§ 7. Расторжение трудового договора в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей (п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ)

Пункт 6 части первой ст. 81 ТК РФ включает в себя пять подпунктов: "а", "б", "в", "г", "д". В п. 38 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) обоснованно подчеркивается: "При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по п. 6 части первой статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит" <1>.
--------------------
<1> Там же.

Подпункт "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает возможность расторжения трудового договора в случае "прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего времени (смены)". К сожалению, в ст. 81 ТК РФ отсутствует аутентичное толкование оценочного понятия "рабочее место". В этой связи по аналогии закона, думаю, возможно обращаться к аутентичному толкованию оценочного понятия "рабочее место" в ст. 209 ТК РФ в разд. X "Охрана труда": "Рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя". Необходимо подчеркнуть: ранее п. 4 части первой ст. 33 КЗоТ РФ в качестве прогула рассматривал отсутствие не на "рабочем месте", а на "работе". Отсюда всегда возникал вопрос: является ли прогулом отсутствие работника на рабочем месте, если он в этот период находился на территории организации, но не на своем рабочем месте, например в другом структурном подразделении? Многие специалисты обоснованно признавали такой дисциплинарный проступок нарушением трудовой дисциплины, но не прогулом. В связи с возникшими спорами по данному поводу законодатель уточнил свою позицию: прогул - отсутствие не в организации в целом, а на конкретном рабочем месте работника. Данное положение имеет особенное значение для организаций, имеющих обособленные подразделения (филиалы или представительства), значительное число структурных подразделений, находящихся по разным адресам; работников, выполняющих свои трудовые функции за пределами места нахождения работодателя, например юрисконсультов, курьеров, снабженцев и т.д.
При таком подходе, думаю, также не является "прогулом" и отказ работника от выполнения обязанностей, не обусловленных трудовым договором, а тем более у другого работодателя. Так, характерной ошибкой работодателей является перевод работников без их письменного согласия на работу, требующую более низкой квалификации, в порядке "необходимости" для работодателя. В случае отказа работников исполнять такие приказы и отказа от выхода на работу, как правило, трудовой договор расторгается за прогул (подп. "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ). Но прогул - это отсутствие работника на его рабочем месте, обусловленном трудовым договором. Вместе с тем квалифицированный работник не обязывался выполнять работу, требующую более низкой квалификации, на другом рабочем месте. Следовательно, приказ, изданный в нарушение ст. 72.2 ТК РФ, является по меньшей мере спорным, а расторжение трудового договора за "прогул" - сомнительным.
Время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей (ст. 106 ТК РФ). Одним из видов времени отдыха является перерыв в течение рабочего дня (смены) (ст. 107 ТК РФ), который должен быть предоставлен работнику в течение рабочего дня (смены) продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, не включаемый в рабочее время (ст. 108 ТК РФ). Отсюда, как правило, "более четырех часов подряд в течение рабочего дня" "не набирается" как до, так и после перерыва в течение рабочего дня (смены). Например, традиционное рабочее время в организации с 9 до 18 часов. Перерыв в течение рабочего дня (смены) с 13 до 14 часов. При такой обычной организации рабочего времени и времени отдыха "более четырех часов подряд в течение рабочего дня" работник прогулять даже теоретически не может. Отсюда обычно трудовой договор расторгается с работником за прогул как минимум в течение рабочего дня в целом. В этой связи предлагаю подп. "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение рабочего дня (смены)".
С работником, явившимся на работу в трезвом состоянии и в последующем приведшим себя в состояние опьянения во время перерыва на обед и отстраненным работодателем от работы (ст. 76 ТК РФ), трудовой договор не может быть расторгнут за прогул (подп. "а" п. 6 части первой ст. 81
ТК РФ), поскольку он не отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд. Представляется более точным в этих случаях трудовой договор расторгать за появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения (подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ).
Как должен поступать работодатель, если работник отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин в течение нескольких рабочих дней? Необходимо расторгать трудовой договор последним рабочим днем? Первым нерабочим днем? "Показать" все дни прогула? Многие специалисты длительное время полагали, что "датой увольнения считается последний день работы" <1>. В этом случае возникал целый ряд вопросов: если работник "уволен" последним днем фактической работы, то должен ли он был выходить на работу в последующие дни, совершил ли прогул и являлся ли работником после "увольнения" в последний день работы?
