Таким образом, решающее значение для разграничения обоих видов форвардных сделок имеет направленность подлинной воли сторон - реально исполнить товарную сделку либо ограничиться передачей разницы.

Определив суть сделки "на разницу", Г.Ф. Шершеневич приходил одновременно к выводу: "Здесь биржевая сделка уже совсем близко подходит к пари или к игре" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

 

Составители проекта Гражданского уложения пошли в свое время дальше в этом вопросе. Без каких-либо оговорок в Проекте предполагалось распространить правила об играх и пари, в том числе и то, которое исключает судебную защиту такого рода сделок, и на договоры, совершенные не с целью действительной купли или продажи, а лишь для получения или уплаты разницы между условной и рыночной или биржевой ценностью, сложившейся на момент исполнения сделки. При этом не должно было иметь значения, то ли обе стороны, то ли только одна имела намерение получить таким образом разницу в цене <*>.

--------------------------------

<*> В отличие от этого в Своде законов (ст. 1401-1) содержалось запрещение сделок по покупке и продаже на срок залоговой валюты, тратт и тому подобных, писаных на золотую валюту ценностей, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, установленным сторонами и действительным на какой-либо назначенный ими срок.

 

Принятый 20 февраля 1992 г. Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" <*> ограничил содержание форвардных сделок, признав за участниками права в ходе биржевых торгов совершать сделки по взаимной передаче прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки) <**>.

--------------------------------

<*> Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

Указанный Закон (ст. 28) предусмотрел, в частности, конкретные способы обеспечения исполнения совершаемых на бирже форвардных сделок. Речь идет о создании расчетных учреждений либо о заключении договоров с банком (кредитным учреждением) об организации расчетного (клирингового) обслуживания. Имеется в виду, в частности, кредитование и страхование участников форвардных сделок. При этом в пределах, которые необходимы для гарантирования подобных сделок, а также возмещения убытков на случаи, если сделка, о которой идет речь, окажется неисполненной.

 

Несомненный интерес вызывает ряд соображений относительно правовой природы форвардных сделок Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова, с которыми в целом есть основания согласиться. Это, однако, не исключает того, что некоторые из высказываний авторов представляются спорными. Так, приведя § 764 Германского гражданского уложения ("Сделка на разницу"), включенный в первоначальный текст гл. 17 Германского гражданского уложения ("Игры, пари" <*>), авторы замечают: "В отличие от этого в гл. 58 ГК подобной специальной нормы нет. Это означает, что даже в случае признания сделок на разницу (в том числе РФК) игрой, российский законодатель в современных условиях не относится отрицательно к таким сделкам, а потому и не предполагает отказа в судебной защите прав сторон, вытекающих из сделок на разницу" <**>.

--------------------------------

<*> Содержавшийся в гл. 17 Германского гражданского уложения § 764 ("Сделка на разницу") теперь из соответствующей главы исключен.

<**> Губин Е.А., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 11.

 

По этому поводу следует отметить, что ст. 1062 ГК, с ее отказом от судебной защиты требований, связанных с организацией игр и пари, является, как уже отмечалось, общей нормой, допускающей, в частности, исключения в случаях, подпадающих под действие ст. 1063 ГК. Это означает, что, если сделки на разницу (расчетные форвардные сделки) не укладываются в рамки последней статьи, останется признать, что в силу ст. 1062 ГК такие сделки не подлежат судебной защите.

По указанной причине, как представляется, есть основания присоединиться к позиции Е.А. Суханова. Оспаривая соответствующее положение приведенных авторов, Е.А. Суханов признает: "Иное дело сделки, заключенные "на значение цены акций" определенного эмитента или "на значение курса валюты" на определенную дату, изначально предусматривающие не "поставку" (передачу) определенного товара (денег), а уплату проигравшей стороной соответствующей денежной суммы (разницы между оговоренной контрактом и фактической ценой акций или валюты) выигравшей стороне. Такие сделки, без сомнения, являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках. Будучи типичной разновидностью алеаторных сделок, они не могут пользоваться защитой закона, в том числе и в отечественном правопорядке" <*>.

--------------------------------

<*> Суханов А.Е. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13 - 14.

Следует в целом разделить также позицию В.А. Рахмиловича и А.К. Сергун в вопросе о юридической природе расчетного форвардного договора, признававших, что речь в подобных случаях идет о сделке на разницу, "потому что при его исполнении не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще, между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной платы денег, не происходит. Хотя стороны расчетного форварда заключают его с целью получения дохода, тем не менее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни ее затратами, ни трудами, ни какими-либо расходами. В результате этой сделки выгодоприобретатель получает доход, как факт, так и размер которого зависят исключительно от колебания цен на рынке... Не упоминая расчетный форвардный договор в ст. 1062 ГК, российский законодатель тем самым не делает для расчетного форварда никаких исключений" (Рахмилович В.А., Сергун А.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 78). Вызывает сомнение в этом утверждении лишь признание того, что "таким образом, отсутствие у требований из игр и пари судебной защиты означает, что соглашения об игре и пари не влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств по отношению друг к другу, то есть что такие соглашения не являются гражданско-правовыми договорами" (Там же). При этом не учитывалось существование натуральных обязательств, лишенных судебной защиты, но сохраняющих иное значение в гражданском праве.

