Глава XX. ДОГОВОРЫ ОБ ИГРАХ И ПАРИ - Страница 4

Posted in Договорное право - Договорное: Вклад, счет, расчет. Конкурс. кн.5 т.2

Представляется, что общим для игр и пари является то, что их основанием служит договор, а результатом - выигрыш одной из сторон и, соответственно, проигрыш другой.

В свою очередь, особенность игр составляет то, что результат достигается действиями участника (участников), признанного победителем. Это позволяет усматривать смысл игры в состязании сторон.

В отличие от игр, пари заключаются по поводу определенного в договоре обстоятельства и касаются обычно того, имело ли оно место в прошлом или в настоящем либо наступит в будущем (пример последнего - заключение пари (взаимного пари) между зрителями футбольного матча на предмет того, кто из сторон и (или) с каким счетом окажется победителем). Участников пари разделяет то, что один из них по поводу определенного обстоятельства утверждает "да", с другой - "нет". При этом, в отличие от игры, ни та ни другая сторона воздействие на результат пари оказать не вправе: тем самым результат от их воли не зависит. Это означает, что пари заведомо исключает состязательность, то, что происходит при пари, - это близко к спору между сторонами.

Игры и пари, несомненно, близки. Как подчеркивал К.Д. Кавелин, "пари имеет много общего с азартной игрой и лотереей, на что указывает выражение: выиграл, проиграл пари" <*>. Это все же не помешало автору вместе с тем признать: "Разница состоит в том, что условие, от которого зависит, выиграл или проиграл пари, находится более или менее в пределах соображений и представления договаривающихся, почему выигрывает тот, кто лучше наблюдает, глубже соображает, тогда как исход азартной игры и лотереи зависит от чистого случая и никаким соображениям не поддается" <**>.

--------------------------------

<*> Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществу и обязательства в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 339 (см. также: Белов В.А. Игры и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 10. С. 5 и сл.).

<**> Там же. Соответствующие соображения были высказаны на этот счет в одном из решений Сената, обратившего внимание на то, что "соглашение о пари - это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достичь известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения" (Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. С. 1101).

 

Гражданский кодекс РФ (гл. 58) содержит правовое регулирование лишь игр и пари как таковых. В то же время действующие законодательные акты особо выделяют азартные игры и пари.

В этой связи в литературе подчеркивается, что понятие "азартная игра" употребляется в двух существенно различных смыслах. Прежде всего "азартная игра" понимается как "соглашение, единственным основанием которого является возможность приобретения кем-либо из участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого при наступлении определенных правилами случайных условий" <*>. Тем самым, полагает К.Д. Кавелин, есть все основания противопоставить азартной игре пари, понимая под последним "соглашение, на основании которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным" <**>. Приведенное все же не помешало автору признать одновременно и другое понимание "азартной игры", придав ему на этот раз уже не видовое, а родовое значение. Речь идет об утверждении: "Азартные игры принято классифицировать в зависимости от того, участвуют ли игроки в процессе определения победителя, т.е. проводится ли процедура разыгрывания выигрыша или нет. По этому признаку азартные игры делятся на пари и собственно азартные игры (в узком смысле)" <***>. С этим, однако, трудно согласиться. Подобная двусмысленность понятия "азартные игры", в которое предлагается включить и "азартные пари", все же не вполне укладывается в рамки гл. 58 ГК. Само название этой главы ("Игры и пари") предполагает, что признак "азартные" должен по-разному проявлять себя применительно как к играм ("азартные игры"), так и пари ("азартные пари").

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 822.

<**> Там же.

<***> Там же.

