Глава 5. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

§ 1. Гарантии работникам, связанные с расторжением трудового договора по инициативе работодателя
§ 2. Расторжение трудового договора в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуального предпринимателя (п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 3. Расторжение трудового договора в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 4. Расторжение трудового договора в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 5. Расторжение трудового договора в случае смены собственника имущества организации (п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 6. Расторжение трудового договора в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 7. Расторжение трудового договора в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей (п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 8. Расторжение трудового договора в случае совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 9. Расторжение трудового договора в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 10. Расторжение трудового договора в случае принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 11. Расторжение трудового договора в случае однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 12. Расторжение трудового договора в случае предоставления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 13. Расторжение трудового договора в случаях, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации (п. 13 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 14. Расторжение трудового договора в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами (п. 14 части первой ст. 81 ТК РФ)

§ 1. Гарантии работникам, связанные с расторжением трудового договора по инициативе работодателя

Наибольшее количество теоретических и практических проблем возникает в процессе рассмотрения в судах споров о расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Целый ряд работников имеют правовые гарантии при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, нарушение которых является основанием для восстановления работников на работе.
"Гарантия" (от франц. garantie) - "обеспечение осуществления чего-либо, выполнение каких- либо обязательств и т.п.; поручительство, ручательство, порука в чем-либо" <1>. ТК РФ в прежней редакции рассматривал гарантии как "средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей" (ст. 164 ТК РФ). Статья 164 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ дает аналогичное толкование оценочного понятия "гарантии" и лишь незначительно изменяет редакцию толкования оценочного понятия "компенсации" - это "денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами". Однако, например, ст. 181 ТК РФ в прежней редакции, к сожалению, необоснованно по существу отождествляла понятия "гарантия" и "компенсация". Статья 181 ТК РФ в прежней редакции называлась "ГАРАНТИИ (выделено мной. - Е.Е.) руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организации". В то же время в самой статье по существу регулировались вопросы компенсации: "В случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главными бухгалтерами в связи со сменой собственника организации новый собственник обязан выплатить указанным работникам КОМПЕНСАЦИЮ (выделено мной. - Е.Е.) в размере не ниже трех средних месячных заработков работника".
--------------------
<1> Большой толковый словарь русского языка. СПб., 2001. С. 194.

Статья 181 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ также называется "Гарантии руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации". Сама же статья претерпела лишь незначительные изменения: "В случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в связи со сменой собственника имущества организации новый собственник ОБЯЗАН ВЫПЛАТИТЬ УКАЗАННЫМ РАБОТНИКАМ КОМПЕНСАЦИЮ (выделено мной. - Е.Е.) в размере не ниже трех средних месячных заработков работника".В то же время "компенсация" (от лат. compensatio) - это "возмещение, вознаграждение за что-либо; сумма, выплачиваемая как возмещение, вознаграждение" <1>. В связи с изложенными правовыми и языковыми аргументами предлагаю название ст. 181 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Компенсация руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации".
--------------------
<1> Большой толковый словарь русского языка. С. 446.

Вместе с тем в ТК РФ в прежней и действующей редакции есть целый ряд правовых норм, действительно определяющих правовые "гарантии" работников в процессе расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Так, часть третья ст. 81 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске". Часть шестая ст. 81 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ содержит незначительные изменения: "Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске". К сожалению, весьма часто работодатель не выясняет, трудоспособен ли работник в день расторжения трудового договора. В этой связи представляется, что работодатель обязан в день расторжения трудового договора по ст. 81 ТК РФ принять все возможные меры по выяснению действительного состояния здоровья работника. Необходимо подчеркнуть, что "доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов" (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ). Только "обстоятельства дела, КОТОРЫЕ В СООТВЕТСТВИИ С ЗАКОНОМ (выделено мной. - Е.Е.) должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами" (ст. 60 ГПК РФ). Статьи 81 и 183 ТК РФ не требуют в качестве единого допустимого доказательства нетрудоспособности работника предъявления в суд только больничного листка. Следовательно, нетрудоспособность работника может быть подтверждена любыми средствами доказывания, полученными в соответствии со ст. 55 ГПК РФ.