--------------------
<1> См., например: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Норма, 2004. С. 195.

Преподаватели трудового права Российской академии правосудия всегда считали необходимым отражать в приказе все дни прогула, а трудовой договор расторгать в день подписания приказа <1>. Такая позиция была воспринята законодателем, дополнившим Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ часть третью ст. 84.1 ТК РФ: "Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность)".
--------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. С. 170 - 171.

Прогул - это не "просто" отсутствие на рабочем месте, а отсутствие на рабочем месте без "уважительных причин". Как же можно толковать оценочное понятие "уважительные причины"? В частности, ответ на этот вопрос дается в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63): "Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено:
а) за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);
б) за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (часть первая ст. 80 ТК РФ);
г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, часть первая ст. 80, ст. 280, часть первая ст. 292, часть первая ст. 296 ТК РФ);
д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой ст. 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Традиционно возникает вопрос: является ли уважительной причиной для отсутствия работника на рабочем месте болезнь, не подтвержденная какими-либо медицинскими документами? Например, при отсутствии больничного листка, справки и т.д.? Судебная практика в данном вопросе достаточно стабильна: поскольку закон не предусматривает в качестве допустимых доказательств только медицинские документы (ст. 60 ГПК РФ), постольку доказательствами по данному спору могут быть любые сведения о фактах, имеющие юридическое значение и полученные из объяснений сторон, третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (п. 1 ст. 55 ГПК РФ). И наоборот: подтверждение в суде факта нахождения работника в медицинском учреждении в рабочее время без необходимого оперативного медицинского вмешательства вряд ли можно рассматривать в качестве "уважительной причины" для отсутствия работника на рабочем месте. Например, с целью профилактического осмотра, протезирования зубов и т.д.
При таком толковании оценочного понятия "уважительные причины" можно сделать несколько выводов: первый - перечень "уважительных причин" является открытым; второй - "уважительные причины" можно рассматривать как объективные и субъективные обстоятельства, с неизбежностью препятствующие нахождению работника на рабочем месте. Типичные примеры: отсутствие билетов на транспорт, природные катаклизмы, смерть или тяжкая болезнь близких, разнообразные проблемы с транспортом, иные личные или семейные трагедии и т.д.
Весьма часто работодатель незаконно переводит работника на другую работу. В случае отказа работника от перевода на другую работу и продолжения выполнения трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым договором, закономерно возникает вопрос: совершает ли работник в таких случаях прогул? Полагаю, обоснованный ответ на данный вопрос имеется в п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63): "При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (ст. 72.1, 72.2 ТК РФ). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Иногда на практике возникает сложная ситуация: работник отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин, но работодатель нарушил порядок расторжения трудового договора. Как должен поступать в таких случаях суд? Согласно п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным" <1>.
--------------------
<1> Там же.

Согласно подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае "появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения".
Таким образом, подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает три различных вида опьянения: алкогольное, наркотическое и токсическое. "Алкоголь" - "одноатомный спирт... вино, спиртные напитки" <1>. "Алкоголизм... - синдром физической зависимости от алкоголя... " <2>. "Алкогольное опьянение" возникает в результате избыточного употребления спиртных напитков <3>. "Наркотик... - ЛЕКАРСТВЕННОЕ ВЕЩЕСТВО (выделено мной. - Е.Е.), оказывающее болеутоляющее и снотворное действие... В юридической терминологии под словом "наркотик" понимается обладающее наркотическим действием и запрещенное к легальному использованию вещество, употребление которого приводит к появлению зависимости от него" <4>. "Наркотическое опьянение" - результат применения в избыточной дозировке наркотиков, вызывающих возбужденное состояние и парализующих центральную нервную систему <5>. "Токсин... - ЯДОВИТОЕ ВЕЩЕСТВО (выделено мной. - Е.Е.), вырабатываемый опасными болезнетворными организмами" <6>. "Токсическое опьянение" - следствие употребления ядовитых веществ, образуемых микроорганизмами, а также выделяемых некоторыми животными и растениями <7>.
