В основе игр и пари лежит риск, который, заключая между собой договор, принимают на себя стороны.

В.А. Ойгензихт в одной из своих работ <*> подверг анализу более сотни имевших место в разное время высказываний по вопросу о самом понятии риска. Значительная часть из них опирается на представление о риске как основании гражданско-правовой ответственности сторон.

--------------------------------

<*> См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (часть вторая). Душанбе, 1972. С. 47.

 

Некоторые авторы вкладывали в это же понятие и более широкое содержание. Примером могли служить высказывания А.А. Собчака, который считал, что риск - "это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят ли они или нет" <*>.

--------------------------------

<*> Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей правовой ответственности // Правоведение. 1968. N 1. С. 55.

 

При несомненном различии представлений о риске всем им присуще то, что риск в той или иной мере может быть отнесен ко всякому по своей юридической природе договору. Из этого следует, что, заключая любой договор, каждая из сторон таким образом возлагает на себя определенный риск, прежде всего связанный с тем, что принятое на себя обязательство не исполнит она сама либо ее контрагент <*>.

--------------------------------

<*> В литературе были высказаны несовпадающие взгляды относительно значения риска для сторон. Утверждению "сделка имеет рисковый характер практически только для "отозвавшегося лица", поскольку сумма призового фонда всегда меньше суммы игровых взносов" (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. М., 2000. С. 350 - 351) было противопоставлено признание того, что "в рисковых сделках последствие как выгод, так и потерь зависит для всех участников от недостоверных обстоятельств" (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. Л., 1997. С. 690 (автор - Н.П. Василевская)). На наш взгляд, есть основания согласиться все же со второй точкой зрения, поскольку при наличии риска только у одной из сторон возложение риска на обе стороны конкретного договора не создает необходимого для договора интереса к нему у обоих контрагентов.

 

Отмеченное не исключает существования и таких договоров, для которых распределение риска между сторонами составляет их цель. Речь идет о договорах, называемых по этой причине рисковыми, или иначе алеаторными <*>. Смысл подобных договоров усматривается в том, что они, "будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить" <**>.

--------------------------------

<*> Alea (лат.) - "игра в кости".

<**> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 295.

 

Соответственно, противопоставляя меновые договоры рисковым (алеаторным), Е. Годэмэ считал особенностью последних то, что в подобном случае "предоставление, обещанное одной из сторон, зависит, в смысле своего существования или размера, от неизвестного события, неизвестность которого не позволяет при заключении договора определить шансы выигрыша или потери" <*>.

--------------------------------

<*> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 32.

В свою очередь, Р. Саватье, сопоставляя меновой договор с рисковым (алеаторным), усматривал различие между ними в том, что "в меновых договорах предоставляют и обещают предоставить те вещи, которые уже существуют либо достоверно будут существовать... В рисковых договорах, наоборот, обещают предоставить шанс, вероятность. Неизвестная заранее возможность реализации этой вероятности и составляет предмет договора" (Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 223).

 

Как подчеркивал К.П. Победоносцев, "отличие таких (рисковых) договоров состоит в том, что в них цель и намерения стороны достижения конечных результатов договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно независимого или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в результате выиграет, получит выгоду" <*>.

--------------------------------

<*> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть. Договорные обязательства. СПб., 1896. С. 341.

 

По своей конструкции алеаторные договоры - разновидность условных сделок. Как и иную условную сделку, алеаторную отличает то, что возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно. При этом к алеаторным договорам, подобно другим условным сделкам, должен применяться п. 3 ст. 157 ГК. Имеется в виду, в частности, что в случаях, когда наступлению условия (обстоятельства, с которым связано признание участника выигравшим) недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно (в этой роли может выступать в рассматриваемом случае организатор игр или пари), условие все же признается наступившим. И напротив, если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, для которой наступление условия является выгодным (в такой роли может выступать участник игр и пари), условие признается ненаступившим.

Вместе с тем существует весьма важная специфика алеаторных договоров, включая и игры, и пари: в зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного обстоятельства выигрывает одна сторона и одновременно проигрывает другая. Все дело в том, какая из них окажется в том или ином положении.

Отличную от изложенной точку зрения высказывал В.И. Серебровский, полагавший невозможным отнесение алеаторных договоров к числу условных. Он обращал при этом внимание, ссылаясь на работы некоторых французских авторов <*> на то, что "в условном договоре от наступления неизвестного события зависит существование самого договора. При "алеаторном" же договоре существование самого договора несомненно; от наступления неизвестного события зависит только, какая из сторон выиграет и какая проиграет" <**>. Между тем, на наш взгляд, помимо прочего, сведение "условности" к одному лишь "существованию договора" означает ограничение действия ст. 157 ГК, с чем согласиться было бы трудно.

--------------------------------

<*> Имелись в виду: Colin et Сapitant "Cours de droit civil", II, 1924. P. 659; Rostaingri "Mannel des assurances", 1924. P. 18, 659; Wahl "Precis de droit commercial", 1922. P. 483.

<**> Серебровский В.И. Избранные труды. М., 1997. С. 339 - 340.

 

Условный характер договора об играх и пари выражается в том, что права одной стороны и обязанности другой, связанные с выплатой выигрыша, предполагают для своего возникновения, помимо заключения договора, наличие и еще одного юридического факта - наступления указанного в договоре обстоятельства. Все же это не означает, что "договор о проведении игр или пари сам по себе не порождает никаких обязательственных отношений между сторонами" <*>. Речь может идти лишь о характере возникшего обязательства. Так, еще до наступления обстоятельства, которое можно считать победой в играх и пари, у участника существует право на участие в розыгрыше. При этом соответствующее право как таковое может быть самостоятельным предметом отношений сторон. Продавая, к примеру, свой лотерейный билет другому лицу, участник тем самым отчуждает возникшее непосредственно из договора право на участие в розыгрыше, а если розыгрыш завершился, притом удачно для участника, - право на получение выигрыша <**>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. М., 2002. С. 628. См. также: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 825.

<**> По этой причине может вызывать некоторые сомнения утверждение: "Договор о проведении игр и пари сам по себе не порождает никаких обязательственных отношений между сторонами... Ведь обязательство - это правоотношение, опосредствующее товарное перемещение материальных благ одного лица к другому. А непосредственно после заключения договора ни о каком перемещении "материальных благ не может быть и речи" (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 825 (автор - И.Д. Елисеев).

В подтверждение такого рода сомнений можно сослаться на предварительный договор, который сам по себе не способен породить обязанность перемещения материальных благ. Но это, однако, не исключает его договорной природы.

 

Комментаторы проекта Гражданского уложения России особо выделяли в конструкции алеаторного (рискового) договора то, что "по обыкновенному двустороннему договору обе стороны принимают на себя обязательства относительно друг друга, так что каждая из сторон становится одновременно и должником, и верителем. При заключении договора, основанного на случае, стороны также обмениваются равноценностями (эквивалентами), так как обе дают одна другой обещание что-либо дать или сделать; но при этом права и обязанности одной стороны не уравновешиваются правами и обязанностями другой стороны. При рисковом договоре одна сторона может сделаться исключительно верителем, другая - исключительно должником; если же и при подобном договоре на долю каждой из сторон выпадают и права, и обязанности, то распределение между сторонами как тех, так и других зависит не от соглашения сторон, как при обыкновенных двусторонних договорах, а от наступления или ненаступления условленного случайного обстоятельства, т.е. от случая. Нельзя сказать, чтобы и при обыкновенных двусторонних договорах действие случая совсем исключалось, но случай здесь получает иное значение" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. СПб., 1899. С. 231 - 232.

 

Договоры об играх и пари являются лишь одним из видов рисковых (алеаторных) договоров. Статья 1964 Французского гражданского кодекса, открывающая раздел XII ("О рисковых (алеаторных) договорах"), именует рисковым договором "двустороннее соглашение, последствия которого в отношении как выгод, так и потерь зависят для всех сторон или для нескольких сторон от неизвестного события". Приведенное определение дополняется указанием на то, что к числу алеаторных относятся, помимо договоров об играх и пари, договоры страхования, морского займа и пожизненной ренты. При этом в соответствующем разделе в отдельные главы выделен наряду с "играми и пари" лишь договор пожизненной ренты.

Для сравнения можно указать и на Гражданский кодекс Луизианы. В состоящей из трех статей главе, названной "Алеаторные договоры", в первой же из них приводится определение одноименного договора, которое совпадает с содержащимся во Французском гражданском кодексе, с тем, однако, что две оставшиеся статьи этой главы включают лишь нормы, которые относятся к играм и пари.