Пункт 8 Постановления СМ СССР и ВЦСПС от 23 февраля 1984 г. N 191 "О пособиях по государственному социальному страхованию" (с последующими изменениями и дополнениями) по существу не отвечал на данный вопрос: "Основанием для назначения пособия по временной нетрудоспособности является выданный в установленном порядке больничный листок (листок нетрудоспособности)" <1>.
--------------------
<1> Собрание постановлений Правительства СССР. 1984. N 8.

В пункте же 9 Постановления Президиума Всесоюзного Центрального Совета профессиональных союзов от 12 ноября 1984 г. N 13-6 "Об утверждении Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию и внесении изменений в Инструкцию ВЦСПС и Наркомздрава СССР о порядке выдачи застрахованным больничных листков", на мой взгляд, весьма спорно была выработана правовая норма, по существу ограничивавшая трудовые права работников: "Основанием для назначения пособия по временной нетрудоспособности является выданный в установленном порядке больничный листок (листок нетрудоспособности; в дальнейшем именуется "больничный листок"). ДРУГИЕ ДОКУМЕНТЫ НЕ МОГУТ СЛУЖИТЬ ОСНОВАНИЕМ ДЛЯ ВЫПЛАТЫ ПОСОБИЯ (выделено мной. - Е.Е.). В случае утери больничного листка пособие может быть выдано по дубликату" <1>.
--------------------
<1> Библиотека "Российской газеты". 1995. N 4.

В ГК РФ имеется ст. 8 "Основания возникновения гражданских прав и обязанностей", в соответствии с которой гражданские права и обязанности физических и юридических лиц возникают не только из закона и иных нормативных правовых актов, но также и "из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности", "вследствие иных действий граждан и юридических лиц", "вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий". К сожалению, ТК РФ содержит только ст. 16 "Основания возникновения трудовых отношений", согласно которой "трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключенного ими в соответствии с настоящим Кодексом". В этой связи предлагаю дополнить ТК РФ статьей "Возникновение трудовых прав и обязанностей, осуществление и защита трудовых прав", изложив ее в следующей редакции: "Трудовые права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных международным трудовым правом, Конституцией РФ, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами о труде, а также из действий граждан (работников) и работодателей, не предусмотренных нормативными правовыми актами о труде, но в силу принципов, общих начал и смысла трудового права порождающих трудовые права и обязанности.
В связи с этим трудовые права и обязанности в том числе возникают вследствие:
1) трудовых договоров;
2) фактических трудовых отношений;
3) коллективных договоров и соглашений;
4) локальных нормативных актов;
5) судебных решений, установивших трудовые права и обязанности;
6) причинения материального ущерба;
7) иных действий работников и работодателей;
8) событий, с которыми трудовое право связывает возникновение трудовых прав и обязанностей;
9) иных оснований...".
Другая дискуссионная правовая норма в данном Постановлении Президиума ВЦСПС, на мой взгляд, содержалась в п. 100, согласно которому "пособия назначаются по месту работы рабочего или служащего (ГДЕ НАХОДИТСЯ ЕГО ТРУДОВАЯ КНИЖКА)" <1> (выделено мной. - Е.Е.). Как представляется, во-первых, поскольку суд имеет право устанавливать факты, от которых зависит возникновение, изменение, прекращение личных или имущественных прав граждан и организаций и закон не содержит исчерпывающих фактов, имеющих юридическое значение (ст. 264 ГПК РФ), постольку суд имеет право устанавливать юридический факт нахождения работника в состоянии временной нетрудоспособности на основании доказательств, предусмотренных ст. 55 ГПК РФ. В этом случае решение суда может быть "другим документом", являющимся основанием для выплаты пособия по временной нетрудоспособности.
--------------------
<1> Библиотека "Российской газеты". 1995. N 4.

Во-вторых, совместитель как "внутренний", так и "внешний" является работником. "Работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у данного работодателя (внешнее совместительство)" (ст. 60.1 ТК РФ).
