§ 6. Договір на виконання будівельних і монтажних робіт. Договір субпідряду

Поняття та предмет договору. Договір підряду на капітальне будівництво — це угода між замовни­ком і підрядчиком, відповідно до якої організація-підрядчик зобов'язана збудувати передбачений договором об'єкт згідно з проектно-кошторисною документацією в обумовлені дого­вором строки, а організація-замовник зобов'язана забезпе­чити належні умови для будівництва (передати проектно-кош­торисну документацію, своєчасно забезпечити фінансуван­ня, оформити потрібні дозволи тощо, а також прийняти збу­дований об'єкт і оплатити його вартість за кошторисом. Цей договір укладається як між юридичними особами, так і з учас­тю громадян, і має консенсуальний, двосторонній і оплатний характер (як і договір на виконання проектних і розвідуваль­них робіт).

Предметом договору є збудований відповідно до затвер­дженої документації об'єкт, зданий державній комісії і підго­товлений до експлуатації.

Визначення предмета договору підряду протягом тривало­го періоду викликало в юридичній літературі жваві суперечки. Більшість авторів наполягали на тому, що предметом догово­ру підряду на капітальне будівництво є результат будівельних та інших суміжних робіт, тобто об'єкт будівництва. Деякі, на­впаки, вважали, що предмет договору — це власне процес виконання робіт або ще ширше —діяльність підрядчика, спря­мована на створення об'єкта та його здачу. Припускалася й можливість подвійного предмета, тобто такого, який скла­дається з двох елементів: виконання робіт і їх результату. Ці основні напрями дискусії зазнавали різних модифікацій.

Очевидною підставою для таких дискусій була позиція за­конодавства, яке у договорі підряду на капітальне будівництво (на відміну від інших підрядних договорів) ризик випадкової загибелі предмета договору поклало не на підрядчика, а на замовника. Однак це положення, яке викликало справедливу критику, було скасоване з прийняттям Правил про договори підряду на капітальне будівництво від 26 грудня 1986 р. За таких умов немає будь-яких підстав для того, щоб предмет підрядного договору в будівництві визначати інакше, ніж у за­гальному договорі підряду, а саме — як результат будів­ництва. Така позиція підтверджується і п. 2.5 Положення про підрядні контракти в будівництві, згідно з яким замовник виступає покупцем виконаних підрядчиком робіт.

Підрядний контракт розглядається як основний документ, що забезпечує узгоджену діяльність учасників будівництва.

Він складається на весь період будівництва з уточненням у разі потреби окремих умов шляхом укладення додаткових угод.

Головними принципами укладення і виконання підрядних контрактів є: врахування і додержання чинного законодавст­ва, економічна самостійність і незалежність учасників; чітке розмежування в контракті прав та обов'язків сторін, майнова відповідальність за невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань.

Сторони у договорі. Порядок укладення договору. За чинним законодавством сторони в договорі на виконання будівельних робіт — замовник і підрядчик — це організації, наділені правами юридичної особи, або громадяни (фізичні особи).

Відповідно до п. 2.7 Положення про підрядні контракти в будівництві України підрядчиком можуть бути юридичні та фізичні особи, що одержали у встановленому порядку ліцен­зію на проведення будівельної діяльності, або посередницькі, управлінські, консультаційні та інші подібні структури, що без­посередньо здійснюють підбір виконавців, укладають з ними контракти, координують їх діяльність, забезпечують здачу об'єктів в експлуатацію.

Договір може мати складну структуру договірних зв'язків, тобто укладатися за системою генерального підряду. Замов­ник укладає договір з генеральним підрядчиком, який частко­во виконує роботи (як правило, загальнобудівельні) своїми силами і засобами, а певний обсяг робіт передає за догово­ром субпідряду іншій спеціалізованій монтажній організації. Генеральний підрядчик самостійно врегульовує відносини з субпідрядником і відповідає за його дії перед замовником.

