Стаття 614.   Вина як підстава відповідальності за порушення зобов'язання

1. Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

2. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

3. Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне по­рушення зобов'язання, є нікчемним.

1.   Проблема вини в цивільному праві набула істотної гостроти та складності. Основною причиною такої ситуації стало значне ускладнення нормативного матеріалу, багатократне використання такого техніко-юридичного прийому, коли спочатку форму­люється позитивне правило, а потім — протилежне (негативне). Ні в правозастосовчій практиці, ні в теорії це явище, що набуло поширення, не досліджувалось.

У ч. 1 ст. 614 ЦК формулюється правило, згідно з яким боржник несе відповідаль­ність за порушення зобов'язання за наявності його вини, а в ст. 617 ЦК встановлюються умови, за яких боржник відповідальності не несе. Подібні два правила (з урахуванням специфіки відповідних відносин) формулюються в ст. 218 ГК [31], ст. 942 і 950 ЦК, ч. 1 та 2 ст. 924 ЦК тощо.

2.  Терміни, які використовуються в законодавчих актах у випадках, коли мова прямо чи опосередковано йде про вину, є різноманітними, а відповідні поняття та правові конструкції, як правило, не визначаються ні в законодавстві, ні в роз'ясненнях вищих судових інстанцій, ні в науці. Спеціалістам у галузі правознавства може бути корис­ним ознайомитись з переліком понять та правових конструкцій, які використовуються
в актах цивільного законодавства з цього приводу. Ось вони:

— вина в формі умислу або необережності (ст. 614, 616 та інші ЦК). Це — загаль­новизнане формулювання, що охоплює собою всі форми вини;

— намір або груба необережність страхувальника (ст. 256 КТМ [23]). Тут намір означає те ж, що і прямий умисел. Груба необрежність має тлумачитись близько до самовпевненості. Але ж було б неправильним твердження про те, що ці два поняття повністю співпадають;

— вина або недбалість (ст. 306 КТМ). Термін «недбалість» вживається тут не зо­всім коректно. Вина охоплює собою як умисел, так і необережність у формі само­впевненості або недбалості;

— комісіонер був необачним (ч. З ст. 1016 ЦК). Можна стверджувати, що необач­ність — це те ж явище, що і необережність;

— умисно або через грубу необережність (частина друга ст. 263 КТМ). Це форму­лювання не виходить за межі загальновизнаного змісту цих понять;

— намір потерпілого (частина друга ст. 316 КТМ). Намір — це прямий умисел;

— намір або самовпевненість з усвідомленням можливості заподіяння шкоди (ст. 350 КТМ). Самовпевненість завжди передбачає усвідомлення можливості. Законодавець акцентував увагу на усвідомленні. Висновком ступеню це положення слід поширити і на випадки, коли має місце непрямий умисел;

— дії або упущення перевізника, здійснені з наміром завдати втрату, нестачу або пошкодження (частина друга ст. 181 КТМ). Це формулювання означає обов'язкову наявність наміру. Тому упущення перевізника без прямого умислу не охоплюються цим формулюванням, а це правило при упущеннях не повинне застосовуватись;

— самовпевненість з усвідомленням можливості заподіяння шкоди (частина дру­га ст. 181, частина шоста ст. 194 КТМ);

— недбалість (ч. 4 ст. 1187 ЦК);

— недбальство (ч. 2 ст. 229 ЦК). Питання про відмінність недбалості від недбаль­ства належить до сфері інтересів спеціалістів у галузі вишуканої словесності;

— розподіл відповідальності відповідно до ступеня вини (ст. 300 КТМ). Ступінь вини як критерій розміру відповідальності визначає суд;

— порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили (ст. 617 ЦК).

Тут поняття випадку і непереборної сили вживаються як суміжні, як і в наступному формулюванні;

— зіткнення сталося випадково або внаслідок непереборної сили (частина пер­ша ст. 298 КТМ);

— випадкове настання неможливості виконання (ч. 2 ст. 612 ЦК). У п. З коментаря до ст. 612 ЦК обґрунтовується думка про те, що під «випадковим» тут розуміється настання неможливості виконання унаслідок дії простого випадку;

— випадкове знищення або пошкодження (псування) майна (ст. 323, 742, 743 ЦК).