Согласно ст. 238 КЗоТ РФ "работники (без каких-либо исключений. - Е.Е.)... обеспечиваются за счет средств государственного социального страхования пособиями по временной трудоспособности...". Глава 27 ТК РФ в прежней редакции называлась "Гарантии и компенсации РАБОТНИКАМ (выделено мной. - Е.Е.), связанные с расторжением трудового договора". Глава 27 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ называется также. Глава 28 ТК РФ как в прежней, так и в действующей редакции называлась и называется "Другие гарантии и компенсации". Статья 183 ТК РФ "Гарантии работнику при временной нетрудоспособности" в прежней редакции устанавливала: "При временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральным законом". Статья 183 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ сохранила свое название и претерпела лишь незначительные изменения по содержанию: "При временной нетрудоспособности РАБОТОДАТЕЛЬ ВЫПЛАЧИВАЕТ РАБОТНИКУ (выделено мной. - Е.Е.) пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральными законами". Изложенные правовые аргументы, на мой взгляд, позволяют сделать вывод: названные выше пункты Постановления Президиума ВЦСПС от 12 ноября 1984 г. N 13-6 противоречили КЗоТ РФ и ТК РФ, а потому не подлежали применению в соответствии с буквальным и системным толкованием проанализированных статей КЗоТ РФ и ТК РФ. Во-первых, как "внешний", так и "внутренний" совместители являются работниками. Во-вторых, согласно ст. 183 ТК РФ "совместители", как и другие работники, имеют право при временной нетрудоспособности на правовую гарантию - выплату пособия по временной нетрудоспособности.
В-третьих, согласно части первой ст. 423 ТК РФ "Применение законов и иных нормативных правовых актов" "впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с настоящим Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Суда РСФСР от 12 декабря 1991 г. N 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Кодексу". В-четвертых, права гражданина России (в том числе трудовые права работника) могут быть ограничены только федеральными законами, а не подзаконными нормативными правовыми актами (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). В-пятых, "законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации" (разд. II "Заключительные и переходные положения" Конституции РФ). Проанализированные правовые нормы, как представляется, позволяют сделать вывод: работник-совместитель имеет право на гарантии, предусмотренные частью шестой ст. 81 ТК РФ.
Важный и длительный спор был разрешен законодателем в 2006 г. Согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" "в случае, если застрахованное лицо работает у нескольких работодателей, пособия назначаются и выплачиваются ему каждым работодателем" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Фондом социального страхования быстро и весьма просто был "снят" ранее длительное время не разрешавшийся вопрос, состоящий в том, что один больничный листок "невозможно" предоставить нескольким работодателям. Согласно п. 3 письма Фонда социального страхования Российской Федерации от 11 января 2007 г. N 02-18/07-132 "О пособиях по временной нетрудоспособности, по беременности и родам" в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" "поскольку Законом предусмотрены выплата пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам по всем местам работы застрахованного лица, осуществление расчета пособий в календарных днях, определение размера пособия в зависимости от продолжительности страхового статуса, то листок нетрудоспособности следует заполнять с учетом этих особенностей. Так, на обратной стороне вместо рабочих дней следует учитывать заработок и вести расчет пособий в календарных днях; вместо непрерывного трудового стажа следует определять размер пособия в зависимости от продолжительности страхового стажа... лицам, работающим на условиях внешнего совместительства, предусмотрена выдача второго листка нетрудоспособности с отметкой на лицевой стороне листка нетрудоспособности "внешний совместитель" <1>.
--------------------
<1> Экономика и жизнь. 2007. N 6. Февраль.

К сожалению, весьма часто работники недобросовестно скрывают от работодателей факт своей нетрудоспособности. Как представляется, работники обязаны сообщать работодателю о своей временной нетрудоспособности. В противном случае уклонение работников от своей обязанности, на мой взгляд, возможно рассматривать как разновидность злоупотребления правом. К сожалению, как работники, так и работодатели злоупотребляют трудовыми правами и гарантиями, предоставляемыми им федеральным законом. Например, работники зачастую не ставят работодателя в известность о своем членстве в профессиональном союзе, воспитании детей без матери, беременности и т.д. Работодатели в свою очередь нередко привлекают работников к дисциплинарной ответственности, не учитывая тяжесть совершенного дисциплинарного проступка, качество и продолжительность предшествующей работы работника и т.п.
Специалисты в области теории права, исследуя теоретические и практические проблемы "шиканы" - злоупотребления физическими и юридическими лицами правами, предоставленными им законом, приходят к выводу о необходимости установления правовых запретов на злоупотребление правом. В самом общем виде правовое положение о запрещении злоупотребления правом нашло свое закрепление в Конституции РФ: "Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц" (ч. 3 ст. 17). В ГК РФ имеется ст. 10, согласно которой "не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах... В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд... может отказать лицу в защите принадлежащего ему права". В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю дополнить ТК РФ статьей следующего содержания: "Запрещаются действия работников и работодателей, причиняющие вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае нарушения требований, предусмотренных законом, суд может отказать работникам и (или) работодателям в защите принадлежащих им прав".