Игры и пари в римском праве. Алеаторные (рисковые) договоры (среди них игры) появились едва ли не с момента зарождения римского права.

Общий правовой режим игр в Риме существенно отличался от того, который распространялся на другие договоры. Как подчеркивал в этой связи Ю. Барон, "вообще игры запрещены, но дозволяется игра на угощение <*>; игра на деньги дозволена лишь в области ludi virtutis causa (борьба, военные игры). Из них Юстиниан признал дозволенными только пять определенных игр и то с тем, чтобы ставить не больше одного солида <**>. Всякий другой долг от игры ничтожен, а уплаченное можно потребовать назад в течение пятидесяти лет" <***>.

--------------------------------

<*> Об обычае богатых римлян устраивать пиры, на которых организовывались игры, в том числе в кости, см. комментарий, приведенный в книге "Памятники римскому праву. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана" (М., 1997. С. 343).

<**> Солид - золотая монета (см.: Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. М., 1986. С. 715).

<***> Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 3. Кн. IV. Обязательственное право. СПб., 1910. С. 31.

 

Таким образом, само требование выигрыша оказывалось по общему правилу лишенным правовой защиты. Более того, на протяжении достаточно длительного периода времени игры (их организация и участие в них) были признаны при определенных условиях уголовно наказуемым деянием <*>. Обоснованием этому служило само отношение общества к играм. Так, Г. Дернбург, имея в виду прежде всего понимание игр в Риме, указывал: "Игра представляет собой противоположность серьезным занятиям, приносящим пользу культурной жизни всего общества. Она не только совершенно бесполезна, но часто вызывает даже положительный вред, так как при игре без удержу подрывается благосостояние отдельных личностей, а иногда и целого круга лиц" <**>.

--------------------------------

<*> Как указывал Г. Дернбург, "все сделки, заключенные ради игры на деньги или на денежные ценности, считались в Риме ничтожными и были даже наказуемыми, по крайней мере до Юстиниана" (Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 341).

<**> Дернбург Г. Указ. соч. С. 341.

 

Пари, подобно играм, были также известны Риму. Однако отношение общества к пари складывалось по-иному. Г. Дернбург раскрывал смысл пари в Риме таким образом: "Пари встречается при столкновении противоположных мнений; его цель - подкрепление своих мнений, равно как и разрешение спора" <*>. Тем самым было исключено огульное осуждение пари как такового. Ограничения в защите пари осуществлялись главным образом лишь в случаях, при которых они могли прикрывать собой имевшие в действительности место игры. По этой причине исключалась возможность судебной защиты лишь пари, носящих притворный характер. С целью избежать подобные "безнравственные пари" отрицалась возможность их заключения на особенно большую сумму <**>.

--------------------------------

<*> Там же.

<**> Вот что писал по этому поводу Б. Виндшейд, также имея в виду римское право: "В договоре игры или пари каждая из сторон обещает что-либо другой под условием, как раз противоположным тому условию, под которым она со своей стороны принимает от другого контрагента обещание что-нибудь дать, так что в результате одна только сторона что-либо получает, следовательно, выигрывает, а другая проигрывает. Но тот и другой договор существенно отличаются друг от друга. При договоре пари выигрыш или проигрыш ставятся сторонами в зависимость от правильности или неправильности приводимых ими друг перед другом доводов, причем смысл заключенного договора состоит в принятии на себя каждой стороной штрафа на случай, если она окажется неправой, и назначении штрафа с противника, оказавшегося неправым. Напротив, в договоре игры выигрыш или проигрыш обусловливаются или исходом деятельности, предпринятой сторонами для препровождения времени сообща (игра в тесном смысле), или существованием или несуществованием, наступлением или ненаступлением какого-либо другого факта, который употребляется сторонами исключительно для разрешения вопроса о выигрыше или проигрыше. Из всего этого вытекает, что договор пари дозволителен, если под ним не скрывается игра, но он запрещается, если содержание его безнравственно или причиной его является злой умысел. Договор же игры дозволителен, лишь когда он держится в пределах общественной забавы, т.е. когда мотив его - усиление и оживление деятельности, предпринятой с целью препровождения времени (а не возбуждение риска или желание выиграть), или когда мотив его, хотя и возбуждение риска, но ставки умеренны, сообразно с имущественными отношениями играющих" (Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 411 - 414).