Тут «випадкове» слід тлумачити як таке знищення (пошкодження, псування), що на­стало внаслідок непереборної сили або простого випадку;

— наслідки настали не з вини осіб, зокрема, у разі припинення (обмеження) пере­везення вантажу у певних напрямках, встановленого у випадках і порядку, передба­чених транспортними кодексами або статутами (ч. 2 ст. 921 ЦК);

— порушення сталося внаслідок дії непереборної сили (ч. 2 ст. 218 ГК);

— порушення сталося внаслідок непереборної сили або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати (ч. 2 ст. 950 ЦК). Наявність властивостей речі, про які тут йдеться, свідчить про вину поклажодавця або про свідоме допущення ним ризику, що виключає вину зберігача. Тут не йдеться про інші обставини, що свідчать про вину кредитора (зберігача), тільки тому, що такі
обставини є невірогідними (про інші можливі порушення з боку зберігача йдеться у ч. З ст. 950 ЦК);

— збитки виникли внаслідок непереборної сили, винних дій установника управління або вигодонабувача (ч. 1 ст. 1043 ЦК). Тут чітко визначаються підстави звільнення управителя від відповідальності. До таких підстав закон не відніс простий випадок;

— порушення зобов'язання внаслідок умислу або грубої необережності кредитора (ч. 2, 3 ст. 950 ЦК). У силу цього правила відповідальність зберігача виключають вина кредитора (поклажедавця), непереборна сила, простий випадок. Зберігач не від­повідає також за наявності його вини, що не кваліфікується як груба;

— порушення зобов'язання з вини кредитора (ч.  1 ст. 616 ЦК). Вина кредито­ра може існувати разом з виною боржника, а може мати місце за відсутності вини боржника. У першому випадку розмір відповідальності боржника зменшується. В іншому — боржник звільняється від відповідальності;

— кредитор умисно  або з необережності сприяв збільшенню  розміру збитків (ч. 2 ст. 616 ЦК). Тут йдеться про вину (винні дії), що знаходяться в причинному зв'язку із збільшенням розміру збитків;

— кредитор умисно або з необережності не вжив заходів до зменшення розміру збитків (ч. 2 ст. 616 ЦК);

— обов'язок поклажодавця відшкодувати збитки, завдані властивостями речі, якщо зберігач не знав і не міг знати про ці властивості (ст. 952 ЦК). Тут встановлена від­повідальність поклажедавця за завдані зберігачеві збитки у всіх випадках незалежно від його вини. Лише та обставина, що зберігач знав або міг знати про особливі влас­тивості речі, звільняє поклажедавця від обов'язку відшкодувати збитки, що виникли
внаслідок особливих властивостей речі;

— звільнення оператора ядерного судна від відповідальності за шкоду, що виникла внаслідок воєнних дій, ворожих дій або народних заворушень, непереборних сил при­роди (ст. 316 КТМ). Це формулювання відходить від загальновизнаної термінології. Вживається термін «непереборні сили природи» замість терміна «непереборна сила». За таких умов воєнні дії, ворожі дії і народні заворушення, що, безумовно, охоплюються поняттям непереборної сили, поставлені поряд з поняттям непереборних сил природи;

— неморехідний стан судна викликаний недоліками, які не могли бути виявлені при прояві перевізником належної дбайливості, тобто прихованими недоліками (частина друга ст. 143, частина друга ст. 223 КТМ [23]). Якщо боржник проявляв належну дбайливість, він не може вважатись винним, тому наведене формулювання не виходить за межі принципу вини;

— вжити всіх залежних від особи заходів щодо належного виконання зобов'язання (ч. 1 ст. 614 ЦЮ;

— вжити усіх необхідних заходів щодо збереження схоронності речі (ч. 1 ст. 973 ЦКУ);

— вжити усіх заходів щодо збереження майна (ст. 841 ЦК). Останні три положення буквально дещо відрізняються, але за змістом вони встановлюють правило, відповідно до якого тільки непереборна сила звільняє боржника від відповідальності;

— вжити усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі (ч. 1 ст. 942 ЦК). Тут формулювання «вжити всіх заходів» у сукупності з подальшим текстом означає зовсім інше правило, ніж те, що сформульоване в попередніх трьох положеннях. Відповідно до ч. 1 ст. 942 ЦК боржник повинен вжити усіх заходів, які встановлені договором, законом або
актами законодавства. Це звільняє боржника від обов'язку вживати інших заходів;

— піклуватися про річ, як про свою власну (ч. 2 ст. 942 ЦК). Цивільне законо­давство України не знає категорії дбайливого господаря, яка б могла бути критерієм наявності вини. Тому обов'язок зберігача піклуватися про річ, як про свою власну, має вважатись виконаним, якщо цей конкретний зберігач, хоч і недостатньо дбав про збереження речі, але ж його дбайливість про збереження речі була не меншою, ніж
дбайливість про збереження власного майна. Якщо майно зберігача внаслідок його недбалості згоріло разом з майном поклажодавця, то за знищення пожежею предмета зберігання зберігач відповідати не повинен, бо він про збереження цього предмета дбав так же погано, як і про збереження власного майна, тобто вимоги ч. 2 ст. 942 ЦК він виконав;

— обставини, яким перевізник не міг запобігти, та усунення яких від нього не за­лежало (ч. 1 ст. 924 ЦК). Це правило передбачає той же рівень відповідальності пере­візника, що й відповідальність за принципом вини, оскільки йдеться про обставини, усунення яких «не залежало» від перевізника. Оскільки йдеться про «залежність» в системі правових відносин, доцільно зробити висновок про те, що ця «залежність»
має не об'єктивний, а правовий характер, тобто що на перевізника був покладений обов'язок усунення відповідних обставин;