При таком подходе представляется аргументированным п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым "при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, выборного коллегиального органа профсоюзной организации структурного подразделения организации (не ниже цехового и приравненного к нему), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В то же время необходимо подчеркнуть: право - равная мера для всех (не только для работников, но и для работодателей). Поэтому все то, что было справедливо сказано в отношении работника, в определенной степени можно (и нужно) отнести и к работодателю. Отсюда представляется обоснованным вывод: в равной степени запрещено злоупотреблять правом как работникам, так и работодателям.
Согласно части первой ст. 56 ГПК РФ "каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений". Поэтому в случае спора в суде о факте временной нетрудоспособности работника в период расторжения трудового договора по инициативе работодателя бремя доказывания соответствующего факта лежит на работнике.
Женщины в период беременности и родов также являются нетрудоспособными и им выплачивается пособие по государственному социальному страхованию в установленном законном порядке (ст. 255 ТК РФ). Следовательно, работодатель в случае расторжения трудового договора по ст. 81 ТК РФ с женщиной должен принять все возможные меры для установления факта ее возможной беременности.
"Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем" (часть первая ст. 261 ТК РФ). Статья 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации только юридического лица. Однако на практике часто "ликвидируют" структурные подразделения и обособленные подразделения организации - представительства и филиалы. Спорная правоприменительная практика была воспринята и законодателем в части четвертой ст. 81 ТК РФ в прежней редакции: "В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этих структурных подразделений производится по ПРАВИЛАМ, ПРЕДУСМОТРЕННЫМ ДЛЯ СЛУЧАЕВ ЛИКВИДАЦИИ ОРГАНИЗАЦИИ" (выделено мной. - Е.Е.).
К сожалению, часть четвертая ст. 81 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не претерпела существенных изменений: "В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, РАСПОЛОЖЕННОГО В ДРУГОЙ МЕСТНОСТИ (выделено мной. - Е.Е.), расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации". Вместе с тем, во-первых, согласно ст. 49 ГК РФ "деятельностью" может заниматься только лицо - юридическое или физическое, имеющее соответствующую правоспособность. Отсюда, на мой взгляд, невозможно "прекращение" "деятельности" "структурных и обособленных подразделений организации". Во-вторых, в соответствии со ст. 55 ГК РФ "в другой местности" могут быть созданы только обособленные подразделения организации - представительства и (или) филиалы. В-третьих, поскольку представительства и филиалы не являются юридическими лицами, постольку не существует работников "этих подразделений". Напротив, физические лица, работающие в обособленных подразделениях организации, являются работниками юридического лица. Отсюда, в-четвертых, думаю, в случае исключения каких-либо обособленных подразделений из уставных документов организаций с работниками, работающими в представительствах и филиалах, трудовые договоры могут быть расторгнуты только по сокращению численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ), а не по ликвидации организации (п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ). В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть четвертую ст. 81 ТК РФ в действующей редакции признать утратившей силу.
Глава 19 ТК РФ "Отпуска" в прежней редакции подразделяла отпуска работников на ежегодные оплачиваемые отпуска, состоящие из ежегодного основного оплачиваемого отпуска (продолжительностью 28 календарных дней или удлиненного основного отпуска) и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, и отпуска без сохранения зарплаты. Кроме того, отдельные работники имели право на получение отпусков по иным основаниям в соответствии с федеральными законами. Например, работники, совмещающие работу с обучением (ст. 173 - 177 ТК РФ), женщины (ст. 256 ТК РФ), работники, усыновившие ребенка (ст. 257 ТК РФ), лица, осуществляющие уход за детьми (ст. 263 ТК РФ), и т.д.
