§ 2. Приводи і підстави до порушення кримінальної справи

Для законного і обґрунтованого порушення конкретної криміналь­ної справи необхідна наявність приводу і підстави.

Привід до порушення кримінальної справи — це передбачене за­коном джерело інформації, з якого орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя дізнаються про вчинений злочин або такий, що вчиняється чи готується; іншими словами — це джерело відомостей про злочин. З моменту появи приводу до порушення кримінальної справи почина­ється кримінальний процес (передбачена кримінально-процесуальним законодавством діяльність по його прийняттю, реєстрації і перевірці).

Частина 1 ст. 94 КПК містить вичерпний перелік джерел відомос­тей про злочин (приводів):

1. Заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, по­садових осіб, представників влади, громадськості або окремих грома­дян.

Заява (повідомлення) як привід до порушення кримінальної спра­ви — це направлена органам досудового переслідування (органам ді­знання, досудового слідства, прокурору) чи до суду, інформація про злочин, що засвідчена певною особою (заявником), яка вважає себе непричетною до його вчинення.

Зміст заяви (повідомлення) про злочин повинен відповідати вимо­гам закону до такого джерела доказу, як документ (ст. 83 КПК), тобто в ній повинні бути викладені або засвідчені обставини, які мають зна­чення для вирішення питання про порушення кримінальної справи. Заява (повідомлення) є приводом до порушення кримінальної справи, якщо вона містить хоча б один з двох елементів:

а) інформацію про ознаки злочину. Наприклад, заявник повідомляє про крадіжку, але просить не притягувати винного (яким є один з його
близьких родичів) до відповідальності. Незважаючи на позицію заявни­ка, така заява буде приводом до порушення кримінальної справи;

б) прохання про притягнення яких-небудь осіб до кримінальної відповідальності. Навіть якщо в такій заяві не містяться достатні дані
про наявність ознак злочину, вона є приводом до порушення кримі­нальної справи — тягне за собою обов'язок прийняти заяву, переві­рити її і винести рішення (ознаки злочину можуть бути виявлені в ре­зультаті перевірки такої заяви з інших джерел).

Заява (повідомлення) є приводом до порушення кримінальної справи, якщо в ній містяться дані про першоджерело інформації. За аналогією з положенням ч. 3 ст. 68 КПК (не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме) заяви (повідомлення), що ґрунтуються на догадках, припущеннях, чутках або іншому невідо­мому першоджерелі, не можуть бути приводом до порушення кримі­нальної справи. Невідомість першоджерела (походження інформації) прирівнює таку заяву до анонімної, яка не може бути приводом до по­рушення справи (докладніше про особливості використання анонімної заяви про злочин див. далі).

Заяви або повідомлення представників влади, громадськості чи окремих громадян про злочин можуть бути усними або письмовими. Повідомлення ж підприємств, установ, організацій (тобто юридичних осіб) і посадових осіб повинні бути викладені лише в письмовій формі.

Стаття 95 КПК містить вимоги до порядку прийняття як усної, так і письмової заяви (повідомлення) про злочин.

При прийнятті усних заяв встановлюється особа заявника. Від­сутність документів, що посвідчують його особу, не є перешкодою для прийняття заяви про злочин. У таких випадках дані про особу заявни­ка заносяться до протоколу з його слів. Однак у подальшому, у про­цесі перевірки заяви (повідомлення) необхідно обов'язково переві­рити й вказані заявником дані про себе. Якщо ж заявник відмовляєть­ся повідомити дані про себе, то його заяву (повідомлення) слід розці­нювати як анонімну.

Інформація про заявлений злочин фіксується в спеціально призна­ченому для цього протоколі прийняття усної заяви про злочин або в протоколі слідчої дії (судового засідання), у процесі якої така заява була зроблена. Даний протокол підписується заявником та посадовою особою, яка прийняла заяву.

Обов'язок прийняти і зафіксувати усну заяву про злочин, незалеж­но від підслідності чи підсудності, покладається на осіб, уповноваже­них законом порушувати кримінальні справи (статті 4, 98 КПК).

При відмові заявника від підписання протоколу (або неможливості його здійснити, наприклад, коли заява про злочин надійшла по теле­фону, телеграфу, Інтернету, радіо тощо) приводом до порушення кри­мінальної справи, в разі підтвердження повідомленої інформації про злочин, буде не заява (повідомлення) (тобто не приводи, передбачені пп. 1, 2 ч. 1 ст. 94 КПК), а безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину (тобто п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК).

Заявник попереджається про кримінальну відповідальність за за-відомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383 КК), про що також відмічається в протоколі, і обов'язково засвідчується його підписом.

Особи, які не досягли 16-річного віку, не попереджаються про від­повідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. Їм повинна бути лише роз'яснена необхідність повідомляти правду (за аналогією з допитом неповнолітнього свідка (ч. 3 ст. 168 КПК)).

Письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення ж справи слід пересвідчитися в особі за­явника.

За загальним правилом, анонімки не реєструються як заяви (пові­домлення) про злочини і в кримінально-процесуальному порядку не розглядаються. Відповідно до п. 3.2 Інструкції про порядок прийман­ня, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються¹, вони фіксуються лише в режимно-секретних підрозділах і передають­ся до відповідних служб для використання при розкритті злочинів або запобіганні їм. Це означає, що коли в анонімній заяві (повідомленні) міститься інформація про суспільно небезпечне діяння, то така заява (повідомлення) може стати приводом для її перевірки засобами оперативно-розшукової діяльності. При встановленні ж у результаті такої перевірки ознак злочину приводом до порушення кримінальної справи буде безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, про­курором або судом ознак злочину (п. 5 ч. 1 ст. 94).

Анонімна заява (повідомлення) може мати ознаки майбутнього речового доказу (коли сам факт повідомлення є елементом об'єктивної сторони складу злочину). Першоджерелом речового доказу є сам пред­мет, тому анонімність речового доказу не впливає на його доказове значення. Наприклад, письмове повідомлення про вибух, який нібито готується, буде речовим доказом у справі про завідомо неправдиве по­відомлення про вибух (ст. 259 КК); письмове анонімне повідомлення про вчинення злочину конкретною особою може бути речовим доказом у справі про злочин, передбачений ст. 383 КК (завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину).

Якщо анонімна заява (повідомлення) має ознаки майбутнього речо­вого доказу, то при її отриманні повинні бути вжиті заходи для збережен­ня слідів, які на ній містяться (відбитки пальців, мікрочастинок, почер­ку, хімічного складу паперу, чорнил, фонограми телефонного повідом­лення (якщо анонімна заява про злочин надійшла в усній формі)).

Заявник попереджається про кримінальну відповідальність за за-відомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383 КК), про що в нього відбирається відповідна підписка.

Стаття 27¹ КПК передбачає перелік осіб, за заявою (а у виняткових випадках — за згодою) яких може бути порушена кримінальна справа з приводу вчинення одного з діянь, передбачених статтями 235¹, 235²,235³ КК України, якими заподіяно шкоду інтересам виключно юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Такими особами є власник (співвласник) цієї юридичної особи;

2.    Приводом до порушення кримінальної справи є також повідом­лення представників влади, громадськості або окремих громадян, які
затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з полич­ним (відмінність між першими двома приводами, передбаченими в
ч. 1 ст. 94, лише в тому, що п. 2 передбачає повідомлення про злочини, які виходять від перерахованих суб'єктів. На наш погляд, виходячи з
того, що ніяких відмінностей у розумінні сутності перших двох джерел про вчинення злочину немає, доцільно було б їх об'єднати в одному
пункті, що й зроблено в проекті нового КПК).

3.    Приводом до порушення кримінальної справи відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 94 КПК є явка з повинною. Явка з повинною є одним із видів
позитивної післязлочинної поведінки. Сутність явки з повинною по­лягає в тому, що особа, яка вчинила злочин, заявляє про цей злочин і
свою участь у ньому в правоохоронні органи, які уповноважені здій­снювати кримінальне переслідування за фактом вчинення злочину
(в орган дізнання, слідчому, прокурору) або в суд чи судді.

Явку з повинною відповідно до чинного кримінального та кримінально-процесуального законодавства України слід розглядати як: а) привід до порушення кримінальної справи (п. 3. ч. 1 ст. 94 та ст. 96 КПК); б) обставину, яка пом'якшує відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК; в) обставину, яка в спеціально передбачених кримінальним законом випадках звільняє від кримінальної відповідальності (наприклад, явка з повинною особи, яка дала хабар (ст. 369 КК)); г) обставину, яка вра­ховується при обранні менш тяжкого запобіжного заходу (ст. 50 КПК); ґ) обставину, яка свідчить про дійове каяття, як підставу звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 45 КК, ст. 7² КПК); д) обставину, яка свідчить про визнання своєї вини, тобто як обвинувальний доказ. У зв'язку з таким великим значенням явки з повинною вона повинна прийматися не тільки до порушення кримінальної справи, а й після початку її провадження.

Явка з повинною як привід до порушення кримінальної справи має місце тільки тоді, коли вона є первинною інформацією про злочин і відповідно спричиняє тільки початок кримінально-процесуальної діяльності. Коли ж має місце зареєстрований у встановленому зако­ном порядку інший привід до порушення справи (наприклад, заява) або, тим більше, кримінальну справу вже порушено, то явка з повин­ною приводом у значенні п. 3. ч. 1 ст. 94 та ст. 96 КПК розцінювати­ся не буде.

Явка з повинною як привід до порушення кримінальної справи — це особисте, добровільне повідомлення заявником органу дізнання, дізна-вачу, слідчому, прокурору, судді або суду про злочин, вчинений чи під-готовлюваний ним, до порушення проти нього кримінальної справи.

Явка з повинною — це особисте повідомлення про злочин особою, яка причетна до його готування, замаху чи вчинення. У зв'язку з цим спірним є питання про те, чи обов'язкова особиста явка особи, яка вчинила злочин, у правоохоронні органи або ж допускається можли­вість заяви нею про злочин в іншій формі — письмово (і передачі через родичів, знайомих, адвоката), по телефону тощо. Суть проблеми по­лягає не стільки у формі заяви, скільки в тому, щоб ця заява супрово­джувалася передачею заявника в руки правосуддя. Отже, ситуація явки з повинною буде виникати у всіх випадках звернення особи в право­охоронні органи із заявою про вчинений нею злочин, коли така заява супроводжується одночасною передачею цією особою себе в руки правосуддя, незалежно від форми заяви і факту особистої явки в якесь зазначене місце чи приміщення.

Особливістю і обов'язковою умовою явки з повинною як приводу до порушення кримінальної справи є добровільність. Однак термін «добровільність» є неоднозначним і в контексті ст. 96 КПК може тлу­мачитися в двох значеннях: ініціативи та наявності чи відсутності примусу.

Що стосується ініціативи, то слід зазначити, що в основі волеви­явлення при явці з повинною лежать різноманітні фактори, які за ха­рактером мотивації можна поділити на: а) внутрішні фактори особи, яка з'явилася з повинною, що визначають мотивацію її поведінки (страх перед кримінальним покаранням, прагнення до безпеки, душев­ного комфорту, сором за себе і свої вчинки, жаль про вчинене, каяття тощо); б) зовнішні фактори, які стимулюють до явки з повинною. До таких належать правова і фактична ситуації, які склалися після вчи­нення злочину. Суть правової ситуації як фактора, що стимулює до явки з повинною, полягає в послідовному заохочуванні зі сторони держави подібного роду поведінки. Фактична ситуація як зовнішній фактор, що визначає мотивацію поведінки особи, яка вчинила злочин, і який лежить в основі волевиявлення при явці з повинною, — це су­купність життєвих обставин, які формують установку і стимулюють до відповідної поведінки. Такі обставини можуть мати як позитивний (наприклад, осудження вчиненого з боку близьких і родичів особи, яка вчинила злочин (якщо їм відомо про цей факт), пропагандистська компанія в засобах масової інформації), так і негативний характер (на­приклад, розуміння особою (помилково чи правдиво) того, що право­охоронним органам відомо про її причетність до вчинення злочину, отримання інформації про намір співучасників здатися першими).

Вважаємо, що у випадках, коли проглядається вплив на особу, яка вчинила злочин, з метою формування в неї волевиявлення до явки з повинною (наприклад, з боку родичів або співробітників правоохорон­них органів), його не слід розцінювати як відсутність (чи навіть обме­ження) добровільності.

Добровільність у розумінні відсутності примусу (на наш погляд, саме в цьому аспекті йдеться про цю обов'язкову умову у ст. 96 КПК) означає, що особа, незважаючи на фактори, які призвели до формуван­ня її волевиявлення по явці з повинною, на наявність чи відсутність стороннього впливу, мала реальну можливість не з'являтися з повин­ною, однак все-таки вирішила повідомити про вчинене.