Замовником виступає та юридична або фізична особа, для якої будується об'єкт. Якщо предметом договору є новобудо­ва, то замовником буде дирекція підприємства, що будується. У тих випадках, коли договір укладається на реконструкцію, розширення або технічне переозброєння об'єкта, замовни­ком виступає підприємство.

Замовником об'єктів житлового фонду в містах є відділ капітального будівництва виконкому міської ради народних депутатів. Якщо замовник і інвестор є різними особами, функ­ції замовника доручаються посередницьким, управлінським, консультаційним та іншим подібним структурам. Повнова­ження інвестора і замовника в цьому разі мають бути чітко розмежовані. Інвестор може залишити за собою право розв'язання основних питань будівництва об'єкта: визначен­ня ціни і строків здачі в експлуатацію. Повноваження інвес­тора і замовника розмежовуються, як правило, шляхом укла­дення між ними договору або іншої угоди.

Укладенню договору підряду на капітальне будівництво передує велика підготовча робота, яка передбачає затверд­ження титульних списків будови, проектно-кошторисної доку­ментації, забезпечення фінансування будівництва об'єкта тощо.

Титульний список будови — це поіменний перелік об'єктів що будуються (або реконструюються, розширюються, техніч­но переозброюються), із зазначенням їхньої потужності, основних фондів, обсягу капіталовкладень і будівельно-мон­тажних робіт, а також строків будівництва. До недавнього часу внесення будови до титульного списку визначалося як набуття цією будовою планового характеру, тому і титульний список розглядався як планова передумова укладення до­говору.

Наявність проектно-кошторисної документації в обсязі, встановленому Правилами про договори підряду на капітальне будівництво, також важлива передумова укладен­ня договору. В попередньому параграфі ми розглянули поря­док виготовлення проектно-кошторисної документації. За­значимо, що замовник зобов'язаний передати генеральному підрядчикові передбачену документацію не пізніше 1 червня року, який передує планованому (якщо інший строк не визна­чений у договорі), тобто ще до укладення договору підряду. Крім проектно-кошторисної документації, замовник має також передати генеральному підрядчикові документацію, необхідну для складання проекту договору: затверджений титульний список будови, графік передачі устаткування, матеріалів і виробів на перший рік будівництва, графік вико­нання пусконалагоджувальних робіт, графік суміщення буді­вельно-монтажних робіт і виробничих процесів основної виробничої діяльності, копію державного акта на право користування землею та ін.

Генеральний підрядчик зобов'язаний у 20-денний строк з дня одержання цієї документації розглянути її спільно із суб­підрядником, скласти 1 надати замовникові проект договору підряду на капітальне будівництво. Цей договір укладається на весь період будівництва, але обсяги поточних робіт щороку уточнюються сторонами у квартальних завданнях.

В умовах ринкової економіки з метою забезпечення ефективного використання капітальних вкладень, створення конкурентного середовища для розміщення замовлень і укла­дення підрядних контрактів, підвищення якості будівництва, запобігання економічно не обгрунтованому завищенню цін на будівельну продукцію та скорочення строків будівництва об'єктів в Україні запроваджено систему проведення конкур­сів (тендерів) у будівництві.

Порядок організації та проведення конкурсів (тендерів) на виконання робіт українськими підприємствами усіх форм власності під час будівництва нових, розширення, реконст­рукції, технічного переозброєння, ремонту та реставрації діючих підприємств та об'єктів житлово-цивільного призна­чення регламентується Положенням про проведення конкур­сів (тендерів) у будівництві, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 9 січня 1996 р. № 25.

При залученні до участі у тендері суб'єктів іноземного походження порядок організації та проведення конкурсів у будівництві регулюється Положенням про порядок організації та проведення міжнародних торгів (тендерів) у сфері держав­них закупівель товарів (робіт, послуг) іноземного походжен­ня, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 червня 1997р. №694.