Глава 19 ТК РФ "Отпуска" в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ и соответствующие статьи ТК РФ в целом сохранили трудовые права работников. Буквальное и языковое толкование оценочного понятия "в период пребывания в отпуске", полагаю, позволяет сделать вывод: не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в период пребывания работника в любом отпуске без каких-либо исключений, предусмотренном как трудовым законодательством, так и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, соглашениями, коллективным договором и трудовым договором. "Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по пункту 1, подпункту "а" п. 3, п. 5 - 8, 10 и 11 статьи 81 настоящего Кодекса)" (часть третья ст. 261 ТК РФ в прежней редакции). На практике всегда возникал вопрос: кого можно отнести к "одиноким матерям"? Отсутствие аутентичного исчерпывающего толкования законодателем оценочного понятия "одинокая мать" позволяло правоприменителям (в том числе судьям) толковать данное оценочное понятие при рассмотрении конкретного спора. Например, думаю, к категории "одинокая мать" можно было относить вдов, женщин, родивших ребенка, в актовой записи о рождении которых в графе "отец" была сделана запись об отце со слов матери (в том числе женщин, вступивших впоследствии в брак, при условии, если муж не усыновил (удочерил) ребенка женщины и т.д.).
К сожалению, часть четвертая ст. 261 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ оставила многие возникшие на практике вопросы открытыми: "Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой ст. 81 или пунктом 2 ст. 336 настоящего Кодекса)". С целью избежания возможных многочисленных ошибок в правоприменительной практике предлагаю разработать и ввести в ст. 261 ТК РФ аутентичное толкование оценочных понятий "одинокая мать" и "другое лицо"."Гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством (ограничение работы в ночное время и сверхурочных работ, привлечение к работам в выходные и нерабочие праздничные дни, направление в служебные командировки, предоставление дополнительных отпусков, установление льготных режимов труда И ДРУГИЕ ГАРАНТИИ И ЛЬГОТЫ, УСТАНОВЛЕННЫЕ ЗАКОНАМИ И ИНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ И ПРАВОВЫМИ АКТАМИ) (выделено мной. - Е.Е.), распространяются на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних" (ст. 264 ТК РФ в прежней редакции). Как представляется, системное толкование оценочного понятия "и другие гарантии и льготы" частью третьей ст. 261 ТК РФ позволяло сделать вывод: лица, указанные в ст. 264 ТК РФ, имели гарантии и льготы, предусмотренные для женщин частью третьей ст. 261 ТК РФ. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ редакция ст. 264 ТК РФ не изменена. Следовательно, и в настоящее время отцы, воспитывающие детей без матери, а также опекуны (попечители) сохранили соответствующие трудовые права. К сожалению, в ст. 264 ТК РФ дан исчерпывающий перечень лиц, воспитывающих детей без матери: отцы и опекуны (попечители). Однако на практике имеются и иные лица, воспитывающие детей без матери: родственники, друзья, соседи и т.п. В этой связи предлагаю, во-первых, дополнить в законе перечень лиц, воспитывающих детей без матери, и сделать его "открытым", используя возможности относительно определенной нормы. Во-вторых, до соответствующего дополнения и изменения ст. 264 ТК РФ, думаю, по аналогии закона гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством, возможно распространять на всех без исключения лиц, фактически воспитывающих детей без матери.
В случае спора заинтересованные лица имеют право обратиться в суд с заявлением об установлении факта, имеющего юридическое значение, - воспитания ими указанных детей без матери (ст. 262, 264 - 268 ГПК РФ).
"Расторжение трудового договора с работником в возрасте до восемнадцати лет по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации) помимо соблюдения общего порядка допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав" (ст. 269 ТК РФ в прежней редакции). Статья 269 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ изменена незначительно: "Расторжение трудового договора с работником в возрасте до восемнадцати лет по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) помимо соблюдения общего порядка допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав". "Федеральная инспекция труда - единая централизованная система, состоящая из федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, и его территориальных органов (государственных инспекций труда)" (часть первая ст. 354 ТК РФ).
Государственный надзор за безопасным ведением работ в промышленности (ст. 366 ТК РФ), государственный энергетический надзор (ст. 367 ТК РФ), государственный санитарноэпидемиологический надзор (ст. 368 ТК РФ), государственный надзор за ядерной и радиационной безопасностью (ст. 369 ТК РФ) осуществляются специальными органами. Поэтому работодатели должны обращаться в "соответствующую государственную инспекцию труда" с учетом ст. 354, 366 - 369 ТК РФ. Согласие государственных инспекций труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защита их прав должно быть предварительным (полученным до, а не после расторжения трудового договора по инициативе работодателя), безусловным и мотивированным. "При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 ст. 81 работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях" (часть первая ст. 82 ТК РФ в прежней редакции).