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 22.
<2> Большой толковый медицинский словарь. М., 2001. Т. 1. С. 29. <3> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 22.
<4> Большой толковый медицинский словарь. Т. 2. С. 9.
<5> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 391.
<6> Большой медицинский словарь. Т. 2. С. 398 - 399.
<7> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 801.

Анализ медицинской терминологии, полагаю, позволяет сделать вывод: "алкоголь", "наркотики" и "токсины" относятся к разному классу медицинских "веществ". Отсюда вызывает сомнение формулировка подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК РФ: "...появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического ИЛИ ИНОГО ТОКСИЧЕСКОГО (выделено мной. - Е.Е.) опьянения".
Как представляется, алкогольное или наркотическое опьянение нельзя рассматривать в качестве "иного токсического" опьянения. С позиции медицинской терминологии п. 7 части первой ст. 33 КЗоТ РФ был изложен более корректно: "...появления на работе в нетрезвом состоянии, состоянии наркотического ИЛИ (выделено мной. - Е.Е.) токсического опьянения". В связи с изложенными правовыми и медицинскими аргументами предлагаю подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения".
Важнейшее практическое значение имеет также вопрос о допустимых доказательствах, подтверждающих алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение. С одной стороны, в п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) обоснованно отмечается: "Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом" <1>. Такой вывод основан на буквальном и системном толковании подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ и ст. 60 ГПК РФ, не требующих определенных средств доказывания. ("Обстоятельства дела, которые В СООТВЕТСТВИИ С ЗАКОНОМ (выделено мной. - Е.Е.) должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами" - ст. 60 ГПК РФ.) С другой стороны, на мой взгляд, с целью получения более достоверных выводов прежде всего в случаях наркотического или токсического опьянения, а также в спорных случаях алкогольного опьянения, думаю, работодателю было бы более целесообразно принимать все возможные меры для привлечения соответствующих специалистов к обследованию работников, предположительно находящихся в состоянии какого-то опьянения.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В очевидных случаях алкогольного опьянения работников, ранее неоднократно появлявшихся на работе в состоянии опьянения и возможно привлекавшихся к дисциплинарной ответственности за данные проступки, традиционно составляется акт, являющийся основанием для расторжения трудового договора. При составлении акта многие работодатели, как правило, делают одни и те же практические ошибки. Например, не указывают конкретные признаки опьянения работника. В акте должны быть перечислены все признаки опьянения, характерные для данного конкретного случая. Вместе с тем акты обычно содержат чрезмерно лапидарную формулу: "работник... находился... в состоянии алкогольного опьянения". Обычно акты подписываются непосредственными руководителями работников, находившихся в состоянии алкогольного опьянения, работниками отдела кадров, бухгалтерии, помощниками или водителями руководителя организации. В этих случаях уволенные работники, как правило, утверждают в суде о субъективности работников, подписавших акт, конфликтных отношениях с ними и т.п. В этой связи целесообразнее просить подписывать акт о нахождении работника в состоянии алкогольного опьянения граждан, не состоящих с данным работодателем в трудовых отношениях.
Важным для рассмотрения спора являются место и время нахождения работника в состоянии какого-либо опьянения. В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "при разрешении споров, связанных с расторжением трудового договора по подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 Кодекса (появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения), суды должны иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием. Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Традиционно работодатели в этой связи допускают целый ряд грубых ошибок. Например, расторжение трудового договора с работниками, действительно находившимися в состоянии какого-либо опьянения и появившимися в организации, но не в свое рабочее время (выходной день, во время нахождения в отпуске, до или после окончания рабочего времени и т.д.). Другой распространенной ошибкой является расторжение трудового договора с работниками за появление в состоянии опьянения не на работе, а по пути на работу или с работы (в том числе на транспорте работодателя), за территорией работодателя и т.д. Во всех этих случаях к дисциплинарной ответственности привлекается не работник, а гражданин. Следовательно, расторжение трудового договора является весьма спорным. При необходимости гражданин может быть привлечен к административной, а не к дисциплинарной ответственности.
Расторжение трудового договора по подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ является одной из мер дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ), поэтому расторжение трудового договора по данному основанию возможно с соблюдением временных ограничений, предусмотренных ст. 193 ТК РФ (применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения и шести месяцев со дня совершения дисциплинарного проступка).