— незалежні від сторін обставини (ч. 6 ст. 879 ЦК);

— причини, які не залежать від перевізника (ст.  23 Закону «Про залізничний транспорт» [77]). Як і попереднє, це формулювання має тлумачитись таким чином, що тут йдеться про обставини (причини), які об'єктивно не залежать від перевізника і усунення яких не є його обов'язком;

— вжито всі необхідні заходи для запобігання заподіянню шкоди, або вжиття таких заходів було неможливим (частина перша ст. 91, частина перша ст. 92, 94 По­вітряного кодексу [21]). Можна стверджувати, що в наведеному тут формулюванні закріплюється принцип вини.

3. Краще усвідомити зміст вини та пов'язаних з нею правових понять і конструкцій допомагає ст. 176 КТМ, в якій наводиться невичерпний перелік обставин, за наявності яких вважається, що вина перевізника відсутня. Такими обставинами є:

— дія непереборної сили;

— виникнення небезпеки і випадковостей на морі та інших судноплавних водах.

Цим формулюванням охоплюються випадки, що не підпадають під визначення не­переборної сили;

— пожежа, що виникла не з вини перевізника. Перевізник відповідає за наслідки пожежі, що сталася внаслідок вини його працівників, але не відповідає за наслідки пожежі, що виникла внаслідок вини пасажирів або інших осіб;

— рятування людей, суден, вантажів. Ці обставини мають кваліфікуватись як край­ня необхідність. Можливе застосування за аналогією ст. 1171 ЦК, якщо це не супе­речить ст. 176 КТМ;

— дії або розпорядження властей (затримання, арешт, карантин тощо). Ці обста­вини охоплюються поняттям непереборної сили;

— воєнні дії, терористичні акти, народні заворушення. Як і в попередньому пункті, тут формулюється правило про звільнення від відповідальності за наявності обставин, що виключають вину і не виходять за межі категорії непереборної сили;

— приховані недоліки вантажу, його властивості або природні втрати, що не пере­вищують, однак, встановлених норм. Ці обставини частково підпадають під поняття простого випадку, а в іншій частині — під поняття непереборної сили;

— непомітні за зовнішнім виглядом недоліки тари та упаковки вантажу (в цьому випадку є підстави говорити про вину вантажовідправника) чи збивання лісу в плоту (ця обставина охоплюється поняттям випадку, якщо не встановлено вину вантажовід­правника або перевізника);

— недостатність чи неясність маркування вантажу. Зазвичай в таких випадках має
місце вина вантажовідправника;

— страйки або інші обставини, що спричинили зупинку або обмеження роботи повністю чи частково. Страйк як надзвичайна або невідворотня за таких умов по­дія підпадає під визначення непереборної сили (п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК), але ж тільки в тих випадках, коли цей страйк відбувається не у перевізника, який має подбати про нормальні колективні трудові правовідносини. Але ст. 176 КТМ звільняє пере­візника від відповідальності і у цих випадках, коли у виникненні страйку повинен перевізник;

— дії щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища.

4. Таким чином, законодавець дає достатній нормативний матеріал для правиль­ного вирішення питань вини як підстави відповідальності. Разом з тим, суперечності в змісті нормативного матеріалу є суттєвими і значно ускладнюють тлумачення і за­стосування відповідних правових норм. Викликає заперечення і розмаїття термінів, що ставить деякі формулювання за межі того, що доступно пересічному володільцю
диплома, яким підтверджується кваліфікація правознавця.

5. Вина визнається у вітчизняному законодавстві (за встановленими винятками) умовою відповідальності за порушення  (невиконання або неналежне виконання) цивільно-правових зобов'язань. Винятки з цього правила можуть бути встановлені тільки законом і договором (абзац перший ч. 1 ст. 614 ЦК). Підзаконними актами відповідальність боржника за відсутності його вини встановлюватися не може.