Часть первая ст. 82 ТК РФ (в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ) претерпела незначительные изменения: "При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 части первой ст. 81 настоящего Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях". На практике возникают как минимум два вопроса. Первый: каковы последствия нарушения работодателем требований, установленных частью первой ст. 82 ТК РФ? Статья 213 КЗоТ РФ ранее прямо предусматривала: "В случае увольнения без законного основания или С НАРУШЕНИЕМ УСТАНОВЛЕННОГО ПОРЯДКА УВОЛЬНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) либо незаконного перевода на другую работу работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор".
Часть первая ст. 394 ТК РФ в прежней редакции на первый взгляд не давала достаточно определенного ответа на данный вопрос: "В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор". На мой взгляд, все же более широкая правовая формулировка: "в случае признания увольнения незаконным" в соответствии с буквальным и историческим толкованием позволяла предположить, что нарушение работодателем части первой ст. 82 ТК РФ в прежней редакции являлось основанием для восстановления работника на работе. Такой вывод косвенно подтверждался и частью седьмой ст. 394 ТК РФ: "В случаях увольнения без законного основания или С НАРУШЕНИЕМ УСТАНОВЛЕННОГО ПОРЯДКА УВОЛЬНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о возмещении работнику денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями".
Часть первая ст. 394 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ осталась без изменений. Часть девятая ст. 394 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ изменилась незначительно: "В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом". В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть первую ст. 394 ТК РФ изложить в следующей редакции: "В случае признания расторжения трудового договора или перевода на другую работу неправовым, нарушения гарантий работников при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, установленных настоящим Кодексом, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, соглашениями, коллективным договором, трудовым договором и другими источниками трудового права в России, работник должен быть восстановлен на работе".
Второй вопрос: как можно толковать оценочное понятие "массовое увольнение работников"? Законодатель полагает: "Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях" (часть первая ст. 82 ТК РФ). "Соглашение - правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения и устанавливающий общие принципы регулирования связанных с ними экономических отношений и заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства в пределах их компетенции" (часть первая ст. 45 ТК РФ). Следовательно, заключение (или незаключение) соглашения зависит от воли его сторон. Отсюда соглашения может и не быть. В этой связи трудно согласиться с императивной бланкетной правовой нормой, содержащейся в части первой ст. 82 ТК РФ: "КРИТЕРИИ МАССОВОГО УВОЛЬНЕНИЯ ОПРЕДЕЛЯЮТСЯ В ОТРАСЛЕВЫХ И (ИЛИ) ТЕРРИТОРИАЛЬНЫХ СОГЛАШЕНИЯХ" (выделено мной. - Е.Е.). В данном случае возможны три решения. Первое: в соответствии со ст. 5 ТК РФ Госдума РФ может поручить Правительству РФ дать легальное толкование оценочного понятия "массовое увольнение работников". Второе: предоставить правоприменителям право толковать оценочное понятие "массовое увольнение работников" в каждом конкретном споре - ad hoc, исходя из числа работников в организации и других объективных доказательств. Третье: дать аутентичное толкование оценочного понятия "массовое увольнение работников" и установить его минимальный уровень в ТК РФ. В соответствии с Конституцией РФ, полагаю, третий вариант наиболее предпочтительнее. "Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по пункту 2, подпункту "б" пункта 3 и пункту 5 ст. 81 настоящего Кодекса производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со статьей 373 настоящего Кодекса" (часть вторая ст. 82 ТК РФ в прежней редакции). Часть вторая ст. 82 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпела незначительные изменения: "Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 настоящего Кодекса".Согласно подп. "в" п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 Кодекса, производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 Кодекса (часть вторая ст. 82 ТК РФ). При этом исходя из содержания части второй статьи 373 Кодекса увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т.е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника..." <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

На практике возник вопрос: как можно истолковать оценочное понятие "немотивированное мнение профсоюзного органа"? Как отсутствие мотивов вообще либо приведение доводов, с которыми суд не может согласиться? На мой взгляд, более обоснованным является первый ответ. Как представляется, суд не вправе обсуждать мотивы возражения выборного профсоюзного органа, признавать возможными одни доводы и отрицать другие.
"В случае, если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула" (часть третья ст. 373 ТК РФ в прежней редакции).