 

Как отмечалось в литературе, "степень влияния случая на исход игры позволит классифицировать все игры на три вида: 1) престижные, 2) коммерческие и 3) азартные. В престижных играх, к которым обычно относят спортивные состязания, результат главным образом зависит от умения, навыков и других личных качеств игроков. Правила коммерческих игр, например преферанса или бриджа, уже вводят в игру существенный элемент случайности (расклад карт). Но не менее важная роль отводится и умениям самих игроков: комбинаторным способностям, памяти и т.п. И лишь в азартных играх влияние случая столь велико, что личные качества игроков практически не способны составлять их результата" <*>. Вызывает сомнение сделанный там же вывод о том, что "количество существующих игр огромно и продолжает увеличиваться. Однако в сферу правового регулирования попадают далеко не все из них. Одни игры, относящиеся к числу азартных, регулируются нормами специального правового субинститута гл. 58 ГК "Проведение игр и пари", другие (с имущественным выигрышем, но не азартные в строгом смысле слова) подпадают под действие норм гл. 57. Вся остальная игровая деятельность человека праву безразлична" <**>. При этом не учитывается, что гл. 58 охватывает любые игры, основанные на договоре, в то время как в гл. 57 основанием для публичного конкурса служит односторонняя сделка. Кроме того, должен быть учтен указанный в ст. 1057 ГК непременный признак "публичного конкурса" - его направленность на достижение каких-либо общественно полезных целей. Указанный признак не может быть безоговорочно распространен на все игры (например, на карточные).

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 626 - 627.

<**> Там же.

 

Выделение азартных игр, как и любой иной правовой конструкции, имеет значение лишь постольку, поскольку для нее установлен специальный правовой режим. В частности, в дореволюционном праве такое выделение имело значение прежде всего для сферы уголовного права. Так, в Устав о предупреждении преступлений была включена ст. 278, в силу которой "запрещалось в целом участие в азартных играх и способствование им". В примечании к этой же статье отмечалось: "В 1782 г. подтверждено запрещение: 1) картами или иным чем играть игры, основанные единственно на случае; 2) дом свой или нанятый открыть днем или ночью игрокам и ради запрещенной игры".

Наряду с этим азартность игр приобретала определенное значение и для гражданского права. Так, в постановлении по одному из дел Сенатом было обращено внимание на присущее именно азартным играм последствие. Имелась в виду присущая только азартным играм возможность требовать обратно уплаченное по игре. В этой связи, в частности, было признано, что деньги, уплаченные по игре на бильярде, не подлежат возврату, если игра не была признана азартной <*>.

--------------------------------

<*> Имеются в виду решения по делу 1869 г., N 912 и 1879 г., N 1368 (см.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. СПб., 1911. С. 1001).

 

К числу действующих актов, содержащих специальные нормы об азартных играх, особое место занимает Налоговый кодекс РФ, в который включена гл. 29 "Налог на игорный бизнес". Значение содержащихся в этом Кодексе норм состоит среди прочего и в том, что они включают легальное определение прежде всего понятия "азартной игры". Имеется в виду ст. 364 Налогового кодекса, которая признает азартной игрой "соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организаторами игорного заведения (организаторами тотализатора)".

В той же статье (364) приведено и определение "пари". Под ним подразумевается "основанное на риске соглашение о выигрыше двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатора тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит ли оно или нет".

Из приведенных определений следует, по крайней мере, то, что, во-первых, природа игр и пари является договорной и, во-вторых, то, что игры и пари представляют собой самостоятельные правовые конструкции.

Азартные игры и азартные пари - две непременных формы "игорного бизнеса", выделенного в той же статье Налогового кодекса. Под "игорным бизнесом" имеется в виду "предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрышей и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющиеся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг".

Игорный бизнес относится к лицензируемой предпринимательской деятельности. Закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрел обязательность лица в лицензировании "организации и проведения азартных игр и (или) пари", в том числе с использованием игровых столов и игрового оборудования, в помещении казино (деятельность казино)".

Общие положения об играх и пари. Посвященная этому ст. 1062 ГК состоит из трех норм.

Первая из них определенным образом отражает общее отрицательное отношение к играм и пари со стороны законодателя. В полном соответствии с этим предусмотрено, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, "не подлежат судебной защите". Из указанного следует, что в равной степени не подлежат судебной защите требования, адресованные как проигравшему участнику или организатору о выплате выигрыша, так и участнику - о внесении платы за участие в розыгрыше.