Множество вопросов возникает в судебной практике и в отношении работников, фактически работающих с ненормированным рабочим временем и появившихся в этот период на работе в состоянии опьянения. Согласно ст. 91 ТК РФ "рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. РАБОТОДАТЕЛЬ ОБЯЗАН ВЕСТИ УЧЕТ ВРЕМЕНИ, ФАКТИЧЕСКИ ОТРАБОТАННОГО КАЖДЫМ РАБОТНИКОМ" (выделено мной. - Е.Е.).
Отсюда можно сделать несколько выводов. Первый: рабочее время (в том числе ненормированное) - обязательное условие трудового договора (часть вторая ст. 57 ТК РФ). Второй: рабочее время, превышающее нормальную продолжительность, также должно учитываться работодателем. Более того, "ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым ОТДЕЛЬНЫЕ РАБОТНИКИ (выделено мной. - Е.Е.) могут ПО РАСПОРЯЖЕНИЮ РАБОТОДАТЕЛЯ (выделено мной. - Е.Е.) при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. ПЕРЕЧЕНЬ ДОЛЖНОСТЕЙ РАБОТНИКОВ С НЕНОРМИРОВАННЫМ РАБОЧИМ ДНЕМ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ КОЛЛЕКТИВНЫМ ДОГОВОРОМ, СОГЛАШЕНИЕМ ИЛИ ЛОКАЛЬНЫМ НОРМАТИВНЫМ АКТОМ, ПРИНИМАЕМЫМ С УЧЕТОМ МНЕНИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬНОГО ОРГАНА РАБОТНИКОВ" (выделено мной. - Е.Е.) (ст. 101 ТК РФ). Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней (часть первая ст. 119 ТК РФ).
Как правило, на практике все названные нормы ТК РФ нарушаются, работники фактически работают с ненормированным рабочим днем без надлежащего правового оформления и компенсации. Отсюда закономерно возникает вопрос: возможно ли расторгать трудовой договор по подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ с работником, появившимся на работе в состоянии опьянения во время фактического ненормированного рабочего времени, оставшегося на работе без распоряжения работодателя? Как представляется, нет, поскольку ненормированное рабочее время предполагает особый режим работы для отдельных работников, необходимость специального правового оформления и компенсации.
Подпункт "в" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает право работодателя расторгать трудовой договор в случае разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника.
В соответствии с п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "в случае оспаривания работником увольнения по подп. "в" п. 6 части первой ст. 81 Кодекса работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника, эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

"Тайна" - "нечто, скрываемое от других, известное не всем, секрет" <1>. С позиции теории права "тайна" - информация, имеющая действительную или потенциальную ценность в связи с ее неизвестностью иным лицам. "Государственная тайна" - "защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации" (ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (с последующими изменениями и дополнениями)) <2>. Статья 5 данного Закона определяет перечень сведений, составляющих государственную тайну, а ст. 21 - порядок и условия допуска должностных лиц и граждан к государственной тайне. Должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства России о государственной тайне, несут уголовную, административную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность (ст. 26 Закона).
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 787.
<2> Российская газета. 1993. 21 сентября.

Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами (п. 1 ст. 139 ГК РФ). Вместе с тем ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены не "иными правовыми актами", а только федеральными законами. В этой связи предлагаю п. 1 ст. 139 ГК РФ изложить в следующей редакции: "Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются настоящим Кодексом и другими федеральными законами".
Согласно ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", принятого 9 июля 2004 г. (с последующими изменениями и дополнениями), "коммерческая тайна" - это "конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду" <1>. В отличие от Закона "О государственной тайне" Федеральный закон "О коммерческой тайне" (ст. 5), наоборот, установил только сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну. В том числе к информации, которая не может составлять коммерческую тайну, закон относит сведения о численности и составе работников, системе оплаты труда, условиях труда, наличии свободных рабочих мест и т.д. Право на отнесение иной информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации (ст. 4 Федерального закона "О коммерческой тайне").
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 5 августа.