Часть третья ст. 373 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпела незначительные изменения: "В случае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять ОКОНЧАТЕЛЬНОЕ (выделено мной. - Е.Е.) решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула". В то же время, по-моему, данные правовые нормы являются спорными с позиции Конституции РФ. Часть 1 ст. 46 Конституции РФ гарантирует судебную защиту прав и свобод каждого. Отсюда представляются дискуссионными, во-первых, оценочное понятие "окончательное решение" и, во-вторых, обращение в государственную инспекцию труда, а не в суд. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю второе предложение части третьей ст. 373 ТК РФ изложить в следующей редакции: "При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять решение, которое может быть обжаловано в суд". Соответственно часть четвертую ст. 373 ТК РФ предлагаю признать утратившей силу.
"Увольнение по инициативе работодателя в соответствии с пунктом 2, подпунктом "б" пункта 3 и пунктом 5 статьи 81 настоящего Кодекса руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа" (часть первая ст. 374 ТК РФ в прежней редакции).
Часть первая ст. 374 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ изменилась незначительно: "Увольнение по инициативе работодателя в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса руководителей (их заместителей) выборных коллективных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа".На практике возник вопрос о сроке действия согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. В частности, в том случае, если работник после получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации по уважительным или неуважительным причинам отсутствует на работе. Представляется необходимым восполнить данный пробел, дополнив ст. 374 ТК РФ частью следующего содержания: "Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа". До восполнения законодателем пробела в трудовом праве суды имеют право преодолевать пробел в каждом конкретном споре - ad hoc по аналогии закона, принимая во внимание п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 68 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", согласно которому "судам необходимо иметь в виду, что в соответствии с частью пятой статьи 373 ТК РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность). Учитывая, что Кодекс не установил срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, судам применительно к правилам части пятой статьи 373 Кодекса следует исходить из того, что увольнение также может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Думаю, в случае нарушения работодателем порядка расторжения трудового договора, предусмотренного ст. 373 и 374 ТК РФ, суд вправе признать "увольнение" работника незаконным и восстановить на работе (часть первая ст. 394 ТК РФ).
"В организации коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа данной организации в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя" (часть четвертая ст. 82 ТК РФ в прежней редакции).
Часть четвертая ст. 82 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпела лишь незначительные изменения: "Коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении споров, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя". На первый взгляд, диспозитивная норма "коллективным договором может быть установлен иной порядок" является вполне правомерной. Но на практике всегда возникает вопрос: может ли коллективный договор ограничивать трудовые права работников по сравнению с федеральными законами о труде?
Ответ на этот вопрос имеется как в Конституции РФ, так и в ТК РФ: "Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государств" (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ); "коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права и снижающих уровень гарантий работников, по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению" (часть вторая ст. 9 ТК РФ).
В этой связи предлагаю часть четвертую ст. 82 ТК РФ изложить в следующей редакции: "В организации коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа данной организации, повышающий уровень трудовых прав и гарантий работников, установленных трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя".
"Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя, за исключением случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы" (часть третья ст. 39 ТК РФ в прежней редакции). Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не изменил редакцию части третьей ст. 39 ТК РФ. Данная норма является весьма дискуссионной. Во-первых, "увольнение по соответствующим основаниям" является одним из видов дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ). Во-вторых, например, в ст. 81 ТК РФ имеется достаточно много оснований, предусмотренных федеральным законом, которые можно "использовать" с целью "наказания" представителей работников, участвующих в коллективных переговорах.
В этой связи предлагаю часть третью ст. 39 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты дисциплинарному взысканию или переведены на другую работу".
Нельзя не проанализировать также и гарантии работников в связи с проведением забастовок. "Участие работника в забастовке не может рассматриваться в качестве нарушения трудовой дисциплины и основания для расторжения трудового договора..." (часть первая ст. 414 ТК РФ в прежней редакции). Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не изменил редакцию части первой ст. 414 ТК РФ. В то же время, во-первых, дисциплинарный проступок - это неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (часть первая ст. 192 ТК РФ). Во-вторых, в ст. 77 ТК РФ действительно в числе иных "оснований" прекращения трудового договора нет такого основания, как "участие работника в забастовке". Чтобы избежать вполне возможных противоречий, предлагаю изложить часть первую ст. 414 ТК РФ в следующей редакции: "Участие работника в забастовке не может рассматриваться в качестве основания для его привлечения к дисциплинарной ответственности, в том числе расторжения трудового договора по инициативе работодателя".