Порядок укладення договору підряду на капітальне бу­дівництво визначається загальними положеннями про укладення цивільно-правових договорів. У разі виникнення розбіжностей вони регулюються ст. 10 Арбітражного проце­суального кодексу України, зміст якої розглянуто в поперед­ньому параграфі.

Зміст договору. Права та обов'язки замовника. Зміст договору підряду на капітальне будівництво становлять його умови про права та обов'язки сторін. Оскільки цей договір є двостороннім, то в ньому обидві сторони наділені і правами, і обов'язками.

Досить широке коло обов'язків покладено на замовника. Він повинен у строки, визначені нормативно або за догово­ром, надати генеральному підрядчикові проектно-кошторис­ну та іншу документацію, передати йому майданчик для будів­ництва підприємства, забезпечити своєчасне відкриття і безперервність фінансування будівництва та оплату виконан­ня будівельно-монтажних робіт. Замовник повинен відповід­но до графіка, узгодженого із строками виконання будівель­но-монтажних робіт і введення в дію завершених об'єктів, комплексно передати генеральному підрядчикові устат­кування, матеріали, вироби, обов'язок поставки яких покла­дено на замовника. Якщо замовник укладає договори на мон­таж устаткування безпосередньо з монтажними, спеціалізо­ваними організаціями, машинобудівними підприємствами (об'єднаннями), а також із пусконалагоджувальними органі­заціями, то замовник має забезпечити виконання цих робіт в погодженні з генеральним підрядчиком строки.

Замовник повинен своєчасно укомплектувати об'єкти, які підлягають введенню в дію, кадрами, забезпечити ці об'єкти сировиною та енергоресурсами, провести комплексні випробування устаткування, прийняти від генерального підрядчика за актом закінчені об'єкти, разом з іншими учасниками інвестиційного процесу ввести їх у дію у встанов­лені строки та провести за них розрахунки. Саме на за­мовника покладено обов'язок забезпечення "життєздатності" об'єкта— приєднання прокладених нових мереж водо", газо-і паропроводів, каналізації, залізничних колій, кабельних ліній та інших комунікацій до діючих мереж і ліній.

На замовника покладено також контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу і вартості виконаних робіт проектам, кошторисам та будівельним нормам і правилам, а матеріалів і конструкцій — державним стандартам і технічним умовам. Під час здійснення контрольних функцій замовник не повинен втручатися в оперативно-господарську діяльність підрядчика. Якщо замовник виявить відхилення від умов договору, за­твердженої проектно-кошторисної документації, будівельних норм і правил, він видає підрядчикові розпорядження про усу­нення допущених відхилень, а в разі потреби припиняє будівельні роботи і затримує їх оплату до усунення відхилень. Що стосується прав замовника, то вони, як і в будь-якому двосторонньому договорі, узгоджуються з обов'язками конт­рагента, тобто генерального підрядчика.

Права та обов'язки генерального підрядчика. Гене­ральний підрядчик зобов'язаний збудувати передбачений до­говором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної докумен­тації, забезпечити виконання будівельно-монтажних робіт відповідно до будівельних норм і правил, провести індиві­дуальне випробування змонтованого ним устаткування, взяти участь у комплексному випробуванні устаткування, здати робочій комісії закінчені об'єкти будівництва, підготов­лені до випуску продукції і надання послуг, а також забезпе­чити разом із замовником і субпідрядними організаціями вве­дення їх у дію у встановлені строки.

Генеральний підрядчик має забезпечити виконання буді­вельно-монтажних робіт згідно з графіком, складеним з ура­хуванням норм тривалості будівництва і узгодженим із замов­ником та субпідрядними організаціями.

Генеральний підрядчик повинен координувати дії усіх учасників будівництва, його рішення з приводу виконання за­тверджених планів і графіків виробництва будівельно-мон­тажних робіт є обов'язковими для всіх учасників будівництва незалежно від їх відомчої належності.