Согласно ст. 11 Федерального закона "О коммерческой тайне" работодатель в целях охраны конфиденциальности информации обязан:
"1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель и его контрагенты;
2) ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;
3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 5 августа.

"Персональные данные работника - информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника" (часть первая ст. 85 ТК РФ). К сожалению, в ТК РФ, на мой взгляд, имеются и дискуссионные правовые нормы, регулирующие правоотношения, связанные с передачей персональных данных работника. Так, согласно п. 1 части первой ст. 88 ТК РФ "при передаче персональных данных работника работодатель должен соблюдать следующие требования: не сообщать персональные данные работника ТРЕТЬЕЙ СТОРОНЕ (выделено мной. - Е.Е.) без письменного согласия работника...". Вместе с тем в соответствии с ГК РФ и ГПК РФ, думаю, более точно было бы написать в законе: "третьим лицам", т.е. иным лицам, кроме сторон трудового договора - работника и работодателя. В этой связи предлагаю изложить п. 1 части первой ст. 88 ТК РФ в следующей редакции: "...не сообщать персональные данные работника третьим лицам без письменного согласия работника...". Вызывает определенные сомнения и п. 4 части первой ст. 88 ТК РФ, в соответствии с которым работодатель должен "осуществлять передачу персональных данных работника в пределах одной организации, у одного предпринимателя в соответствии с локальным нормативным актом, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись". Думаю, данная правовая норма вошла в противоречие с ч. 1 ст. 24 Конституции РФ, гарантирующей, что "сбор, хранение, использование и РАСПРОСТРАНЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ О ЧАСТНОЙ ЖИЗНИ ЛИЦА БЕЗ ЕГО СОГЛАСИЯ НЕ ДОПУСКАЕТСЯ" (выделено мной. - Е.Е.). В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 4 части первой ст. 88 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...осуществлять использование и распространение персональных данных работника в пределах одной организации, у одного предпринимателя с письменного согласия работника".
Таким образом, системное толкование ТК РФ, ГК РФ и названных федеральных законов позволяет сделать несколько выводов. Первый: информация, отнесенная к государственной тайне, исчерпывающе устанавливается только федеральным законом, а к коммерческой и служебной тайне - обладателями информации, за исключением сведений, которые по закону не могут составлять коммерческую или служебную тайну. Поэтому прежде всего необходимо выяснить, отнесена ли компетентным органом распространенная работником информация к какой- либо тайне. Второй: работодатель обязан не сообщать кому-либо персональные данные работника без его письменного согласия, за исключением случаев, предусмотренных только федеральными законами. Третий: ознакомлен ли работник с информацией, составляющей тайну? Четвертый: созданы ли работнику все необходимые условия для соблюдения тайны? Пятый: "разгласил" ли работник тайну, т.е. совершил ли он действия или бездействие, в результате которых информация, являющаяся тайной, в любой возможной форме стала известна иным лицам без согласия обладателя информации? Шестой: предусмотрено ли сохранение тайны трудовым договором или иными обязательствами работника? Седьмой: виновен ли работник в разглашении тайны, ставшей известной ему в связи с исполнением трудовых обязанностей?
Подпункт "г" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает право работодателя расторгать трудовой договор в случае "совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях".
Согласно п. 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут по подп. "г" п. 6 части первой ст. 81 Кодекса, суды должны учитывать, что по этому основанию могут быть уволены работники, совершившие хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение, при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту работы и их вина установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.
Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Под хищением в УК РФ понимаются "совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества" (ст. 158 УК РФ). В ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации "Об административных правонарушениях" дается аутентичное толкование законодателем оценочного понятия "мелкое хищение": "Хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает один минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации".
Согласно названной статье мелкое хищение чужого имущества может быть произведено путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты. Административная ответственность за уничтожение или повреждение чужого имущества предусмотрена ст. 7.17 Кодекса Российской Федерации "Об административных правонарушениях". Под повреждением чужого имущества традиционно понимается причинение имуществу восполнимого вреда; под уничтожением - исключение его из пользования по функциональному назначению. Умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба, те же действия, совершенные из хулиганских побуждений путем поджога, взрыва или иным общеопасным способом либо повлекшие по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия, влекут за собой уголовную ответственность (ст. 167 УК РФ).
