§ 4. Судова практика у цивільному судочинстві

У правовій системі судова практика виступає відносно самостійним об’єктивним явищем. До форм судової практики, як правило, відносять: 1) рішення судів різних інстанцій з розгляду конкретних цивільних справ, у яких об’єктивується досвід застосування матеріального і про­цесуального законодавства; 2) рішення вищестоящих судових інстанцій у конкретних справах, але у тих випадках, коли у практиці судочинства немає однозначного розуміння та тлумачення матеріальних або про­цесуальних норм; 3) рішення вищих судів щодо тлумачення та засто­сування матеріального і процесуального законодавства, які за своєю юридичною силою є обов’язковими для нижчих судів; 4) специфічні акти судів найвищого рівня, у яких даються роз’яснення із застосуван­ня чинного законодавства.

Питання щодо юридичного статусу судової практики, її місця, ролі та значення в правовій системі, визнання чи заперечення її як джерела права завжди було актуальним. При його дослідженні наводились різні точки зору: а) судова практика є джерелом права в повному об­сязі; б) судова практика є джерелом права лише в тій частині, в якій вона знаходить своє відображення в роз’ ясненнях Пленуму Верховно­го Суду України; в) судова практика незалежно від форм її вираження не є джерелом права.

Слід зазначити, що офіційно судова практика, як і опублікована практика Верховного Суду, в тому числі й постанови Пленуму Верхов­ного Суду України, не визнавались і не визнаються джерелом права, оскільки не мають офіційної форми закріплення в нормах позитивно­го права та не визнаються державою, проте її правоположення (право­ві позиції) впливають на практику судового правозастосування.

Негативне ставлення до судової практики як джерела права є об’єктивним наслідком того, що в нашій правовій системі відсутній інститут судового прецеденту. Судовий прецедент — це рішення суду, яке має обов’ язковий характер не лише для учасників конкретної спра­ви, а й для суду, що його ухвалив, та нижчих за ієрархією судів під час вирішення аналогічних справ^[1].

Незважаючи на те, що судова практика офіційно не визнана дже­релом права, вона фактично завжди враховувалась нижчестоящими судами як орієнтир у питаннях застосування і тлумачення права, за­стосування аналогії закону чи аналогії права тощо. У рішеннях судів також можна віднайти посилання на судові рішення вищестоящих судових інстанцій, що вказує на визнання нижчестоящих судів судо­вої практики як джерела права. Так, у постанові Вищого господар­ського суду України від 29.11.2006 р. (справа № 37/145-06) при роз­гляді спору про визнання недійсним договору купівлі-продажу акцій у мотивувальній частині на обґрунтування висновку про те, що акції можуть бути передані покупцю тільки після повної оплати їх вартос­ті, суд касаційної інстанції послався на постанову Верховного Суду України від 29.04.2002 р., в якій вирішувався аналогічний судовий прецедент^[2].

У принципі функцією і змістом судової практики повинно бути заповнення прогалин у законодавстві через відсутність правової норми при вирішенні справи або її тлумачення в разі нечіткості викладення норми права, а також вирішення правових колізій норм права, коли суди формулюють принцип пріоритетності тих чи інших норм, який згодом стане обов’язковим у судовій практиці. З цих причин деякі до­слідники стверджують про поступове послаблення віри в пріоритет закону в сучасній континентальній Європі, оскільки в ньому вбачають все більше вираження загальних принципів, які надають великого про­стору для тлумачення, і внаслідок цього постійна судова практика стає самостійним джерелом права (у формі судових рішень)^[3].

Наразі не випадково висловлюються думки щодо прецедентності судової практики, віднесення її до джерел права. Наприклад, В. М. Жуй- ков зазначає, що недоліки і прогалини у праві були і завжди будуть, як би законодавець не хотів або не вмів приймати необхідні закони, тому передбачити всі відносини, які потребують законодавчого регулюван­ня, просто неможливо. Особливо це виявляється в період кардиналь­ного оновлення законодавчого масиву і в таких ситуаціях роль судової практики в цілому і як джерела права зокрема значно підвищується. Далі він зазначає, що суд, виконуючи свої обов’язки, усуває недоліки і, вирішуючи протиріччя в законодавстві, вимушений створювати (творити) право, інакше його діяльність стане не тільки неефективною, а призведе до наслідків, протилежних тим, яких від нього чекає су­спільство, він не буде захищати права, а, навпаки, сприятиме порушен­ню цих прав. Автор пропонує офіційно визнати судову практику верхов­них судів з конкретних справ джерелом права^[4].

В. Погорілко також зазначає, що Рішення Конституційного Суду Укра­їни, окремі постанови Пленуму Верховного Суду України та його судових колегій в їх мотивувальній частині та деякі рішення судів загальної юрис­дикції можуть бути визнані джерелами конституційного права^[5]. Цю дум­ку підтримує А. Довгерт, який ратує за законодавче закріплення судового прецеденту як джерела права^[6]. В. І. Кисіль бачить за судовою практикою роль удосконалення законодавства, що фактично є визнанням за судовою практикою якості джерела права^[7]. Існує і така думка, що джерелом права слід визнати лише судові акти вищих спеціалізованих судів і Верховного Суду України, в яких міститься певне розуміння цими інстанціями норми права, за якого створюється казуальна норма, тобто норма, створена судо­вою практикою^[8]. Окремі автори стверджують, що роз’яснення Пленуму Верховного Суду України мають нормативний характер та є джерелами права, оскільки адресовані необмеженій кількості осіб, розраховані на багаторазове застосування, підлягають опублікуванню в офіційному дру­кованому органі Верховного Суду України^[9].