Можливість встановлення договором відповідальності за відсутності вини може бути використана для вирішення дуже важливих комерційних питань. Так, право заснов­ника (засновників) підприємства ліквідувати створену ним (ними) юридичну особу не може бути піддане сумніву. Ліквідація юридичної особи, за загальним правилом, тягне припинення зобов'язань. Це може дуже істотно зачіпати інтереси контрагентів підприємства, що ліквідовується, за господарськими договорами, особливо такими, що укладені на тривалий строк. Щоб уникнути таких ситуацій і з метою відшкоду­вання збитків, що виникли, договорами можуть встановлюватися: 1) обов'язок сторін у період дії договору не приймати рішень, які спричинили б припинення укладеного сторонами договору (це буде поширюватися і на рішення про ліквідацію підпри­ємства); 2) неустойка за порушення цього обов'язку; 3) відповідальність у вигляді відшкодування збитків, що виникли в результаті припинення зобов'язання у зв'язку, наприклад, з ліквідацією підприємства. Однак застосування такої умови буде ви­кликати сумніви, оскільки вона сама по собі не виключає застосування ст. 614 ЦК, що допускає відповідальність особи, яка порушила зобов'язання, лише за наявності вини (якщо інше не встановлене законом або договором). Тому умови договору про покладення на сторону відповідальності у вигляді відшкодування збитків і сплати неустойки за дострокове припинення зобов'язання в зв'язку з ліквідацією цієї сторо­ни — юридичної особи завжди слід доповнювати положенням про те, що ця відпові­дальність застосовується незалежно від вини. Така умова договору буде відповідати абзацу першому ч. 1 ст. 614 ЦК.

6.  Відхід у законодавстві та юридичній теорії від соціалістичних догм, прагнення врахувати цивілістичний досвід інших країн, а також досвід міжнародно-правового регулювання майнових відносин, призвели до того, що в науково-практичній літературі став піддаватися сумніву принцип вини як умова відповідальності за зобов'язаннями. Замість нього стали говорити про критерій передбачуваності (непередбачуваності)
результатів порушення договору (див., наприклад, Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу. Коментар. — М.: Юридична література, 1994 — С. 75). Паралельно з цим категорію передбачуваності запропоновано використовувати для оцінки наявності чи відсутності причинного зв'язку (див. Брагінський М.И., Вітрянський В.В. Договірне право. Загальні положення. —  М.: Статут, 1997 — С. 580).
У зв'язку з цим хотілося б застерегти від необґрунтованого заперечення позитивного вітчизняного досвіду правотворчості та правозастосування дореволюційного (маєть­ся на увазі — до 1917 р.) і радянського періодів і відповідної йому правової теорії. Вина, як і раніше, цілком обґрунтовано визнається цивільним законодавством однією з умов відповідальності. Відмова від принципу вини була б кроком назад і в практиці правотворчості та правозастосування, і в теорії.

Що стосується передбачуваності результатів порушення зобов'язання, то ця кате­горія лише частково відображає суб'єктивну сторону правопорушення і є найплідні-шою, коли вона використовується при правозастосуванні не шляхом змішування її з причинністю, що характеризує об'єктивну сторону правопорушення, і не у відриві від принципу вини, а в його контексті.

7.  Категорія вини використовується для оцінки суто суб'єктивної сторони дій (без­діяльності) сторін цивільно-правового договору (зобов'язання). Надання термінам «вина», «умисел», «необережність», що зустрічається в текстах законів, об'єктивного значення (наприклад, «... прострочення є наслідком... вини...» — ч. З ст. 613 ЦК) є проявом прагнення спростити текст закону (треба було написати: «... прострочення є наслідком дій, що мають ознаку вини...»), а не свідчить про розуміння вини як об'єктивної категорії.

У ст. 614 ЦК не міститься визначення вини, а лише вказується на дві її форми (умисел і необережність), які також не розкриваються. Іноді в цивільному законодав­стві використовується поняття грубої необережності (наприклад, ч. 2 ст. 1193 ЦК). У Кодексі торговельного мореплавства [23] використовується поняття самовпевненості з усвідомленням можливості заподіяння збитків (наприклад, ст. 181). Це словосполу­чення покликане дещо прояснити, як законодавець розуміє категорію самовпевненос­ті. Водночас положення законодавства не завжди вносять необхідну ясність у зміст категорії вини і понять, що розкривають її види. Так, у ст. 193 КТМ мова йде про «вину або недбалість» пасажира. Було б помилковим робити звідси такий висновок, що вітчизняне цивільне законодавство виводить недбалість за межі поняття вини.

В умовах, що склалися, коли цивільне законодавство не визначає ознак вини та окремих її видів, при застосуванні норм цивільного права слід враховувати визна­чення вини, умислу і необережності, які даються в Кримінальному кодексі [25] (саме враховувати, а не керуватися ними безпосередньо, оскільки для безпосереднього за­стосування в сфері цивільного права ці визначення непридатні).

Стаття 23 Кримінального кодексу визначає вину як психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та їх наслідків, виражене (ставлення) у формі умислу або необережності. Це — цілком прийнятне для цивільного законодавства визначення і його застосування цілком може бути прийняте як вихідне для формулювання того визначення вини, яке придатне в сфері цивільного права.

8. Прямий умисел розкривається в ст. 24 КК як усвідомлення особою суспільно не­безпечного характеру діяння, передбачення суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. Непрямий умисел відрізняється від прямого тим, що особа не бажала настання суспільно небезпечних наслідків, але свідомо припускала їх настання. Фор­мулювання на цьому правовому підґрунті поняття умислу, придатного для викорис­тання в сфері цивільного права, викликає складнощі в зв'язку з необхідністю знайти категорію, яка у цій сфері замінить поняття суспільної небезпеки. Було б помилкою вважати, що умисел і взагалі вина як умова цивільно-правової відповідальності пе­редбачають усвідомлення протиправності поведінки. Незнання закону (підзаконного акта, умов договору) не може бути підставою для звільнення від цивільно-правової відповідальності так само, як незнання закону не звільняє від кримінальної відпо­відальності.

