§ 5. Недопустимість повороту до гіршого в суді апеляційної інстанції

Однією з найважливіших гарантій правосуддя, що сприяє виявлен­ню та виправленню судових помилок, є свобода оскарження судових рішень. У той же час засуджений (виправданий), подаючи апеляцію, не повинен побоюватись, що після перегляду справи суд прийме рі­шення, яке ускладнить його становище, саме тому в апеляційному провадженні діє правило про недопустимість повороту до гіршого.

Сутність цього правила полягає в тому, що суд апеляційної інстан­ції при перевірці законності та обґрунтованості судових рішень не вправі:

-   скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного по­рушення прав підсудного;

-   скасувати виправдувальний вирок, ухвалу чи постанову про за­криття справи за відсутності апеляції виправданої особи чи особи, щодо
якої справу закрито з підстав і мотивів виправдання чи закриття;

-   скасувати необґрунтований виправдувальний вирок суду і по­становити свій вирок за відсутності апеляції прокурора чи потерпіло­го або його представника, які подані саме з цих підстав;

-   скасувати обвинувальний вирок у зв'язку з необхідністю засто­сування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обви­нувачення або посилити покарання за відсутності апеляції прокурора чи потерпілого або його представника, які подані саме з цих підстав;

-   скасувати вирок у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжкий злочин або за м'якістю покарання, якщо в апеляції про­курора чи потерпілого або його представника вказані інші підстави для скасування чи зміни судового рішення;

-   скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій вирок у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин
чи збільшення обсягу обвинувачення, якщо засудженому не було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні
злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він не захищався в суді першої інстанції, навіть якщо з цих підстав була подана апеляція
прокурора чи потерпілого або його представника;

-   безпосередньо внести зміни в судові рішення, які погіршують становище засудженого (виправданого), щодо якого апеляція не при­носилась.

Скасування вироку апеляційним судом у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання може мати місце лише за умови, що в поданні прокурора, апеляції потерпілого чи його представника ставилося питання про скасування вироку саме з цих підстав.

Крім цього, не може бути погіршено становище засудженого (ви­правданого) в результаті нового розгляду справи. При новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин може мати місце тільки у випадках, коли вирок було скасовано за апеляцією прокурора, потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин, або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення (ч. 2 ст. 375 КПК).

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгля­ді кримінальних справ в апеляційному порядку» від 15 травня 2006 року № 1 погіршення становища засудженого можливе лише при по-становленні апеляційним судом свого вироку (постанови), а при вине­сенні ним ухвали не допускається.

Таким чином, правило про недопустимість повороту до гіршого в апеляційній інстанції є однією з найважливіших гарантій права засу­дженого (виправданого) на захист, а оскарження вироку стороною, що захищається, не може привести до погіршення становища засуджено­го (виправданого).

§ 6. Процесуальний порядок, строки та межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції

Розгляд справи в апеляційному провадженні містить дві частини: попередній розгляд справи апеляційним судом та апеляційний роз­гляд.

Як правило, попередній розгляд в апеляційній інстанції не є обов'язковою частиною судового розгляду і призначається лише в разі необхідності. Попередній розгляд проводиться суддею одноособово з обов'язковою участю прокурора. У деяких випадках на судове засідан­ня викликаються інші учасники процесу, однак їх неявка не є пере­шкодою для розгляду справи.

Розпочинається попередній розгляд з доповіді судді, який повідом­ляє про підстави, з яких справа була призначена до попереднього роз­гляду. Прокурор та інші учасники судового розгляду мають право ви­словлювати свої думки щодо питань, які винесені на розгляд.

За результатами попереднього розгляду суддя виносить постанову в нарадчій кімнаті та приймає одне з таких рішень: 1) про питання, пов'язані з підготовкою справи до апеляційного розгляду; 2) про від­мову в прийнятті апеляції до свого розгляду; 3) про зупинення про­вадження в справі; 4) про повернення справи суду першої інстанції.

У разі необхідності при попередньому розгляді справи може вес­тись протокол (ст. 357 КПК).