Дела об административных правонарушениях, в частности, предусмотренных ст. 7.17 "Уничтожение или повреждение чужого имущества", а также ст. 7.27 "Мелкое хищение", относятся к компетенции судей (ст. 23.1 "Судьи" Кодекса Российской Федерации "Об административных правонарушениях"). Такая позиция законодателя соответствует ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, предусматривающей, что "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда". Действительно, "имущество" - это родовое понятие, в том числе "деньги" (ст. 128 ГК РФ); ст. 7.17 и 7.27 Кодекса РФ "Об административных правонарушениях" предусматривают возможность наложения административного штрафа, т.е. принудительного лишения имущества, возможного только по решению суда. В связи с изложенным предлагаю подп. "г" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившими в законную силу приговором или постановлением суда".
Возможно ли расторжение трудового договора по данному основанию за хищение чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение не по месту работы? Например, в магазине, на складе другой организации и т.п.? Думаю, буквальное и языковое толкование подп. "г" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ позволяет дать точный ответ. Данная правовая норма предусматривает право "работодателя" расторгать "трудовой договор" с "работником" за "совершение по месту работы...". Кроме того, "увольнение по соответствующим основаниям" является одним из видов дисциплинарных взысканий, которые возможно применять "за совершение дисциплинарного проступка, то есть НЕИСПОЛНЕНИЕ ИЛИ НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ ИСПОЛНЕНИЕ РАБОТНИКОМ ПО ЕГО ВИНЕ ВОЗЛОЖЕННЫХ НА НЕГО ТРУДОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ" (выделено мной. - Е.Е.) (часть первая ст. 192 ТК РФ).
Думаю, данный вывод по существу подтверждает и буквальное толкование части третьей ст. 192 ТК РФ: "К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами... 6... части первой ст. 81 ТК РФ... когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия... совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей".
Таким образом, системное и буквальное толкование Конституции РФ, УК РФ, ТК РФ и КоАП РФ, на мой взгляд, позволяет сделать следующие выводы. Первый: совершение работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленное его уничтожение или повреждение могут быть установлены только вступившим в законную силу приговором или постановлением суда. На практике достаточно часто факт хищения ошибочно пытаются доказывать в суде актами, свидетельскими показаниями, докладными записками и т.д. Второй: трудовой договор может быть расторгнут по подп. "г" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ только за хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение только по месту работы. Третий: чужое имущество - это имущество, принадлежащее другим лицам.
Подпункт "д" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает право работодателя расторгать трудовой договор в случае "установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий".
Регулирование трудовых отношений, связанных с охраной труда, производится правовыми нормами, содержащимися в разд. X "Охрана труда" ТК РФ и в других нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права. "Охрана труда - система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, включающая в себя правовые, социальноэкономические, организационно-технические, санитарно-гигиенические, лечебнопрофилактические, реабилитационные и иные мероприятия" (ст. 209 ТК РФ). В соответствии с частью первой ст. 211 ТК РФ "государственными нормативными требованиями охраны труда, содержащимися в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации и законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, устанавливаются правила, процедуры и критерии, направленные на сохранение жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности".
Вместе с тем права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, в частности, лишь в целях защиты здоровья, а также прав и законных интересов других лиц (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). В соответствии с Конституцией РФ и учитывая особую важность регулируемых трудовых отношений, предлагаю часть первую ст. 211 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Государственными нормативными требованиями охраны труда, содержащимися в настоящем Кодексе и иных федеральных законах, устанавливаются правила, процедуры и критерии, направленные на сохранение жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности". Подпункт "д" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ сформулирован в виде абсолютно определенной правовой нормы, содержащей исчерпывающий перечень "тяжких последствий": "несчастный случай на производстве, авария, катастрофа". Как представляется, на практике могут происходить и другие правонарушения, влекущие за собой "тяжкие последствия". Поэтому правовая норма должна быть сформулирована не как абсолютно определенная, а как относительно определенная. В связи с изложенными аргументами предлагаю подп. "д" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...нарушения работником требований по охране труда, установленных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, если это повлекло за собой тяжкие последствия, например несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу, либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий".