§ 2. Трансформація юридичного позитивізму в нео- та постпозитивізм

Як відомо, характерною рисою юридичного позитивізму є ото­тожнення права і позитивного права чи правопорядку в його розумін­ні як системи усталених норм та історично сформованих інститутів. Тому об’ єктом такого типу правового мислення є тільки феномени позитивного права, передусім чинне законодавство, правовідносини та реальна практика правозастосування.

Як самостійна течія юридичний позитивізм виник в 30-40 роках ХІХ ст. за потреби теоретичного обґрунтування формально- догматичної юриспруденції. У витоків цієї концепції стояв І. Бентам (1748-1832), а її безпосереднім систематизатором був Дж. Остін (1790-1859). Виділяють такі етапи, пов’язані з його розвитком: 1) класичний позитивізм Дж. Остіна, 2) «чисте вчення про право» Г. Кельзена (юридичний неопозитивізм), 3) аналітична юриспруден­ція Х. Харта (юридичний постпозитивізм).

Позитивістська рефлексія права виникає як реакція на спекулятивно- метафізичну філософію права XVII-XVIII ст. з метою заміни мета­фізичного вчення про абсолютні начала права таким його вивченням, яке спирається на позитивний дослідний матеріал, на «факти», тобто безпосередньо «дане». Такими фактами є насамперед норми права. Тому філософія права, на думку позитивістів, повинна займатися ви­вченням їх логічного змісту і мовного висловлювання. Позитивність права означає його «фактичне існування», його «реальність». Тому позитивне право є «фактично діючим правом».

Напрямки юридичного позитивізму різняться між собою тим, що для кожного з них є ознакою «позитивності». Так, класичний пози­тивізм за своєю природою є «етатистським», бо вбачає позитивність права в установленні його державною інстанцією («авторитетом»). Буття права для нього існує в актах цього «авторитету» (договорах, санкціонованих державою, законах, постановах, звичаєвому праві). Некласичному позитивізму притаманні психологічні та соціологічні моделі його рефлексії.

Зокрема, «психологічний» позитивізм вбачає позитивність права в певних психологічних станах, таких, наприклад, як «визнання», «переживання належного». «Соціологічний» позитивізм шукає по­зитивність права в певних зовнішніх способах поведінки: у фактич­ному виконанні правових приписів суб’єктами права або його засто­суванні певною групою людей.

Запропонована Дж. Остіном теорія наказів значною мірою онов­лена сучасною критикою з боку представників історичної і соціоло­гічної шкіл правознавства. Він пояснював, що закон — це правило, встановлене для панування з боку однієї особи, що мислить, над ін­шою. На погляд Дж. Остіна, є закони божі і закони людські. Божі закони не мають юридичного значення. Людські закони поділяються на позитивні закони і позитивну мораль. Позитивні закони установ­люються політичними керівниками для політичних підлеглих чи са­мими громадянами для здійснення юридичних прав, які їм надані. Правила позитивної моралі, або моральні закони, не установлені ви­щим політичним керівництвом для своїх підлеглих, включають такі правила, як статути клубів, закони моди, міжнародне право та ін. От­же, у Дж. Остіна закон — це певна команда. Проте він відрізняє закон від такої команди, яка подається з приводу якогось конкретного ви­падку чи стосується конкретної особи або події. Закон є командою чи наказом, що зобов’язує особу завжди діяти певним чином або утри­муватися від певного класу дій.

Погляд Дж. Остіна на право як на певну команду є джерелом зна­чних інтелектуальних турбот. Так, Г. Кельзен зазначає, що аналітична чистота будь-якої теорії права може бути скомпрометована введенням до неї визначеного Дж. Остіном психологічного чинника. Крім того, це вже відзначає Х. Харт, визначення закону має виходити із поняття правила, тому наполягати на тому, що статус закону як закону випли­ває із припису, явно чи неявно вираженого, є догматизмом. Акценту­вання Дж. Остіна на команді і санкції як істотних елементах права піддається критиці також з боку прибічників історичного і соціоло­гічного підходів до права, які вважають, що право існує незалежно від команд тих, хто має владу. І все ж ключовими поняттями класич­ної теорії юридичного позитивізму залишаються такі, як «суверен», «обов’ язки», «санкції», «команда», а його сутність зводиться до того, що, крім позитивного знання права, нічого більше знати не можна. Пізнавати можна тільки правові явища, а не їхні внутрішній зміст, витоки і сенс.

У другій половині ХХ ст. зміни у розвитку природничих та сус­пільних наук позначилися на філософському тлумаченні співвідно­шення права і закону, вплинувши й на розуміння предмета, цілей та завдань філософії права. На цьому етапі юридичний позитивізм транс­формується спочатку в юридичний неопозитивізм (вчення Г. Кельзе- на), а потім й юридичний постпозитивізм (концепція Х. Харта).

