Проект Гражданского уложения исходил из недопустимости принуждения должника к исполнению обязательства (погашению долга) через суд. В то же время Проект не признавал добровольно выплаченный выигрыш неосновательным обогащением. В этой связи им было предусмотрено, что сторона могла требовать обратно добровольно выплаченный ею проигрыш только тогда, когда другая сторона действовала недобросовестно <*>.

--------------------------------

<*> Комментаторы Проекта ссылались на то, что "обратное требование добровольно уплаченного проигрыша могло бы оказаться крайне несправедливым по отношению к выигравшей стороне. Раз игра или пари произошли правильно и проигравшая сторона добровольно уплатила свой проигрыш, то выигравшая сторона представляется действовавшей добросовестно, ввиду чего требовать от нее возврата выигрыша, уже быть может истраченного, на что она имела полное право, было бы несправедливо" (Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. С. 252).

Еще один аргумент в пользу введения указанной нормы сводился к следующему: "Признание добровольно уплаченного проигрыша не подлежащим возврату составляет только логический вывод из правила, в силу которого требования, возникающие из игры и пари, не пользуются защитой закона. Раз закон стал в отрицательное положение относительно игры и пари, то как взыскание выигрыша, так и обратное требование уплаченного проигрыша не должно иметь места. Отказ закона в обратном взыскании проигрыша должен быть столь же безусловен, как и отказ во взыскании выигрыша" (там же. С. 253).

 

Одной из особенностей проекта Гражданского уложения должна была стать выделенная в нем в качестве отдельной, наряду с главой "Игра и пари", глава "Лотерея". Для лотереи устанавливался специальный правовой режим. В отличие от обычных игр одной из сторон в договоре лотереи должен был выступать наряду с участниками и предприниматель, с тем что между предпринимателем и участниками возникали обычные обязательственные отношения, т.е. такие, которые подлежали судебной защите. Однако непременным условием для этого должна была служить выдача предпринимателю надлежащей правительственной властью разрешения на проведение лотереи. В виде исключения, в случае если розыгрыш по какой-либо причине не состоялся, участник мог потребовать уплаченные им деньги обратно, независимо от того, производилась ли лотерея по разрешению правительственной власти или нет. Обязанность предпринимателя, организовавшего лотерею, должно было составлять проведение в назначенное время розыгрыша с немедленной выплатой выигрыша. Особо оговаривалось, что указанное обязательство возникало независимо от того, были ли разобраны все выпущенные лотерейные билеты или нет.

* * *

Ни Гражданский кодекс 1922 г., ни Гражданский кодекс 1964 г. не содержали упоминания об играх и пари. Регулирование соответствующих отношений осуществлялось принятыми в разное время на разных уровнях подзаконными актами.

В действующем Гражданском кодексе Российской Федерации выделена гл. 58 "Проведение игр и пари", состоящая из двух статей: ст. 1062 ("Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них"), а также ст. 1063 ("Проведение лотерей и иных игр государством и муниципальным образованием или по их разрешению").

Название первой из этих статей гл. 58 ГК (имеется в виду ст. 1062) связывает ее предмет с организацией игр и пари и участием в них. При этом содержание указанной статьи позволяет сделать вывод, что она распространяется на любые игры и пари, в том числе и такие, в которых сторонами являются наряду с участниками и их организаторы. Вторая статья той же главы (ст. 1063), как в ней прямо предусмотрено, регулирует только такие отношения, в которых непременно выступают сторонами, помимо участников, также организаторы, что и позволяет рассматривать соответствующие игры непременно как "организованные". Это дает основания считать ст. 1062 общей, а ст. 1063 - специальной.

В действующем Кодексе имеется также еще одна связанная с играми и пари норма, которая находится за пределами гл. 58 ГК. Имеется в виду ст. 928 ГК, помещенная в гл. 48 ГК "Страхование". Эта статья, в частности, дает ответ на вопрос о возможности "страхования убытков от участия в играх, лотереях и пари" (см. ниже).

Отношения по поводу игр и пари регулируются также специальными, главным образом изданными уже после введения части второй действующего Кодекса, актами. Среди других могут быть названы Закон от 11 ноября 2003 г. "О лотереях" <1> и Постановление Правительства РФ от 5 июля 2004 г. "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях" <2>. Положение о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. <3>, отнесло к компетенции указанного министерства принятие акта, устанавливающего формы и сроки представления отчетности по лотереям. Источником регулирования соответствующих отношений являются и некоторые действующие акты, принятые, в частности, Министерством финансов РФ <4>. Определенные нормы на этот счет содержит и Налоговый кодекс РФ.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 46. Ст. 4134.

<2> СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2907.

<3> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3258.

