§ 4. Расторжение трудового договора в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ)

Как представляется, основание расторжения трудового договора - важнейший практический вопрос расторжения трудового договора по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ. Пункт 2 части первой ст. 33 КЗоТ РФ ранее предусматривал, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае "обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации... препятствующих продолжению данной работы". На практике недостаточную квалификацию работника в суде работодатель доказывал всеми возможными доказательствами, в том числе произведенной некачественной работой, результатами аттестации и т.д.
Согласно подп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ в прежней редакции трудовой договор мог быть расторгнут работодателем только в случае "недостаточной квалификации, ПОДТВЕРЖДЕННОЙ РЕЗУЛЬТАТАМИ АТТЕСТАЦИИ" (выделено мной. - Е.Е.). Пункт 3 части первой ст. 81 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпел лишь незначительные изменения: "Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации".В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "в силу пункта 3 части первой и части второй статьи 81 ТК РФ увольнение по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В то же время ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Отсюда, на мой взгляд, проведение аттестации работников может быть предусмотрено только федеральным законом. В связи с названными правовыми аргументами предлагаю изложить п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ в следующей редакции: "...несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, проведенной в соответствии с настоящим Кодексом и другими федеральными законами".
В связи с изложенными правовыми аргументами, на мой взгляд, дискуссионной является также и часть вторая ст. 81 ТК РФ: "Порядок проведения аттестации (пункт 3 части первой настоящей статьи) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников". В соответствии с частью
3 ст. 55 Конституции РФ предлагаю часть вторую ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Основание и порядок проведения аттестации (пункт 3 части первой настоящей статьи) устанавливаются настоящим Кодексом и другими федеральными законами".Например, ст. 48 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" установила цель аттестации, порядок ее проведения, перечень гражданских служащих, подлежащих аттестации, сроки очередной и внеочередной аттестации, порядок формирования и составов аттестационной комиссии, результаты решений аттестационной комиссии, порядок обжалования результатов аттестации <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 31 июля.

Необходимо подчеркнуть: бремя доказывания в суде несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации лежит на работодателе (презумпция "хорошего" работника). Думаю, с целью подтверждения объективности выводов аттестационной комиссии недостаточная квалификация работника может быть подтверждена (или нет) иными достоверными доказательствами, например документами, подтверждающими невыполнение работником норм труда без уважительных причин, актами о выпуске брака, судебными решениями и т.д.
Следовательно, выводы аттестационной комиссии о квалификации работника подлежат оценке судом в совокупности со всеми другими объективными доказательствами по делу. Рассматривая спор о восстановлении на работе работника, с которым трудовой договор был расторгнут по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ, суд обязан проверить, в соответствии с каким федеральным законом была проведена аттестация, были ли соблюдены установленные законом сроки и ограничения проведения аттестации для определенных категорий работников, должен ли был работник с учетом его должности соответствовать предъявленным ему на аттестации требованиям, была ли проведена аттестация объективно, соответствуют ли выводы аттестационной комиссии действительным результатам работы и ответам работника в процессе проведения аттестации и т.д.
Нередко перед аттестацией с целью последующего расторжения трудового договора по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ работодатель умышленно дает работнику очевидно невыполнимые задания либо не соответствующие его должности, профессии или квалификации. При разрешении трудового спора по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ необходимо проверять, соблюдены ли установленные федеральным законом правила проведения аттестации. Типичными ошибками являются: проведение аттестации с нарушением периодичности ее проведения, нарушение срока предупреждения работников о предстоящей аттестации, проведение аттестации для работников, не подлежащих аттестации, подготовка необъективного (не подтвержденного достоверными доказательствами) отзыва (например, в отзыве без каких-либо достоверных доказательств голословно декларируется: работник ненадлежащим образом выполняет свои трудовые обязанности), ознакомление аттестуемого работника с отзывом непосредственно в день проведения аттестации (с нарушением срока), несоблюдение порядка и условий голосования членов аттестационной комиссии, включение в аттестационную комиссию в качестве ее членов работников, не являющихся специалистами по вопросам, связанным с аттестацией данной категории работников (например, в комиссию по аттестации юрисконсультов, как правило, включаются работники, не являющиеся юристами по образованию, не имеющие необходимых теоретических знаний и практических навыков), и т.д.
Кроме того, согласно п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "если работник был уволен по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (часть третья статьи 81 ТК РФ)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.