Щоб мати властивості приводу до порушення кримінальної справи, явка з повинною повинна бути зроблена до того моменту, коли право­охоронним органам стане відомо про вчинений злочин з будь-якої за­яви чи повідомлення в результаті безпосереднього виявлення ознак злочину. Явка з повинною, після того як одержано заяву чи повідо­млення про злочин, втрачає значення приводу до порушення кримінальної справи незалежно від того, потребує чи ні вказана заява або повідомлення перевірки, чи містить вона достатні дані, які вказують на ознаки злочину. Таким чином, не є явкою з повинною (приводом до порушення кримінальної справи) повідомлення, отримане після за­тримання особи за підозрою у вчиненні злочину чи обрання щодо неї запобіжного заходу або притягнення її як обвинуваченого в тому ж самому злочині, у вчиненні якого вона зізнається. Водночас пові­домлення обвинуваченого (підозрюваного) про вчинення ним інших злочинів, якщо він обґрунтовано вважає (і це дійсно так), що органам розслідування ще невідомо про їх вчинення або про його участь у їх вчиненні, слід розцінювати як явку з повинною (привід до порушення кримінальної справи).

Заява про явку з повинною може бути зроблена як в усній, так і в письмовій формі.

4.    Приводом до порушення кримінальної справи є повідомлення, опубліковані в пресі (п. 4 ч. 1 ст. 94 КПК). Повідомлення, опубліко­вані в пресі, — це статті, замітки, фейлетони тощо. Під пресою ро­зуміються періодичні і продовжувальні видання, які виходять під постійною назвою, з періодичністю один і більше номерів (випусків) протягом року на підставі свідоцтва про державну реєстрацію, а також
додатки до них у вигляді видань газетного та журнального типу (ст. 1 Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу)
в Україні»).

5.    Безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину означає, що ці органи та особи самі, незалеж­
но від чиїхось заяв і повідомлень (тобто приводів, зазначених у пп. 1-4 ч. 1 ст. 94 КПК), виявляють ознаки злочину (наприклад, орган дізнан­ня — при провадженні оперативно-розшукової діяльності, слідчий при розслідуванні іншої кримінальної справи, прокурор — при здій­сненні нагляду, суддя — у процесі розгляду справи). Формальним моментом відліку початку процесуальної діяльності в таких випадках є складання вказаними органами або посадовими особами процесу­ального документа, в якому буде міститися ця інформація (наприклад, рапорту, акта, довідки, протоколу).

Вказані джерела відомостей про злочини (приводи) можуть бути використані в доказуванні після порушення кримінальної справи як джерело доказів — «інші документи».

Підстава для порушення кримінальної справи — достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК). Тлумачити дану норму необхідно з урахуванням таких обставин:

а) достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, можуть міститися як у самому приводі до порушення кримінальної справи (наприклад, у рапорті оперативного співробітника про отримані в про­цесі оперативно-розшукової діяльності результати; у заявах, повідом­леннях), так і в матеріалах їх перевірки (наприклад, у протоколі огляду місця події, поясненнях очевидців, в акті ревізії);

б) таких даних повинно бути достатньо для ймовірного висновку про наявність злочину, тобто рішення про порушення кримінальної справи може ґрунтуватися на фактах, які, за припущенням, є встанов­леними. Ймовірний характер підстав обумовлює приблизну кваліфіка­цію злочину при порушенні кримінальної справи;

в) під ознаками злочину слід розуміти окремі риси події, харак­терні для злочину чи його матеріальних наслідків. Це стосується більшою мірою елементів об'єктивної сторони злочину та його об'єкта. Для порушення кримінальної справи не обов'язково потріб­но встановлювати інші ознаки складу злочину, це завдання подальших стадій. Акцент не на самому злочині, а на його ознаках дає підстави вважати, що потрібно вживати (зокрема, у постанові про порушення кримінальної справи) формулювання про порушення справи не за фактом самого злочину (наприклад, крадіжки), а за фактом наявності окремих ознак певного злочину (в нашому випадку такої ознаки, як пропажа).

Така позиція має важливе практичне значення, оскільки при ви­користанні вказаного формулювання винесення нової постанови про порушення кримінальної справи у зв'язку із встановленням інших фактичних даних, що тягнуть за собою необхідність зміни кваліфіка­ції, — непотрібне.

Тут не слід плутати можливість і необхідність порушення кримі­нальної справи у випадку встановлення в процесі розслідування нових злочинних діянь або інших осіб, які причетні до вчинення розслідува­ного чи інших злочинів. У таких випадках порушення кримінальної справи (провадження в кримінальній справі) шляхом винесення нової постанови повинно бути обов'язковим. І в подальшому має вирішува­тися питання про можливість (чи неможливість) об'єднання цих справ та провадження спільного розслідування.