<4> Так, в частности, Приказом Министерства финансов РФ от 9 августа 2004 г. утверждены Правила проведения стимулирующей лотереи, а также Правила проведения негосударственных лотерей // Российская газета. 2004. 21 сент.

 

Договоры об играх и пари. Статья 1063 ГК устанавливает, что предусмотренные в ней отношения "основаны на договоре". Точно так же и в гл. 29 Налогового кодекса (ст. 364) подчеркнута договорная природа отношений по поводу азартных игр и пари. Путем указания на то, что те и другие "возникают из соглашений". И хотя в ст. 1062 ГК не упоминается договорная форма общих отношений по играм и пари, отсутствие в ней указания на какие-либо иные из числа упомянутых в Кодексе оснований возникновения обязательств позволяет в силу п. 2 ст. 307 ГК, а также ст. 421 ГК признать единственно возможным возникновение рассматриваемых отношений именно из договора.

В этой связи трудно согласиться с получившим определенное распространение мнением, в силу которого основанием игр и пари служат односторонние сделки <*>. В действительности, хотя отношения по поводу игр и пари занимают в ГК место вслед за не вызывающими сомнения в их правовой природе обязательствами из односторонних сделок - публичное обещание награды и публичный конкурс, это не исключает признания отношений по поводу игр и пари двусторонней сделкой, т.е. договором.

--------------------------------

<*> Имеются в виду содержащиеся в учебнике "Гражданское право" / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. М., 2000. гл. 54 "Обязательства из односторонних сделок и действий в чужом интересе", в учебнике "Гражданское право" / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. М., 2002 не получившая специального названия гл. 34, а также в учебнике "Гражданское право" / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. гл. 49 "Обязательства из односторонних действий". В указанные главы включались параграфы: в первом из названных учебников - "Действие в чужом интересе без поручения", "Публичное обещание награды", "Публичный конкурс", "Проведение игр и пари", во втором - "Публичное обещание награды", "Публичный конкурс", "Проведение игр и пари", а в третьем - "Действие в чужом интересе без поручения", "Публичное обещание награды", "Публичный конкурс", "Проведение игр и пари". В числе более поздних изданий можно указать на "Гражданское право" / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. Гл. 49.

 

Отсутствие в самой гл. 58 Кодекса указаний, относящихся к классификации рассматриваемого договора, предполагает необходимость для ответа на соответствующие вопросы руководствоваться прежде всего общими положениями о договорах.

Так, ст. 423 ГК устанавливает презумпцию в пользу возмездного характера всякого договора, который выражается в том, что одна сторона должна получить встречное удовлетворение (в частности, плату за исполнение своих обязанностей). Суть презумпции состоит в признании любого договора возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Именно возмездность, как правило, наиболее отвечает особенностям рассматриваемого договора об играх (пари) <*>. Комментаторы проекта Гражданского уложения в свое время подчеркивали то обстоятельство, что "участник может выиграть или не выиграть разыгрываемый предмет, а предприниматель в конце концов непременно его проигрывает, может подать повод к заключению, будто бы шансы обеих сторон не одинаковы, что противоречило бы одной из существенных особенностей договоров этого рода" <**>.

--------------------------------

<*> Как отмечает Е.А. Суханов, "проведение игр (пари) практически всегда (за исключением так называемых благотворительных лотерей) является коммерческой деятельностью для "призвавшего", прибыль которого складывается из разницы между суммой рисковых взносов "отозвавшихся" и суммой, которую составляют призовой фонд и издержки на организацию и проведение игры" (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. М., 2000. С. 350).

Примером безвозмездных могут служить отношения по одной из лотерей - "Pringles,or: получи мяч от звезд". Розыгрыш приза, предусматривающего смысл указанной лотереи, предполагает обязанность участника лишь направить три защитных фольги от 200-граммовых банок чипсов "Pringles", а также письмо, содержащее определенные данные // Комсомольская правда. 2004. 24 апр.

<**> Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. С. 254 - 255.

 

В момент его заключения договор об играх и пари является по общему правилу не только возмездным, но и эквивалентным. Эквивалентность, о которой идет речь, предполагает учет различных относящихся к каждой из сторон составляющих. Имеется в виду, в частности, соотношение таких величин, как размеры платежа за участие в играх и выигрыша, а равно и вероятность наступления выигрыша <*>.

--------------------------------

<*> О подобной эквивалентности может идти речь прежде всего в силу возможности прямой оценки самой присущей риску вероятности как таковой. "В ряде случаев, - подчеркивал Р. Саватье, - вероятность, по поводу которой договариваются, может быть исчислена на основании закона больших чисел с достаточной степенью точности, что устраняет риск у договаривающихся сторон". Из этого был сделан вывод: "Закон больших чисел помогает установить определенный курс для вероятностей, являющихся предметом договора" (Саватье Р. Теория обязательств. С. 224).

 

Нормативные акты, посвященные отдельным видам игр и пари, связывают, как правило, возникновение договоров с предварительным внесением участником соответствующей платы, признав такие договоры тем самым реальными <*>.

--------------------------------

<*> Как отмечает по поводу этого договора И.А. Елисеев, "в большинстве случаев он формулируется как реальный, т.е. считается заключенным с момента, когда игроки сделали свои ставки, сформулировали призовой фонд (иначе - "банк"). Такая конструкция удобна организатору игр, поскольку в случае выигрыша ему не нужно понуждать проигравшего к уплате долга. Однако ничто не препятствует и заключению консенсуального договора о проведении игр или пари, если это позволяют правила соответствующей игры" (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 823).

 

Существенные условия рассматриваемых договоров определяются с учетом требований ст. 432 ГК. Примером может служить ст. 9 Закона "О лотереях". Определив минимально необходимый набор обязательных условий соответствующего договора, указанная статья одновременно предоставляет организатору право дополнять его в каждом отдельном случае. Имеется в виду главным образом информация, способная более полно раскрыть технологию проведения лотерей. Как и в других случаях подобного рода, расширение круга существенных условий призвано, таким образом, создать определенную гарантию прежде всего для "отозвавшейся" стороны.

Применительно к играм и пари широко используются договоры присоединения <*>. В подобных случаях условия договора определяются в стандартных формах (формулярах), разработанных организаторами игр и пари, с тем что они принимаются участником (участниками) путем, обозначенным п. 1 ст. 428 ГК.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 825 (автор - И.А. Елисеев); Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 629.

 

Понятие игр и пари. Глава 58 ГК, хотя и посвящена играм и пари, не содержит определения ни тех, ни других. Отмеченное отличает указанную главу от прочих глав Кодекса, выделивших какой-либо из видов договоров. Речь идет о том, что все такие главы уже в первой своей статье приводят определение понятия соответствующего договора.

Подобная особенность - отсутствие определения - отличает в виде общего правила также главы об играх и пари, которые помещены в кодексах, в разное время принятых в других странах. Объяснение этому приводилось, в частности, в комментарии к проекту Гражданского уложения. В нем на этот счет было отмечено: "Проектируемые правила (речь шла о правилах проекта Гражданского уложения. - М.Б.) ввиду общеизвестности того, что разумеется под игрой и пари, не признают необходимости приводить определения соответствующих понятий; достаточно ограничиться упоминаниями только о тех последствиях игры и пари, которые могут иметь практическое значение" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. С. 236.

 

Указанный аргумент все же не является достаточно убедительным. Как показывает практика, которая относится, в частности, и к действующему ГК РФ, в разных случаях могут возникать в равной степени с другими и вопросы прежде всего о правах и обязанностях, порождаемых рассматриваемыми договорами <*>.

--------------------------------

<*> Заслуживает быть отмеченным некоторое несоответствие, допущенное в ГК РФ. Например, в то время как в гл. 58 выделены "игры" и "пари", притом под играми подразумеваются, в частности, и лотереи, в ст. 1063 ГК, как уже указывалось, обозначены "лотереи, тотализаторы (взаимные пари)" и "другие основанные на риске игры". В ст. 1062 ГК разграничиваются игры и пари с участием и без участия организаторов, между тем как в наименовании статьи используется только термин "организация игр и пари и участие в них". В названии ст. 1063 ГК речь идет только об играх, хотя в ее содержании фигурирует тотализатор, представляющий собой коллективное пари (см. в тексте ниже). Аналогичное несоответствие можно усмотреть и в ст. 928 ГК, в которой наряду с играми и пари также выделены особо лотереи.

 

Аргументом в пользу включения в соответствующую главу ГК определения игр и пари может служить то, что в литературе, при этом в одно и то же время, высказывались нередко существенно различные взгляды относительно понятий игр и пари, а также соотношения между ними.

Вот только некоторые из сформулированных авторами на этот счет положений:

"игра - это обязательство, в силу которого организаторы обещают одному из участников получение определенного выигрыша, зависимого, с одной стороны, от случая, а с другой - от сноровки, ловкости, умения, способностей участников игры. В игре участники имеют возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари - это обязательство, в котором одна из сторон утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступает независимо от них: стороны лишь констатируют его наступление" <*>;

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 2. М., 1997. С. 690 (автор - Н.П. Василевская).