9. Відповідно до ст. 25 КК злочин визнається вчиненим з необережності, якщо особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачати. Це визначення потребує більш істотного, ніж визначення умислу,
уточнення для його використання в сфері цивільного права. Справа в тому, що воно орієнтоване переважно на такі склади необережних злочинів, які містять у собі ма­теріальні наслідки. Тому воно в сфері цивільного права може застосовуватись тільки до відповідальності у вигляді відшкодування збитків. У цивільному законодавстві України стягнення неустойки також передбачає наявність вини. У той же час неустойка
стягується незалежно від заподіяння порушенням шкідливих наслідків. Отже, є під­стави стверджувати, що в цивільному праві визнається існування формальних складів правопорушень, що дають змогу застосовувати відповідні примусові заходи, в тому числі і за необережні правопорушення, за відсутності шкідливих наслідків (викладене враховує ту обставину, що хоча Цивільний кодекс і не визнає неустойку видом від­повідальності, але низка законодавчих положень прямо чи побічно визнає неустойку мірою відповідальності). Таким чином, поняття необережності в сфері цивільного права не може зводитися і до усвідомлення можливості настання шкідливих наслідків.

10.  Спроба розкрити зміст поняття вини в цивільному праві через поняття відсут­ності вини здійснена в абзаці другому ч. 1 ст. 614 ЦК. Встановлюється, що «особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов'язання». Тут суто матеріально-правова норма, що визначає умови, за яких вважається, що в діях особи відсутня вина, викладається разом з переважно процесуальним правилом про розподіл обов'язків доведення наявності чи відсутності між кредитором (позивачем) та боржником (відповідачем). Проте це не є перешкодою для належного розуміння основного правила, що формулюється в ч. 1 ст. 614 ЦК: боржник є винуватим, якщо він не вжив всіх належних від нього заходів для належ­ного виконання зобов'язання.

11.   У Господарському кодексі [31] було визнано неможливим стосовно сторін господарських зобов'язань, які переважно є юридичними особами, використовувати поняття вини. Але без використання терміна «вина» у ч. 2 ст. 218 ЦК сформульова­но за змістом те ж правило, що і в ч. 1 ст. 614 ГК: учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання,
якщо не доведе, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського порушення. Таким чином, основне правило про вину як підставу від­повідальності за змістом є спільним для Цивільного і Господарського кодексів. Але ж при уточненні цього правила шляхом формулювання положень про умови, за на­явності яких боржник, який порушив зобов'язання, звільняється від відповідальності
(негативного правила), виявились розбіжності між цими двома кодексами.

Відповідно до ст. 617 ЦК підставою звільнення від відповідальності є порушення зобов'язання внаслідок випадку або непереборної сили. Частина 2 ст. 218 ГК підставою звільнення від відповідальності визнає тільки непереборну силу. Ця розбіжність має суттєве практичне значення. Саме вона і зазначає відмінність у критеріях майнової відповідальності за Цивільним кодексом, з одного боку, та Господарським кодексом — з іншого. Справа в тому, що світова практика правового регулювання виходить із того, що суб'єкти підприємницької діяльності (суб'єкти господарювання — відповідно до термінології Господарського кодексу України) повинні нести більш високу відпо­відальність за порушення зобов'язань, ніж інші суб'єкти. Тому встановлення однако­вого суб'єктивного критерію відповідальності для осіб, що вступають у зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності, та інших осіб (якщо особа не доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання чи не­допущення господарського правопорушення) було нелогічним.

Посилання у ч. 2 ст. 218 ГК на непереборну силу як підставу звільнення борж­ника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов'язання досить логічно поєднується з правилом тієї ж статті про відповідальність учасника господарських відносин, якщо він не доведе, що вжив всіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. Зауваження викликають тільки дві обставини: 1) на суб'єкта господарювання покладається дещо вища відпо­відальність у разі порушення господарського зобов'язання. Отже, така відповідаль­ність не поширюється на ті зобов'язання, в яких суб'єкту господарювання протистоїть фізична особа, яке не є підприємцем, оскільки такі зобов'язання не є господарськими (ч. З ст. 175 ЦК); 2) у ч. 2 ст. 218 ГК не враховується вина кредитора як підстава звільнення боржника від відповідальності за порушення господарського зобов'язання. Що стосується правил абзацу другого ч. 1 ст. 614 ЦК і абзацу першого ч. 1 ст. 617 ЦК, то тут також помітна логічна неузгодженість: ч. 1 ст. 614 ЦК встановлює ширшу сферу відповідальності боржника, оскільки обов'язок боржника вжити всіх залеж­них від нього заходів означає, зокрема, обов'язок виключити випадкове порушення зобов'язання. Цей недолік загального положення, що формулюється у ч. 1 ст. 614 ЦК, усувається спеціальним правилом ч. 1 ст. 617 ЦК, відповідно до якого боржник, якщо інше не передбачено законом або договором, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання не тільки у випадках, коли воно стало наслідком дії не­переборної сили, а й тоді, коли це сталося внаслідок випадку. Це спеціальне правило ч. 1 ст. 617 ЦК і підлягає переважному застосуванню перед ч. 1 ст. 614 ЦК.

12.   У силу ч.  1 ст. 614 ЦК і аналогічного їй правила ч. 2 ст. 218 ГК боржник не може нести відповідальність за порушення зобов'язання у разі неможливості ви­конання зобов'язання внаслідок дій чи бездіяльності кредитора. Те, що ні Цивільний, ні Господарський кодекси прямо не визнають такі обставини як підстави звільнення від відповідальності, не може бути перешкодою для звільнення боржника від відпо­відальності, оскільки правовою підставою для цього є загальні положення ч. 1 ст. 614 ЦКтач. 2 ст. 218 ГК.

13.  Вище ми звернули увагу на те, що вина в цивільному праві і її форми повинні розумітися шляхом пристосування відповідних визначень, даних у Кримінальному кодексі [25], до специфіки предмета і норм цивільного права. Для цього необхідно підібрати ту правову конструкцію, яку слід поставити на місце поняття суспільної небезпеки, що використовується при визначенні умислу і необережності в Криміналь­ному кодексі.

Розглянемо питання про те, чи не можна в зазначених цілях на місце суспільної небезпеки поставити правову конструкцію вжиття боржником усіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов'язання. Тоді б можна було стверджувати, що вина в цивільному праві характеризується такими ознаками: 1) розуміння (нерозумін­ня) боржником того, що він не вживає всіх залежних від нього заходів для належно­го виконання зобов'язання; 2) передбачення (непередбачення) можливості настання шкідливих наслідків; 3) бажання (небажання) досягнення шкідливих наслідків.

Для визначення вини в цивільному праві на місце категорії суспільної небезпе­ки не може бути поставлена правова конструкція вжиття боржником усіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов'язання. Покажемо це на прикладі. Громадянин передав на зберігання сусідові коштовні речі. Був укладений у письмовій формі договір, яким не передбачалася плата за послугу, але встановлювався обов'язок сусіда по закінченні терміну зберігання повернути речі. Сусід був пенсіонером, але виходив з будинку з побутових потреб, що тривало іноді дві і більше години, про що добре було відомо громадянину, який передав сусіду коштовні речі на зберігання. Одного разу, коли громадянин, який виконував обов'язки зберігача, залишив буди­нок, зловмисники зламали двері та викрали гроші і деяке майно господаря, а також коштовні речі, що знаходилися на зберіганні. Для вирішення спору про відшкодування вартості викрадених коштовних речей у зв'язку з невиконанням зберігачем обов'язку повернути коштовні речі в цілості слід керуватися ч. 2 ст. 942 ЦК. Ця стаття, оскільки зберігач здійснював зберігання безкоштовно, приписує зберігачеві дбати про передане на зберігання майно як про своє власне. Якби на зберігача в наведеному прикладі по­кладався обов'язок вжити всіх заходів до схоронності переданого на зберігання майна, на нього, безумовно, слід було б покласти відповідальність за незбереження переданого на зберігання майна через те, що від нього залежало вжити таких заходів, як заміна звичайних дверей на броньовані, обладнання металевих ґрат на вікнах, підключення квартири до охоронної сигналізації чи навіть виставлення цілодобового поста. Якщо зловмисники застосували силу, яка для постового (охоронця) виявилася неперебор­ною, на зберігача можна буде покласти відповідальність за те, що він не вжив такого залежного від нього заходу, як укладення договору про виставлення поста з трьох охоронців. Якщо їх було троє, зберігачеві можна дорікати тим, що їх не було десять тощо. Таким чином, сам по собі критерій вжиття всіх залежних від боржника заходів є неприйнятним для визначення вини в сфері цивільного права і може застосовуватись лише тоді, коли на боржника покладається відповідальність за негативні наслідки, що настали внаслідок простого випадку.

14.  Разом з тим,  критерій належної дбайливості чи турботливості  (відповідно до ст. 401 нового Цивільного кодексу Російської Федерації — той ступінь дбайливості та обачності, яка вимагалася від боржника за характером зобов'язання і умовами обо­роту) для цих цілей цілком підходить. У наведеному вище прикладі з урахуванням безоплатності збереження зберігай, виявляючи належну дбайливість (турботливість), не повинен був ні підключати квартиру до охоронної сигналізації, ні ставити бро­ньовані двері, ні виставляти пост охорони. Він повинен був дбати (турбуватись) про речі, які зберігав, як про свої. За незбереження речей внаслідок інших обставин при належній своїй дбайливості (турботливості) зберігач відповідати не повинен через відсутність вини.