На погляд Ганса Кельзена (1881-1973), адекватною позити­вістською теорією про позитивне право є «чисте вчення про право». Для більшості неопозитивістів «природне право», «ідея права» і вза­галі все, що не є позитивним правом (законом), — це «мораль». У звільненні правознавства від такої «моралі» Кельзен й вбачав осно­вне досягнення свого вчення. Хоча заради справедливості слід нага­дати, що деякі, не настільки радикальні неопозитивісти припускають той чи інший вплив подібної «моралі» на позитивне право.

Кельзен намагався розглянути універсальні моменти права (по­зитивного права), виключивши з нього випадкові та історичні еле­менти, такі як ідеали справедливості або соціальні умови. Він значною мірою визначав природу права, застосовуючи розрізнення світу су­щого і світу належного. На його думку, природа права стосується виключно до світу належного. Коли у світі сущого діє причинний зв’язок, що виходить з принципу: «Якщо А, то Б», в світі права як належного цей зв’язок існує за принципом «входження». Це означає: «Якщо є А, то повинно бути й Б». З цього випливає: коли допущена несправедливість, то має бути дія (санкція) як наслідок цієї неспра­ведливості. Право на життя означає лише те, що в разі вбивства лю­дини проти вбивці буде застосована сила. Вчення Кельзена є теорією чинного права, що не ставить запитань, пов’ язаних з його справедли­вістю чи несправедливістю, не піддає законодавство аксіологічній оцінці: чи є воно гарним, чи є негативним. Будь-який правопорядок з такої точки зору є справедливим.

Відповідь на запитання про нормативу (обов’ язкову) силу права Кельзен давав відповідно до вимог неокантіансько-позитивістської методології. У нього дія правової норми зумовлюється не фактичним відношенням, а силою іншої, більш високої норми. Прагнення до та­кої норми має межу, якою є так звана «основна норма». Вона може бути не установлена ніяким авторитетом, а лише «запропонована», аби право як складна нормативна система було можливим. «Основна норма» передбачає підкорення конституції і, зрозуміло, законодавцю. «Кожний повинен діяти так, як приписано автором правового поряд­ку», — такий девіз Кельзена.

Втім, Кельзен намагався пом’ якшити статус права як команди, звужував сферу державного свавілля. Для цього він запропонував концепцію «повноважень», тобто право діє не тому, що воно є «силою влади», а тому, що має повноваження на примусове застосування си­ли. На його думку, держава відрізняється від зграї розбійників тільки тим, що вона уповноважена на примусове підкорення. Отже, правовий характер має не всякий примусовий припис, а лише той, що походить від владної інстанції, яка має на це відповідні повноваження.

Постпозитивіст Херберт Харт (1907-1993), прихильник аналі­тичної філософії, доклав зусиль щодо гуманізації позитивного права. Він визначав дієвість права через термін «визнання», ототожнюючи його з ідеєю згоди більшості. Право він пов’язував не з обов’язком чи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. Харт за­провадив такий погляд на правову реальність, який обумовлений на­самперед правилами «визнання» чи легітимації влади. Він визначав право як союз первинних правил виконання обов’ язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Однак таке його твердження не допомагає знайти різницю між правовим явищем і будь-яким іншим, таким, наприклад, як громадський клуб чи релігійний орден, що ма­ють первинні і вторинні правила подібного роду.

Ввівши в юридичний позитивізм поняття «визнання», Харт додав до своєї теорії психологічний елемент. Цим самим він доводив, що правовий характер має не будь-який примусовий припис, і не тільки той, який започатковано владною інстанцією, що має повноваження, а й такий, який забезпечено шляхом внутрішньої згоди більшості.

Харт виключав мораль зі своїх правил визнання. Це змусило де­яких його критиків заявити, що цього не можна робити, бо соціальні та моральні міркування є важливими чинниками утворення права і не дають йому можливості узаконити зловживання владою.

Теорія «визнання» Харта зближує її з феноменологічною модел­лю природного права. Проте емпіріопсихологічний, а не трансцен­дентальний характер терміна «визнання» залишає його у колі по­зитивізму.

Постпозитивізм Харта позначено й антропологічними рисами. Правова людина у нього вже не просто абстракція ідентифікації нор­мативної системи як правової. Образ людини визначається через ана­ліз універсальних принципів її існування в суспільстві, які мають певні мінімальні ознаки «природного права». Тут і принцип «уразли­вості людини», з якого випливає необхідність обмежувати можливе застосування сили приватними особами; і принцип «примусової рів­ності» суб’єктів права; і принцип «обмеженого альтруїзму», що при­пускає «взаємну терпимість» людей; зрештою, і принцип «інституту влади», виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб лю­дей. Наявність антропологічних рис визначає тенденцію, яка існує в сучасному позитивізмі, а саме: прагнення до все більшого враху­вання суб’єктивності та емпіричних умов у процесі пізнання права.

Все ж таки істотною ознакою сучасного позитивізму залишається державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права дер­жавної волі, хоча цей принцип пом’якшується у нео- і постпозитивіз- мі рухом від «сили» через «повноваження» до «визнання».