 

В подтверждение обоснованности подобного вывода можно привести постановление Высшего Арбитражного Суда РФ по спору между двумя коммерческими банками. Речь в нем шла о требовании, заявленном по поводу нарушения стороной обязанностей, вытекающих из договора, названного сторонами форвардным. На основе этого договора должны были совершаться конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) которых отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня. Предмет расчетно-форвардных контрактов без права отказа определен соглашением как перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ "рубль/доллар" и курсом "рубль/доллар", оговоренным в заключенном контракте. Определяя природу совершенной таким образом сделки, Высший Арбитражный Суд РФ обратил особое внимание на то, что, как следует из условий соглашения, по спорным сделкам стороны не предполагали проводить фактическую передачу базового их актива. Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде ("сделка на разницу"). Установив отсутствие в материалах дела доказательств совершения хотя бы одним из участников сделки с какой-либо хозяйственной целью, Высший Арбитражный Суд РФ признал соответствующее отношение разновидностью игровых сделок, подпадающих под действие ст. 1062 ГК <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 9. С. 40 - 41.

Можно привести в подтверждение устойчивости соответствующей практики Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 марта 1999 г. (д. N КГ-А40/571-99). В нем содержится указание на то, что "расчетный форвардный контракт является разновидностью рисковых (алеаторных) сделок типа пари, которые в соответствии с действующим гражданским законодательством не подлежат принудительному взысканию и, соответственно, судебной защите".

В Постановлении того же суда от 29 сентября 1999 г. (д. N КГ-А40/3132-99) обращено внимание на то, что предметом спора является расчетно-форвардный контракт, в силу которого "расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущей операции. Заключая такие сделки, стороны приняли риски неблагоприятного для той и другой стороны изменения валютного курса. Доказательств того, что данные сделки совершались с какой-либо хозяйственной целью в материалах дела нет". Общий вывод свелся к тому, что "в соответствии со ст. 1062 ГК РФ гражданское законодательство... не предоставляет подобным сделкам судебную защиту, поскольку эти сделки являются разновидностью игровых (пари)".

Еще одним примером может служить позиция Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, сформулированная в одном из рассмотренных им дел, в котором применимым правом была признана ст. 1062 Гражданского кодекса РФ. Отвергая возможность удовлетворения иска по требованию, основанному на указанной статье, МКАС указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства совершения спорных сделок хотя бы одной из сторон с какой-либо хозяйственной целью. Стороны рассчитывали на получение разницы между заранее оговоренной и фактической ценой валюты в зависимости от ее курса на определенную дату. Последнее позволяет сделать вывод о том, что заключенные сторонами сделки можно квалифицировать как один из видов игровых сделок (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. С. 66).

 

Особое значение имеет Определение Конституционного Суда РФ о прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" <*>. Заявитель ссылался на то, что приведенная статья Кодекса лишает стороны судебной защиты по требованиям, вытекающим из расчетных форвардных контрактов, которые заключаются банками в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности, что противоречит ст. 34 (ч. 1) и ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ. Конституционный Суд РФ согласился с признанием спорной сделки расчетным форвардным контрактом. Соответственно, было подчеркнуто то обстоятельство, что в гражданском законодательстве Российской Федерации отсутствуют критерии, позволяющие однозначно квалифицировать рисковые сделки, заключенные на условиях расчетного форварда. Проводя различия между общими нормами об играх и пари, которые содержатся в ст. 1062 ГК, и нормами специальными, установленными ст. 1063 ГК, Конституционный Суд РФ обратил внимание на то, что возможность удовлетворить требования, связанные с играми, основанными на риске, распространяется только на игровые сделки, подпадающие под действие ст. 1063 ГК. Тем самым был подтвержден исключительный характер самой этой статьи. Вместе с тем в этом же Определении было обращено внимание на то, что "при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит - исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля - установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов".

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2002. N 52. Ч. II. Ст. 5290.

 

Приведенное Определение Конституционного Суда позволяет сделать вывод, что положительное решение о правовой защите требований, основанных на расчетных форвардных контрактах, может быть дан лишь de lege ferenda <*>.

--------------------------------

<*> При этом заслуживает внимания предупреждение Г.Ф. Шершеневича: "Весьма трудно уловить признаки, отличающие реальную сделку от чистой сделки на разницу. Конечно, если заключается договор о поставке хлеба лицами, которые никогда подобной торговли не вели, никаких приготовлений к тому не сделали, очевидно, что стороны имели в виду сделку на разность, но такое явное обнаружение характера сделки редко наблюдается" (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 490). Признание юридической силы за сделками на разницу как таковыми должно снять вопрос о судебной защите основанных на таком договоре требований.