Для розуміння категорії належної дбайливості (турботливості) дуже важливого значення набуває висновок, що випливає зі ст. 143 КТМ [23] про те, що наявність прихованих дефектів морського торговельного судна не виключає належної дбайли­вості (турботливості) морського перевізника, а за відповідних умов дії (бездіяльність) перевізника (судновласника) повинні кваліфікуватися як такі, що не мають ознаки вини.

15. З урахуванням викладеного умисел у цивільному праві означає, що боржник розумів, що в його діях (бездіяльності) відсутня дбайливість (турботливість), яка вимагається від нього змістом зобов'язання, передбачав можливість настання нега­тивних майнових наслідків і бажав або свідомо допускав настання таких наслідків. Наявність бажання досягти негативних майнових наслідків дає підставу кваліфікувати умисел як прямий. Свідоме допущення настання таких наслідків означає, що умисел є непрямим.

16. Необережність у цивільному праві слід тлумачити як розуміння неналежної дбайливості (турботливості) (при легковажному розрахунку на відвернення шкідливих наслідків такої поведінки) або нерозуміння неналежного рівня дбайливості (турбо­тливості) (і можливості настання негативних майнових наслідків), хоча особа могла і повинна була це розуміти і передбачати.

17. Маючи на увазі положення ст. 181 (частин другої і третьої), 194 (частини шос­тої), 350 КТМ, слід визнати, що в цивільному законодавстві України сформульоване поняття самовпевненості, яке означає таку форму необережності, за якоі особа розумі­ла, що в її діях не міститься необхідного рівня дбайливості (турботливості), але вона легковажно розраховувала відвернути негативні майнові наслідки своєї поведінки.

Недбалість має місце тоді, коли особа не усвідомлювала, що в її діях бракує на­лежного рівня дбайливості (турботливості), і не передбачала негативних майнових наслідків своєї поведінки, хоча відповідно до обставин повинна була і могла розуміти, що в її діях відсутній належний рівень дбайливості (турботливості), і передбачати можливість настання шкідливих майнових наслідків своєї поведінки.

18.   Належить також враховувати,  що разом з поняттями необережності,  само­впевненості, недбалості цивільне законодавство використовує поняття грубої необе­режності. Воно використовується в Цивільному кодексі (наприклад, ч. 2 ст. 1193), в інших законах (наприклад, у ст. 256 КТМ). Під грубою необережністю зазвичай необхідно розуміти самовпевненість, оскільки будь-яких інших, більш визначених критеріїв грубої необережності законодавство не встановлює. Однак завжди розуміти самовпевненість як грубу необережність не можна. Законодавець свідомо відійшов від формально досить суворо визначених понять самовпевненості та недбалості, став вживати оціночне поняття грубої необережності, щоб дати суду можливість при ви­рішенні спорів в більшій мірі кваліфікувати поведінку боржника з урахуванням всіх обставин справи.

19.  Загального правила, що передбачало б диференціацію відповідальності боржника за критерієм форми вини, цивільне законодавство України не встановлює. У той же час встановлено окремі правила, що передбачають врахування форми вини не лише при визначенні розміру відповідальності, але і при вирішенні питання про можливість притягнення боржника до відповідальності. Так, по закінченні встановленого строку зберігання, зберігач відповідає за втрату, нестачу або пошкодження майна, що збе­рігається, лише за наявності в його діях умислу або грубої необережності (частина друга ст. 418 ЦК).

20. Викладене дає підстави для висновку про те, що вина боржника є наявною за таких умов: 1) боржник розумів, що він не проявляє тієї дбайливості (турботли­вості) про виконання зобов'язання, яку він зобов'язаний був проявляти відповідно до законодавства, договору, звичаїв ділового обороту та конкретних обставин; 2) боржник передбачав, або міг передбачати, або повинен був передбачати можливість настання
шкідливих наслідків (збитків) на боці кредитора; 3) боржник бажав, допускав або не бажав і не допускав можливості настання таких наслідків. У разі, коли відпові­дальність наступає незалежно від наслідків порушення, наявність вини визначається за першим із названих критеріїв.

21. Формулювання ч. 1 ст. 614 ЦК «особа, яка не виконала зобов'язання... несе відповідальність за наявності вини...» передбачає врахування вини боржника, що мала місце не тільки при виконанні договору, але і при його укладенні. Так, борж­ник — фізична особа може подати докази того, що він проявив максимально можливу дбайливість при виконанні договору, однак той обсяг роботи, яку він зобов'язаний
був особисто виконати відповідно до договору, був для нього просто непосильним з урахуванням його віку і стану здоров'я. За таких умов кредитор вправі вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням договору, оскільки боржник допустив необережність (самовпевненість) на стадії укладення договору, легковажно думаючи, що він зможе виконати договірні не враховуючи зниження рівня працездатності, обу­мовлене віком і станом здоров'я.