 

"под игрой следует понимать правоотношение, в силу которого "призвавший" организует и проводит розыгрыш призового фонда между "отозвавшимися", из чьих рисковых взносов складывается... призовой фонд... Пари является разновидностью игры, в которой наступление случайных выигрышных обстоятельств прогнозируется самим "отозвавшимся", но в сфере вопросов, заданных "призванным" лицом. Пари в виде "конфликта прогнозов" фактически представляет собой спор не между "призвавшим" и "отозвавшимися", а лишь между последними. "Призвавший" принимает ставки, варианты прогнозов и подводит итоги" <*>;

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. М., 2000. С. 349 - 350 (автор - П.А. Панкратов).

 

"игра - деятельность, смысл и ценность которой заключены в ней самой, в самом процессе игры. Любые трудовые усилия всегда направлены на получение некоего результата: овеществленного или нематериального. В отличие от этого игра - деятельность непродуктивная: она не порождает результатов, которые обладали бы непосредственной ценностью для лиц, не участвующих в ней... Пари - это соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным. После того как соглашение о пари заключено, выигравшая сторона определяется автоматически: в зависимости от того, наступило ли оспариваемое событие или нет. Если же для определения победителя требуется провести дополнительную процедуру - разыгрывание, т.е. последовательность определенных правилами действий (например, карточных ходов) участников, то это не пари, а азартная игра в узком смысле слова" <*>;

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 625 - 627 (автор - Г.А. Прокопович).

 

"термин "игра" имеет несколько значений, и потому едва ли возможно выразить универсальное его понятие применительно к данным отношениям. Игрой признается обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игре зависит одновременно и от случая, и от способностей, ловкости и других качеств участника. Вследствие этого свойством игры является то, что участники могут влиять на ее результат. Пари также представляет собой обязательство, однако в отличие от игры его участники занимают диаметрально противоположные позиции по поводу существования определенного обстоятельства. Последнее может наступить независимо от волеизъявления участников пари либо уже наступило, но участники не знают существа обстоятельства или не предполагают, что оно возникло" <*>;

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2003. С. 783 - 784 (автор - А.Ю. Кабалкин).

 

"игра - это договор, в силу которого его участники обещают одному из них определенный выигрыш, который зависит от степени ловкости участников, их комбинационных способностей либо в той или иной мере от случая. Таким образом, особенностью игры является возможность участием в процессе игры воздействовать на ее результат. При пари такая возможность исключается, так как предполагается, что из заключивших соглашение сторон одна утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства, происходящего независимо от них. Следовательно, при пари исключается участие сторон в наступлении этих обстоятельств и предполагается только проверка фактов" <*>;

--------------------------------

<*> Гражданское право России. Ч. 2. Обязательственное право. М., 1997. С. 625 (автор - О.В. Сгибнева).

 

"...игра - это соглашение, единственным основанием которого является возможность приобретения кем-либо из участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого при наступлении определенных правилами случайных условий... Пари - это соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 822.

 

Сопоставляя приведенные определения, можно усмотреть в некоторых из них признаки, по поводу которых могут возникнуть достаточно серьезные сомнения. Так, в то время как одни авторы с полным основанием считают соответствующие отношения договорными, другие признают и игры, и пари основанными на односторонней сделке. Приходится выразить сожаление и по поводу того, что не было, например, отмечено такое различие между играми и пари, как известность или, соответственно, неизвестность обстоятельств, с которыми должно быть связано признание участника выигравшим. Имеется в виду, что в отличие от игр непременное условие пари составляет неизвестность правосоздающего обстоятельства. По указанной причине проигравший участник пари не может оспорить результат, доказав известность до его наступления соответствующих обстоятельств другой стороне. Между тем для участника игр, напротив, достаточным основанием для оспаривания результата можно считать то, что он не стал победителем только по той причине, что ему не были известны существенные условия игры. К числу спорных можно отнести и утверждение, в силу которого пари - разновидность игры, и утверждение о безразличии для игры результата.

Различия в представлении об играх и пари, порожденные в значительной мере отсутствием прямых указаний в Кодексе на этот счет, обнаруживаются и в законодательстве других стран. Примером может служить возникшая сразу же после принятия Германского гражданского уложения дискуссия. Речь шла о том, что одна группа авторов признавала необходимым для игры признаком деятельность участников, с тем что при ее отсутствии имеет место пари. В этой связи приводился такой пример: пари налицо, если контрагенты, случайно заметив двух улиток, ползающих рядом, побились об заклад, которая из них ранее достигнет цели; если же участники нарочно поместили этих улиток рядом на столе, то это считается игрой. Приведенным противопоставлялись взгляды тех, кто считал: "Азартные игры происходят нередко без всякого активного участия игроков. Здесь, напротив, решающее значение имеет намерение сторон - устроить игру или заключить пари" <*>.

--------------------------------

<*> Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. С. 342.