Під час попереднього розгляду справи апеляційний суд може роз­глянути такі питання, пов'язані з підготовкою справи до апеляційного розгляду: про необхідність проведення судового слідства та його обсяг; про витребування у необхідних випадках додаткових доказів; про до­ручення суду першої інстанції; про зміну, скасування або обрання за­побіжного заходу; про виклик у необхідних випадках перекладача; про розгляд справи у відкритому чи закритому судовому засіданні; про день і місце розгляду справи, а також будь-які інші питання, що стосуються підготовчих дій до розгляду справи (ч. 1 ст. 358 КПК). До інших рішень, які може прийняти апеляційний суд під час попереднього розгляду справи, належать: відмова в прийнятті апеляції до свого розгляду, якщо апеляція подана особою, яка не має на це права; про повернення спра­ви суду першої інстанції; про зупинення розгляду справи та про за­криття апеляційного розгляду справи (ст. 359 КПК).

Справа в апеляційному суді розглядається в день, визначений судом першої інстанції¹. Заінтересовані особи сповіщаються про час і місце розгляду справи не пізніш ніж за три дні шляхом поміщення оголо­шення на дошці об'яв суду. Засуджений, що перебуває під вартою, про день розгляду справи повідомляється через начальника відповідної установи. Одночасно з врученням копії або ознайомленням з апеля­цією вказаним особам роз'яснюється право подати свої заперечення на апеляцію.

У пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року № 8 зазначено, що виклик засудженого, який тримається під вартою, до суду апеляційної інстанції при перевірці судових рішень, перелічених у ч. 1 ст. 383 КПК, провадиться лише за його особистим письмовим клопотанням і є обов'язковим для суду.

Це право має бути роз'яснено засудженому судом, який постановив вирок. Клопотання інших учасників процесу про виклик до суду апе­ляційної інстанції засудженого, який тримається під вартою, вирішу­ється цим судом.

Апеляційний суд наділений правом перенести розгляд справи не пізніше як на тридцять діб у випадках, коли суд визнав за необхідне провести судове слідство, витребувати додаткові докази, викликати в судове засідання певних осіб, зробити доручення суду першої інстан­ції, а також у разі особливої складності справи (ст. 360 КПК).

Відкривши судове засідання, перевіривши явку учасників апеля­ційного розгляду та виконавши інші підготовчі дії, головуючий роз'яснює учасникам судового розгляду їх права, а також право давати пояснення з приводу поданих апеляцій та виступати в судових дебатах, а особам, які подали апеляції, — право підтримувати апеляції або від­мовитися від них.

Після цього головуючий чи один із суддів доповідає суть вироку чи постанови, повідомляє, ким і в якому обсязі вони були оскаржені, викладає основні доводи апеляції і заперечень інших учасників про­цесу, якщо вони були подані, головуючий також з'ясовує, чи підтри­мують свої апеляції особи, які їх подали. Після з'ясування зазначених питань у тих випадках, коли при попередньому розгляді справи було прийнято рішення щодо проведення судового слідства, головуючий оголошує про початок судового слідства.

Апеляційна інстанція перевіряє законність та обґрунтованість су­дових рішень не тільки за тими матеріалами, що є в справі, а і за до­датково поданими. Як правило, нові матеріали подаються разом з апеляційною скаргою (поданням) до суду першої інстанції або безпо­середньо до апеляційного суду. Вони також можуть бути витребувані апеляційним судом у необхідних випадках. Характерною особливістю нових матеріалів є те, що вони отримуються непроцесуальним шляхом і не досліджувалися судом першої інстанції, але вони містять інфор­мацію, що має значення для правильного вирішення справи. При цьому апеляційний суд не може встановлювати факти, не встановлені судом першої інстанції, якщо ним не провадиться судового слідства.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом у межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч. 1 ст. 299 і ст. 301¹ КПК докази не досліджувалися, не перевіряються. У пункті 7 по­станови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгля­ді кримінальних справ в апеляційному порядку» зазначається, що коли суд першої інстанції відповідно до ст. 299 КПК докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слід­ство з метою з'ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог ст. 299 КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд. Цим самим закон обмежує розгляд справи в апеляційному суді в тій части­ні судового рішення, законність і обґрунтованість якого була оскарже­на в апеляції.