Статья 1062, как носящая по отношению к ст. 11 ГК ("Судебная защита гражданских прав") исключительный характер, не подлежит распространительному толкованию. В связи с этим указанный запрет не должен распространяться на требования третьих лиц, в частности тех, кто выступал займодавцем по отношению к проигравшему, если только деньги не были предоставлены им сознательно "по игре". Последнее делает его фактическим соучастником в игре.

Статья 1062 ГК, однако, не содержит указания на то, что обязательство из игры и пари в виде общего правила вообще не возникает. Напротив, использованная в ГК РФ формула - "требования... не подлежат судебной защите" позволяет сделать вывод, что игра и пари способны породить определенные обязательства, хотя и лишенные исковой защиты <*>. С указанным различием связано весьма важное последствие, относящееся к имевшему место добровольному исполнению долга. Речь идет о том, что, если обязательство признано существующим, добровольное исполнение считается надлежащим, и, следовательно, исполненное не может быть истребовано обратно. Подобная ситуация как раз и возникает непосредственно из ст. 1062 ГК. Иное дело, если бы законом (кодексом) обязательство из игры и пари вообще не было признано возникающим. Тогда "добровольное исполнение" могло бы быть истребовано обратно как неосновательное обогащение. Чтобы избежать этого, кодексы разных стран, не признающие существования обязательства из игры и пари, все же сочли необходимым, как уже отмечалось, включить специальную на этот счет норму, которая не исключает возможности истребовать обратно добровольно исполненное.

--------------------------------

<*> Это послужило В.И. Белову основанием утверждать, что в ст. 1062 ГК речь идет о требованиях, "т.е. о правомочиях, соответствующих центральной части содержания субъективных обязательственных прав. Следовательно, данная норма в отличие от предписаний ряда европейских законодательств прямо признает тот факт, что игры и пари являются юридическим фактом, влекущим возникновение обязательственных правоотношений - карточный проигрыш влечет обязательство уплатить предмет проигрыша. Проигрыш пари влечет обязательство уплатить то, что являлось ставкой" (Белов В.И. Указ. соч. С. 7).

 

Существование обязательств, лишенных судебной защиты, укладывается в рамки конструкции натуральных обязательств. Позитивное отношение к такого рода обязательствам имеет давнюю историю. Подразумевая римское право, Ю. Барон отмечал: "Есть и такие обязательства, которые лишены иска, хотя вследствие этого им недостает самого характерного признака права. Тем не менее их нельзя называть ничтожными (что, однако, случается в источниках), потому что с ними соединены в большей или меньшей мере прочие последствия обязательств. Они называются в источниках naturalis obligationes, что указывает на то, что естественному воззрению (хотя и не юридическому) они представляются обязательствами... Если натуральный должник исполняет добровольно, то в этом заключается исполнение долга; поэтому к такому исполнению не применяются ни начала дарения, ни начала платежа недолжного; напротив, хотя бы должник по заблуждению считал долг исковым, все-таки кредитор может удержать за собою уплаченное" <*>. Как указывал по тому же поводу В.М. Хвостов, "римский термин "actio" до известной степени соответствует современному понятию иска в материальном смысле (Klagerecht,), которое... определяется как право истца на благоприятное ему судебное решение относительно ответчика... Под иском в процессуальном смысле разумеется, напротив, то действие, которым управомоченное лицо призывает орган государственной власти (суд) к защите его права" <**>.

--------------------------------

<*> Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 3. Кн. IV. Общая часть. С. 60.

Натуральные обязательства имели весьма широкую сферу применения в Риме. Так, В.М. Хвостов в своем исследовании "Натуральные обязательства по римскому праву" (М., 1898) считал такими "обязательства раба, подвластного сына, лиц, состоящих под опекой или под попечительством; обязательства из договоров, не удовлетворяющие формальным условиям обязательства; обязательства, в основе которых лежат требования морали или приличия; обязательства, возникшие в результате capitis deminutio, как результат уничтожения иска в наказание кредитора, в результате confusion, а также в результате истечения исковой давности".

