, передбачений законом, може бути виражений у житті більшою або меншою мірою, що істотно впливає на ступінь суспільної небезпечності конкретного діяння"^[243], і тому має бути оцінений і врахований судом при призначенні покарання. Перш за все по-різному можуть бути виражені в конкретних 'злочинах ознаки, визначені в диспозиції окремої статті за допомогою оцінних понять. Наприклад, "великий розмір", "насильство" тощо. Саме тому суд, індивідуалізуючи покарання, має виходити з кількісної вираженості законодавчо передбачених у диспозиції статті ознак злочину, що дозволить найточніше визначити ступінь тяжкості конкретного злочину, призначити необхідну й достатню міру покарання в межах санкції конкретної статті Особливої частини КК. Наприклад, при обґрунтуванні обраної міри покарання суди посилаються на врахування індивідуальної характеристики предмета злочину, його кількісної вираженості. Так, вирішуючи питання про міру покарання стосовно підсудних Б. і П., визнаних винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд, ураховуючи ступінь тяжкості злочину, поряд з іншими обставинами, правильно вказав також на кількість наркотичних засобів, придбаних кожним із підсудних^[244].

Водночас суду слід ураховувати при призначенні покарання індивідуальні ознаки вчиненого, які, не будучи елементами складу злочину, характеризують ступінь небезпечності вчиненого. Визначаючи юридичний склад злочину, законодавець виходить із найбільш важливих і типових обставин, які зумовлюють типову тяжкість злочину, і тому може не врахувати деякі нетипові для певного виду злочинів, але при цьому значущі для ступеня тяжкості конкретного вчиненого діяння обставини. Наприклад, видається обґрунтованим ураховувати при індивідуалізації покарання такі суспільно небезпечні наслідки злочину, які хоча й не названі в диспозиції статті, однак у певних випадках завдають істотної шкоди охоронюваним законом суспільним відносинам або створюють загрозу завдання такої шкоди. Ці наслідки часто називаються такими, які винесені за межі складу злочину. На перший погляд, вони не мають кримінально-правового значення, оскільки не названі в диспозиції певної статті Особливої частини КК при опису об’єктивної сторони злочину. Однак такі наслідки перебувають у причинному зв’язну з вчиненим та охоплюються (або могли охоплюватися) свідомістю винного і, разом із тим, не являють собою ознак іншого, більш тяжкого злочину. Такі наслідки можуть впливати на ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину. До їх числа можна віднести, наприклад, забруднення значної території чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілим при транзиті через територію України речовин або матеріалів, що належать до категорії небезпечних відходів і забороняються до ввезення. Наявність цих наслідків не може бути не врахована судом при призначенні покарання винному за ч. 2 ст. 268 КК України.

Отже, на нашу думку, зміст загальної засада "врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину" слід розуміти як врахування судам своєрідності конкретного діяння стосовно інших злочинів того ж виду, тобто врахування індивідуальної кількісної характеристики тяжкості ознак вчиненого: індивідуальних особливостей безпосереднього об’єкта злочину, характеру діяння, тяжкості (характер і розмір заподіяної шкода) наслідків, форми й виду вини, способу вчинення злочину тощо.

Недостатнє врахування ступеня тяжкості вчиненого є однією з причин зміни й скасування вироків, оскільки зумовлює призначення винному покарання, яке не відповідає принципам і загальним засадам його призначення. Так, вироком суду Ф. засуджено за ч. 3 ст. 185 до 3 років позбавлення волі.

Ф. визнано винним у тому, що він, проникнувши до житла громадянки В., таємно викрав курей вартістю 72 грн., а наступного дня повторно, таким же чином викрав ще 9 курей вартістю 136 грн.

Суд визнав Ф. винним у вчиненні двох умисних злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, однак, призначаючи покарання, не врахував, що крадіжки курей винний вчинив через тяжке матеріальне становище; матеріальні збитки, завдані злочином, потерпілим відшкодовані; засуджений щиро розкаявся; він має на утриманні дружину та малолітню дитину. У зв’язку з тим призначене покарання було змінено. Застосувавши ст. 69 КК України, суд призначив Ф. покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік 6 місяців^[245].

Прикладом недостатнього врахування судом ступеня тяжкості вчиненого може виступати також вирок суду, яким було засуджено В. за ч. 1 ст. 121 КК України до трьох років позбавлення полі, а за ч. 2 ст. 125 КК України — на шість місяців виправних робіт з відрахуванням 10 % із суми заробітку в дохід держави. Із застосуванням ст. 70 КК України В. було призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України засудженого було звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

В. визнано винним у тому, що він у стані алкогольного сп’яніння у сварці із Ш., умисно заподіяв їй тяжкі тілесні ушкодження, а через певний час повторно в стані алкогольного сп’яніння у сварці із Ш. умисно заподіяв їй легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я.

Суд, визнавши В. винним у вчиненні двох умисних злочинів, у тому числі й тяжкого, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, призначаючи покарання, не врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а також те, що засуджений В. вчинив обидва злочини у стані алкогольного сп’яніння. У вироку також не було наведено переконливих мотивів стосовно можливості виправлення винного В. без відбування покарання. За таких обставин вирок було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд^[246].

Ураховуючи недоліки в практичній діяльності судів при індивідуалізації покарання, необхідно, як видається, мотивуючи обрану міру покарання, указувати всю сукупність індивідуальних ознак вчиненого.

Підсумовуючи розгляд такої загальної засади, як "урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину", можна зробити такі висновки:

1) врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину являє собою самостійне правило призначення покарання;

2) врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину передбачає, по-перше, те, що суд у кожному конкретному випадку призначення покарання зобов’язаний відповідно до ст. 12 КК визначити категорію злочину, до якої законодавець відносить вчинений злочин, а по-друге, у межах категорії обґрунтувати ступінь тяжкості конкретного злочину, обумовлений конкретними об’єктивними й суб’єктивними його ознаками.