22. Оскільки вина характеризує психічне ставлення суб'єкта до своїх дій або без­діяльності, безпосередньо це поняття може застосовуватися лише до фізичних осіб. Щодо юридичних осіб слід вважати, що в їх діях ознака вини є тоді, коли ознаки вини є в діях їх працівників (при виконанні трудових обов'язків). Було б абсолютно неправильним вважати юридичну особу винуватою тільки тоді, коли ознаки вини є
в діях посадових осіб, які виконують функції органів юридичної особи. Це невиправ­дано обмежувало б відповідальність юридичних осіб. Юридична особа повинна нести цивільно-правову відповідальність за дії всіх своїх працівників з тієї причини, що дії працівників знаходяться у сфері її контролю. Кредитора, за загальним правилом, не цікавить система виробничих зв'язків боржника. Інтереси кредитора (замовника)
не можуть безпосередньо залежати від того, кому боржник доручив виконання замов­лення та яким є рівень трудової дисципліни на підприємстві, що є боржником. Разом з тим, і конструкція вини трудового колективу суперечила б століттями виробленому розумінню категорії суб'єктів у цивільному праві.

23. Викладене вище розуміння вини в цивільному праві дозволяє зробити висновок про те, що боржника слід вважати винуватим, коли він не виявив належної (відпо­відної змісту зобов'язання та умовам його виконання) дбайливості (турботливості) щодо предмета зобов'язання перед кредитором, коли таку дбайливість (турботливість) не виявили його працівники, коли таку дбайливість не виявили треті особи, що пере­
бувають у правовідносинах з боржником, унаслідок чого боржник не зміг належне виконати зобов'язання. В останньому випадку боржник також відповідає за свою вину, а не за чужу. Судова практика десятки років твердо стояла на тій позиції, що вина третіх осіб перед боржником свідчить про вину самого боржника перед кредитором.

Тепер таке правило включене до ч. 1 ст. 617 ЦК і ч. 2 ст. 218 ГК [31]. Укладаючи договір, сторони приймають на себе обов'язки і відповідальність за їх виконання. Кредитор при цьому не повинен цікавитися виробничими, кадровими, організаційними та іншими можливостями боржника. Якщо боржник не виявив належної дбайливості щодо кадрового, організаційного, матеріального, виробничого й іншого забезпечення виконання зобов'язання, він є винуватим і повинен нести відповідальність, зрозуміло, за відсутності підстав, які виключають вину.

24. Частина 1 ст. 614 ЦК формулює презумпцію вини боржника. Частина 3 ст. 613 ЦК конкретизує це правило стосовно до прострочення кредитора. Аналогічне правило випливає із ч. 2 ст. 218 ГК. Правила, що суперечать принципу презумпції вини боржни­ка, не можуть встановлюватись підзаконними актами. Але вони можуть встановлюватись законами. Так, повітряний перевізник несе відповідальність за збереження речей, що є у пасажира, якщо буде доведена вина перевізника у втраті або пошкодженні цих речей (частина друга ст. 91 Повітряного кодексу [21]). Морська транспортна організація несе відповідальність за нестачу вантажу, що прибув у порт призначення у супроводі провідника вантажовідправника чи вантажоодержувача, якщо буде доведена її вина (п. З ст. 178 Кодексу торгового мореплавства [23]).

25. За роки радянського права склалася правотворча практика, яка допускала вста­новлення транспортними статутами, що затверджувались підзаконними актами, пре­зумпції відсутності вини боржника (перевізника) і покладала на кредитора обов'язок доведення вини боржника. Ця практика була позбавлена правової підстави в Україні. Стаття 13 Закону «Про транспорт» [65] допускає можливість звільнення перевізника
від відповідальності за збереження вантажу лише за умови, що він доведе відсутність своєї вини. Але переважному застосуванню перед цими правилами підлягає норма ч. 2 ст. 314 ГК як акта, що прийнятий пізніше. Ця норма допускає встановлення тран­спортними кодексами і статутами випадків, коли обов'язок доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на вантажоодержувача або вантажовідправника.

26. У силу ч. З ст. 6 ЦК сторони цивільно-правового договору вправі домовитись про звільнення сторони, що порушила зобов'язання, від відповідальності повністю або в будь-якій частці за наявності вини боржника. Але стосовно випадків умисного порушення зобов'язання в договорі не може передбачатись умова про скасування або обмеження відповідальності сторони, яка припустилась такого порушення. Якщо така умова до договору включена, вона визнається нікчемною. Решта умов договору і до­говір в цілому в зв'язку з цим не можуть бути визнані недійсними.