Під межами судового розгляду справи апеляційним судом розумі­ється той обсяг, у якому відбувається перевірка оскарженого судового рішення. У Концепції реформування кримінальної юстиції України, затвердженій Указом Президента України від 8 квітня 2008 року № 311/2008, вказується, що апеляційний перегляд судових рішень пови­нні здійснювати апеляційні суди у формі повної апеляції. Чинне законо­давство не розрізняє поняття «повна» та «неповна» апеляція. У КПК йдеться тільки про «повне» та «часткове» судове слідство в апеляцій­ній інстанції.

При розгляді апеляційних скарг судове слідство не обов'язково повинно повторювати дослідження доказів, що було проведено в суді першої інстанції: воно здійснюється в обсягу, що необхідний для пере­вірки законності, обґрунтованості та справедливості вироку, з ураху­ванням доводів, що наведені в скарзі чи поданні. Обсяг судового слідства в апеляційному суді має бути таким, щоб його проведення дозволило усунути неповноту чи однобічність досудового слідства чи судового слідства суду першої інстанції і постановити законне, об­ґрунтоване та справедливе рішення.

У пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» зазначено, що під час судового слідства апеляційний суд може дослі­джувати всі докази, що є в справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував.

Слід наголосити на тому, що при проведенні судового слідства в апеляційній інстанції ведеться протокол судового засідання та фіксація перебігу судового процесу технічними засобами. При цьому право за­судженого, виправданого, їх захисників, законних представників на ознайомлення з протоколом забезпечується судом апеляційної інстан­ції (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосу­вання законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року № 8).

У випадках, коли суд апеляційної інстанції не проводив судового слідства, після доповіді суті вироку (постанови), повідомлення, ким і в якому обсязі вони були оскаржені, викладення основних доводів апеляції і заперечень інших учасників процесу та з'ясування, чи під­тримують свої апеляції особи, які їх подали, головуючий ознайомлює учасників судового розгляду з додатковими матеріалами, якщо вони були подані, матеріалами, що надійшли з суду першої інстанції на ви­конання доручень і вислуховує їх пояснення з приводу апеляцій. Слід мати на увазі, що додаткові матеріали підлягають оцінці в сукупності з усіма іншими матеріалами справи і можуть бути покладені в основу рішення суду апеляційної інстанції. Після цього суд переходить до судових дебатів.

Відповідно до ч. 6 ст. 362 КПК судові дебати в суді апеляційної інстанції проводяться згідно з вимогами ст. 318 КПК і полягають у промовах учасників судового розгляду стосовно тієї частини вироку, яка оскаржена. Першими виступають особи, які подали апеляції. Про­курор, якщо він підтримує апеляцію, подану ним чи іншим прокурором, виступає першим, а в інших випадках — останнім.

У випадках, коли в апеляційному провадженні бере участь засудже­ний (виправданий), йому надається останнє слово, після цього суд ви­даляється до нарадчої кімнати для постановлення рішення в справі.

Судове слідство в апеляційній інстанції може бути відновлено, якщо під час судових дебатів, виголошення останнього слова засудженим (виправданим) чи при постановленні рішення апеляційним судом виникне необхідність дослідження нових обставин справи або доказів, що їх підтверджують чи спростовують, і якщо ці обставини і докази стосуються оскарженої частини вироку суду першої інстанції. У таких випадках апеляційний суд зобов'язаний відновити судове слідство.

За результатами судового слідства апеляційна інстанція може прий­няти одне з таких рішень: 1) винести ухвалу про залишення вироку або постанови без змін, а апеляції без задоволення, якщо в ході розгляду справи з'ясовано, що суд першої інстанції повно і правильно дослідив і оцінив усі доказі по справі та дав їм правильну правову оцінку; 2) по­становити свій вирок, скасувавши повністю або частково вирок суду першої інстанції, якщо в ході розгляду справи апеляційним судом вста­новлені нові фактичні обставини, досліджені нові докази в справі.