Г. Дернбург полагал относимыми к числу натуральных, в частности, обязательства по сделкам, совершенным рабами (имелось в виду отсутствие у них правосубъектности), по займу, совершенному несовершеннолетним без согласия опекуна, по сделкам подвластных без согласия pater familia, сделкам, совершенным после истечения срока исковой давности, и др. (см.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. С. 12 - 15).

Что касается долгов по игре, как и процентов по долгам, договоров расточителя, полюбовных сделок об алиментах и некоторых других, то отнесение их к числу натуральных вызывало у авторов некоторые сомнения в связи с тем, что в подобных случаях "сам положительный закон строго принудительного характера не дозволяет возникновение обязательства" (Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 77).

<**> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 68. См. об этом также: Боголепов Н. Учебник истории римского права. М., 1905. С. 565 - 566; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. I. М., 1913. С. 613 и сл.; Митюков К. Система римского гражданского права. Киев, 1892. С. 216; Покровский И.А. История римского права. Пг., 1919. С. 98; Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. М., 1906. С. 40.

 

Применительно к соотношению натуральных обязательств с обязательствами гражданскими несомненный интерес представляют высказывания Ф.К. Савиньи. Они сводились к следующему: "Сущность обязательства заключается в состоянии несвободы... Нормальный способ осуществления этой несвободы, этого принуждения есть иск, а потому только обязательство исковое (охраняемое иском) есть истинное обязательство в собственном смысле слова. Но в некоторых случаях принуждение не может быть осуществлено этим простым путем, а только непрямым, случайными средствами; такие анормальные обязательства называются неисковыми (лишенными иска, naturalis)... Naturalis obligatio было названо неисковым. При одном этом чисто отрицательном свойстве оно не могло бы считаться обязательством, т.е. основанием для понудительного исполнения" <*>.

--------------------------------

<*> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. 1876. С. 25 и 32.

 

Сопоставляя оба вида обязательств, существовавших в Риме, В.А. Дождев обращает внимание на то, что при obligationes naturales "долг не сопровождается ответственностью: исковое требование на стороне кредитора не возникает. Однако исполнение по таким обязательствам не считается исполнением недолжного (solutiо indebiti) и может быть по праву удержано кредитором (soluti retentio)" <*>.

--------------------------------

<*> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1997. С. 432.

Ссылаясь на конкретные статьи Дигест, автор выделил ряд особенностей соответствующих обязательств в Древнем Риме: "Obligationes Naturales возникают среди лиц, связанных одной potestas: между домовладыкой и подвластными или между подвластными одного домовладыки (D. 12, 6, 38). Эти обязательства имеют значение для определения размера пекулия и для ответственности по actiones adiecticiae qualitatis. Они поддаются новации (D. 46, 2, 1.1), учитываются при compensatio (D. 16, 2, 6), могут стать предметом личной (fideiussio - Gai. 3, 119a) или реальной гарантии (pignus. - D. 20, 1, 14, 1)" (Там же).

 

Уже применительно к современному праву М.А. Гурвич по этому поводу отмечал: "Во избежание смешения с правом в материальном смысле мы обозначаем условно право в процессуальном смысле термином "право на представление иска... Под правом на представление иска подразумевается право возбудить и поддержать судебное рассмотрение данного конкретного гражданско-правового спора с целью его разрешения, право на правосудие по конкретному гражданскому спору" <*>.

--------------------------------

<*> Гурвич М.А. Право на иск. М., 1949. С. 45 - 46.

 

Давая оценку месту натуральных обязательств в российском дореволюционном гражданском законодательстве, К. Анненков, даже при отсутствии прямых указаний на этот счет в Своде законов, полагал: "Вполне возможно признать, что и у нас обязательства, не подлежащие защите посредством иска, все же по воле лица обязанного могут иметь силу и значение и могут подлежать добровольному с его стороны исполнению, т.е. могут оставаться обязательствами натуральными. Все сказанное не может, кажется, не служить достаточным указанием и на то, насколько представляется неосновательным утверждение тех из наших цивилистов, которые вовсе отвергают возможность признания у нас натуральных обязательств, и притом в значении весьма близком, придаваемом им правом римским" <*>.