Генеральний підрядчик гарантує якість виконаних робіт протягом певного часу (гарантійного строку). Гарантійні строки у будівництві залежать від виду будівельно-монтажних робіт, вони встановлені нормативно, але за домовленістю мо­жуть збільшуватися. Підрядчик зобов'язаний за свій рахунок усунути дефекти, допущені з його вини у виконаних роботах, якщо їх виявлено протягом гарантійного строку. Для загальнобудівельних робіт гарантійний строк становить один рік, для систем центрального опалення — один сезон. Підряд­чик, який веде будівництво жилих будинків, зобов'язаний за свій рахунок усунути дефекти, допущені з його вини, якщо їх виявлено протягом дворічного гарантійного строку з дня прийняття жилого будинку в експлуатацію (незалежно від виду робіт).

Права генерального підрядчика полягають у тому, що він може вимагати від замовника безумовного виконання всіх покладених на нього Правилами та іншими  нормативними актами, а також договором обов'язків і створення належних умов для здійснення будівельно-монтажних робіт.

Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів. Після закінчення всіх передбачених проектом робіт підрядчик здає об'єкт замовникові в гарантійну експлуатацію. У процесі здачі-приймання об'єкта сторони перевіряють відповідність закінчених робіт умовам контракту. Здача-приймання здійснюється протягом встановленого сторонами строку після одержання замовником листа від підрядчика про готовність об'єкта або його частини до експлуатації.

У контракті визначаються етапи здачі об'єкта із зазначен­ням видів робіт, устаткування, систем, споруд, приміщень, що підлягають випробуванню при здачі. За домовленістю сторо­ни можуть здійснювати попереднє приймання будівельної частини об'єкта або окремих робіт, устаткування після інди­відуального і комплексного випробування, окремих примі­щень і споруд тощо.

Згідно з п. 4.16.2 Положення про підрядні контракти у будівництві України здача-приймання об'єкта в експлуатацію здійснюється відповідно до чинного порядку і оформляється актом, підписання якого визначає момент передачі об'єкта у власність замовника. В акті мають бути зазначені всі претен­зії до виконаних робіт. Якщо у замовника є такі претензії, але вони не зафіксовані в акті, він втрачає право на їх задоволен­ня в арбітражному порядку в подальшому.

Якщо претензії стосуються робіт, що не впливають на освоєння виробничих потужностей, це не повинно перешко­джати прийманню об'єкта. При цьому сторони складають перелік претензій, що додається до акта здачі об'єкта в дію, і визначають строки їх усунення.

З метою забезпечення у процесі здачі-приймання об'єкта в експлуатацію тіснішої координації діяльності сторін для про­ведення випробувань устаткування, а також при зацікавле­ності замовника в попередньому ознайомленні із змістом цих випробувань у контракті може передбачатися розробка підрядчиком програми випробувань та її узгодження із замовником.

Обов'язки сторін по організації здачі-приймання об'єкта в експлуатацію визначаються у контракті відповідно до їх функ­цій у процесі будівництва. У контракті також має бути встановлений порядок покриття витрат на цю роботу. Додаткові витрати на здачу-приймання об'єкта, зумовлені незадовіль­ним виконанням зобов'язань, порушенням умов контракту, мають відшкодовуватися за рахунок винної сторони.

Якщо під час здачі-приймання об'єкта виявлено істотні недоліки, недоробки, що виникли з вини підрядчика, замовник не повинен приймати об'єкт до їх усунення і має право затри­мати оплату неякісно виконаних робіт. Якщо усунути недоліки неможливо і вони впливають на виробничу потужність та споживчу вартість об'єкта, замовник має право стягнути заподіяні цим збитки (п. 4.16.6 Положення).

Відповідальність сторін. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором сторони — підрядчик і за­мовник — несуть взаємну майнову відповідальність як у формі стягнення неустойки, передбаченої законом або дого­вором, так і у формі відшкодування збитків.

Заходи майнової відповідальності, насамперед неустойка, були встановлені донині чинними Правилами про договори підряду на капітальне будівництво (1986 p.), але їх застосу­вання ускладнено тим, що в умовах нестабільної економіки неможливо нормативно визначити розміри неустойки, які б ефективно впливали на порушників договору. Виходячи з цього, сторони при укладенні договору повинні самостійно визначати розміри неустойок за недовиконання або невико­нання договірних зобов'язань.

Що стосується підстав стягнення неустойки, то в цій частині названі Правила не втратили свою актуальність.

Як свідчить судово-арбітражна практика, за порушення зобов'язань винна сторона сплачує неустойку, якщо її розмір визначений у договорі. За інших умов відповідальність настає у формі відшкодування заподіяних збитків. Таким чином значно підвищується роль договору підряду на капітальне будівництво.

Замовник несе відповідальність за несвоєчасне надання підрядчикові проектно-кошторисної та іншої документації.

У разі порушення договірних зобов'язань може встановлю­ватись відповідальність замовника за:

а) прострочення передачі обладнання для монтажу, матеріалів і виробів, включаючи матеріали і вироби, необхідні для монтажу обладнання, — у вигляді неустойки в розмірі певного відсотка від вартості не переданого у строк обладнан­ня (за окремими назвами);

б)  передачу для, монтажу некомплектного обладнання — у вигляді штрафу в розмірі певного відсотка від вартості пере­даного некомплектного обладнання разом із вартістю дета­лей, яких не вистачає;

в)  затримку початку приймання підприємства, будови, спо­руди, окремих черг, пускових комплексів, а також об'єктів, які підлягають  здачі  в   експлуатацію  до   повного  завершення будівництва, — у вигляді пені;

г)   затримку розрахунків за виконані будівельно-монтажні роботи у разі консервації об'єктів і приймання законсервова­них робіт — у вигляді пені за кожний день прострочення;

д)   незабезпечення   в   погоджені   з   підрядчиками   строки виконання робіт за договором підряду, укладеним безпосе­редньо з монтажними або іншими спеціалізованими органі­заціями,  машинобудівними підприємствами, а також пуско­налагоджувальними   організаціями,  —  у  вигляді   неустойки певного розміру за кожний день прострочення.

Підрядчик також може нести майнову відповідальність у разі порушення інших договірних обов'язків. Так, на підряд­чика може покладатись відповідальність за:

а)   несвоєчасне закінчення з вини підрядчика будівництваь договірних об'єктів — у вигляді пені за кожний день простро­чення;

б)  порушення строків здачі площ під монтаж обладнання, який  повинні здійснювати машинобудівні підприємства або інші спеціалізовані організації за договорами підряду, укла­деними із замовником, — у вигляді пені за кожний день про­строчення.

Крім того, якщо у визначені гарантійні строки підрядчик не усуне недоліки, то замовник може стягнути з нього додаткову неустойку.

Під час укладення договору сторони можуть самостійно встановлювати неустойки за порушення будь-яких договірних зобов'язань, а також на свій розсуд визначати їх розмір і порядок нарахування.

Крім передбачених договорами неустойок, сторона, що порушила зобов'язання, повинна відшкодувати збитки, які не покриваються сплаченою неустойкою, якщо ці збитки виразилися у зроблених іншою стороною витратах, у втраті або пошкодженні її майна. Таке правило закріплено у ст. 356 ЦК України. Воно обмежує можливість сторін стягнути збитки у повному обсязі, тобто з урахуванням упущеної вигоди, і тому не раз піддавалося в літературі гострій критиці як таке, що не відповідає інтересам потерпілої сторони (це особливо важли­во в умовах формування ринкових відносин).

Зважаючи на те, що через інфляцію і нестабільність в економіці сторони в договорі не можуть повною мірою захистити свої інтереси шляхом встановлення неустойок за порушення умов договору, це обмеження доцільно в подаль­шому зняти.

Саме на такій позиції стоїть проект ЦК України, який передбачає і для договору будівельного підряду також за­гальні правила щодо умов та обсягу відповідальності підряд­чика, тобто без обмежень, встановлених ст. 356 ЦК України.