Відповідно до ст. 364 КПК у разі відмови особи, яка подала апеля­цію, від своїх вимог і при відсутності апеляцій інших учасників судо­вого розгляду апеляційний суд виносить ухвалу про закриття апеля­ційного провадження. Крім цього, апеляційне провадження має бути закрито, якщо в результаті розгляду справи будуть встановлені обста­вини, що виключають провадження в кримінальній справі (ст. 6 КПК), а також при недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину (п. 2 ст. 213 КПК). Якщо справа закривається за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину і особа, яка вчинила цей злочин, зали­шається не виявленою, апеляційний суд виносить ухвалу про направ­лення справи прокурору для вжиття заходів до встановлення особи, винної у вчинені цього злочину.

Із межами апеляційного розгляду тісно пов'язане питання зміни обвинувачення та притягнення до відповідальності нових осіб. З дру­гого боку, в ч. 1 п. 2 ст. 374 КПК встановлено, що апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на додаткове розсліду­вання у випадку, якщо є підстави для застосування кримінального закону про більш тяжкий злочин, обвинувачення у вчиненні якого за­судженому не пред'являлось, якщо з цих підстав була подана апеляція прокурора чи потерпілого або його представника. А з іншого ж боку, закон не дає відповіді, що слід робити суду другої інстанції, коли по­стане питання про притягнення до відповідальності нових осіб.

За загальним правилом (ст. 275 КПК) розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвину­вачення. Це означає, що розгляд справи обмежений тільки колом підсудних і лише в межах пред'явленого їм обвинувачення, яке сформу­льоване в обвинувальному висновку, за рамки якого суд виходити не може.

Проте це зовсім не означає, що кримінально-процесуальне право виходить з абсолютної незмінності обвинувачення¹. Тобто немає під­став позбавляти можливості змінювати обвинувачення при розгляді справи в апеляційному порядку, якщо буде встановлено, що підсудний вчинив злочин, за яким обвинувачення йому не пред'являлося.

Клопотатися про притягнення до кримінальної відповідальності за новий злочин можуть лише прокурор, потерпілий та його представник. До того ж у ч. 1 ст. 276 КПК передбачено, що коли дані судового слід­ства вказують, що підсудний вчинив ще й інший злочин, за яким об­винувачення не було йому пред'явлено, суд за клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника, не зупиняючи розгляду справи, ви­носить ухвалу, а суддя — постанову, якими про вчинення цього зло­чину повідомляє прокурора.

Закон також встановлює момент, до якого можливо змінити обви­нувачення в суді, — під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення (ч. 1 ст. 277 КПК). Судова практика йде саме таким шляхом, на що звернено увагу в ухвалі колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23 березня 2004 року².

Таким чином, якщо апеляційний суд провадить судове слідство за правилами, встановленими для суду першої інстанції, то прокурор за загальним правилом може змінювати пред'явлене особі обвинувачен­ня з урахуванням тих правил, що діють у суді першої інстанції. Тобто зміна обвинувачення може мати місце, якщо цим не погіршується становище засудженого й не порушується його право на захист. Зо­крема, суд вправі перекваліфікувати діяння на статтю, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, якщо така зміна не буде озна­чати визнання засудженого винним у вчиненні злочину, який істотно відрізняється за фактичними обставинами від обвинувачення, сфор­мульованого у вироку й не потягне за собою призначення більш суворого покарання порівняно з попередньою кваліфікацією. Суд може виключити частину обвинувачення, окремий епізод або обтяжуючі обставини чи скасувати вирок у частині обвинувачення, що отримало самостійну кваліфікацію, та припинити справу в цій частині. Нарешті, суд вправі виключити статтю кримінального закону, яка неправильно була поставлена у вину внаслідок помилки при оцінці вчиненого як сукупності злочинів, при цьому вирок не скасовується і справа не при­пиняється в частині обвинувачення за цією статтею. Саме у цьому й полягає єдність умов зміни обвинувачення в суді першої та апеляційної інстанцій.