--------------------------------

<*> Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. III. Право обязательственное. СПб., 1901. С. 20 - 21.

Можно указать среди других авторов Е.В. Васьковского, который в рецензии на учебник Г.Ф. Шершеневича на вопрос, какое право теряется с истечением исковой давности, дал такой ответ: "Право отыскивания, т.е. право на иск, то же самое материальное право" (Журнал Министерства юстиции. 1896. Кн. 8. С. 271).

 

В подтверждение своего вывода К. Анненков сослался как на решения Сената, в которых исключались требования проигравших обратно уплаченного ими проигрыша по игре (1869 г. N 912 и 1879 г. N 368), так и на ст. 582 и 706 Устава гражданского судопроизводства <*>.

--------------------------------

<*> Е.В. Васьковский, полагая, что "наша практика не могла не признавать натуральных обязательств", приводил в качестве примеров натуральных обязательств и такие, которые были связаны как с играми, так и с пари (Васьковский Е.В. Русское гражданское право. Вып. III. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915. С. 21).

Прямо противоположную точку зрения высказывал, в частности, Д.И. Мейер. Он ставил в связи с этим вопрос: "Прекращается ли само право с прекращением права на судебную его защиту или право существует независимо от права иска? В области римского права, действительно, существует этот вопрос, и юристы относительно его разделяются на две стороны: одни отвечают на вопрос утвердительно, другие отрицательно - говорят, что если представляется возможность без иска осуществить право, то осуществление его должно быть допущено. Можно предложить этот вопрос и у нас, по тому поводу, что законодательство наше рассматривает право судебной защиты как особое право, сопутствующее всякому другому праву. Но разъединение иска, охраняющего право, от самого права охраняемого, пожалуй, еще возможно в области римского права, где право иска развилось до некоторой самостоятельности, где, кроме того, существовали так называемые obligationes naturales, т.е. обязательства, не имеющие иска, но такие, которые, будучи исполнены, считаются действительными обязательствами, или которые не охраняются иском, но принимаются как возражения против иска, осуществляются ope exceptionis. Ничего подобного нет в нашем юридическом быте, нет у нас obligationes naturales, ни право иска не имеет самостоятельности, а если законодательство и указывает на него как на особое право, то потому только, что мы дошли до сознания права путем суда" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. С. 243 - 244). Близкую к изложенной точку зрения на примере исковой давности высказывал и Э.Н. Энгельман: "Не может быть сомнения в том, что истечением срока давности уничтожается не только право иска, но и самое право, для осуществления или защиты которого должен был служить иск. Поэтому, если кто, лишившись своего права истечением срока давности, случайно снова успел воспользоваться своим правом осуществить его, то это ему не может послужить к восстановлению потерянного права" (Энгельман Э.Н. О давности по русскому гражданскому праву. Историко-догматическое исследование. СПб., 1901. С. 390 - 391). Можно указать также на мнение Г.Ф. Шершеневича, полагавшего, что "нашему законодательству чужда... идея о naturales obligatio" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 215 - 216).

Одним из противников признания натуральных обязательств в наше время был М.М. Агарков. Он полагал, что "так называемые обязательства, лишенные исковой защиты (натуральные обязательства), не являются обязательствами... Те практические цели, которые преследует законодатель, пользуясь понятием обязательства, лишенного исковой защиты, достигаются гораздо проще рассмотрением вопроса в плоскости учения о неосновательном обогащении" (Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 59). И вслед за этим в другом месте той же работы автор указывал на то, что, "поскольку переход имущества от одного лица к другому является обоснованным или, другими словами, не представляет собой неосновательного обогащения, имущество не подлежит возврату" (там же. С. 60).