Більшість науковців категорично не визнають за судовою практи­кою якості джерела права, вважаючи, що протилежні погляди не від­повідають законодавству щодо ролі суду, конституційному принципу поділу влади^[10].

Дійсно, вважати судову практику джерелом права не має достатніх правових підстав, однак очевидно, що в законодавстві вже закладають­ся підстави для визнання прецедентності за окремими судовими рі­шеннями. Перш за все відповідно до ч. 8 ст. 8 ЦПК забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечли­вості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Тим самим закон фактично уповноважує суддю на судову правотворчість. Наявні прогалини і недоліки нового законодавства особливо чітко ви­являються в період їх початкового правозастосування і тут роль та значення судової практики значно зростає та в деяких випадках вона вимушено створює нову, прецедентну норму права. Як бути суду в цій ситуації, як усунути прогалини в законодавстві? Вирішувати ці проб­леми чи не вирішувати — у суду вибору немає, оскільки їх вирішен­ня — це не тільки завдання суду, а його конституційний обов’язок.

Особливо слід звернути увагу на ті випадки, коли конкретизація правових норм проводиться постановами Пленуму Верховного Суду України, які фактично стають правовими нормами. І таких випадків чимало. Після прийняття Конституції України в 1996 р. це стосувало­ся реалізації конституційних норм щодо поширення юрисдикції суду на всі правовідносини, що виникають у державі, про необмеженість права на судовий захист. Наприклад, конкретизуючи необмеженість закріпленого в ст. 55 Конституції України в найзагальнішому вигляді права на судовий захист, постанова Пленуму Верховного Суду України № 13 від 25.12.1996 р. «Про практику застосування судами земельно­го законодавства при розгляді цивільних справ» конкретизувала це право на судовий захист щодо спорів, які виникають із земельних від­носин, сформулювавши фактично правило, що судам загальної юрис­дикції підвідомчі всі спори, які виникають із таких відносин (наводячи великий перелік спорів, але не виключний), крім тих, які за законом віднесені до підвідомчості господарським судам і до компетенції інших землевпорядних органів.

Конкретизацію відносно визначених правових норм і фактичне фор­мулювання нових правових приписів можна побачити в постанові Пле­нуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006 р. «Про практику за­стосування судами цивільного процесуального законодавства при роз­гляді заяв про забезпечення позову»^[11]. Так, у п. 10 ст. 153 ЦПК зазначаєть­ся, що оскарження ухвали про забезпечення позову не перешкоджає по­дальшому розгляду справи. Проте ні законодавець, ані правова доктрина так і не висловились щодо того, яким чином можливо реалізувати зазна­чену норму процесуального права, оскільки ч. 2 ст. 296 ЦПК імперативно зазначає, що після надходження апеляційної скарги (не має значення, на яке судове рішення) суд першої інстанції зобов’язаний надіслати апеля­ційну скаргу разом зі справою до апеляційного суду, а без справи розгля­нути спір неможливо. У пункті 9 зазначеної постанови Пленуму вказано, що до суду апеляційної інстанції направляється не цивільна справа, а окре­мі матеріли справи (наданий їх приблизний перелік) і після розгляду апеляційним судом скарги ці матеріали повертаються до суду для залу­чення до матеріалів цивільної справи. Таким чином, у даному випадку ст. 296 ЦПК не просто роз’яснена, а по суті уточнена, оскільки у поста­нові Пленуму вироблено нове правоположення (правова позиція).

Питання про те, чи є джерелом цивільного процесуального права постанови Пленуму Верховного Суду України, залишається дискусій­ним. Пленум Верховного Суду України має право давати роз’яснення з питань застосування чинного законодавства, у тому числі і з питань цивільного процесу. І хоча ці роз’яснення мають виключне значення для судової практики, їх не можна визнати джерелами цивільного про­цесуального права з формальних підстав.

І найважливіше, на що слід звернути увагу у зв’язку з розширенням прецедентності судових рішень, — зростання ролі і значення рішень вищих судових інстанцій. Так, у ч. 4 ст. 338 ЦПК зазначається, що ви­сновки і мотиви, з яких скасовані рішення суду в касаційному порядку, є обов’язковими для суду першої (чи апеляційної) інстанції при ново­му розгляді справи. Ще більш явний характер прецедентності рішень Верховного Суду України передбачає ст. 360⁷ ЦПК. Згідно із цією статтею рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції тих самих норм мате­ріального права у подібних правовідносинах, є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов’язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України.

Таким чином, незалежно від офіційного визнання судової практики як джерела права, вона реально породжує юридичні норми, долаючи на­явні недоліки, прогалини чи суперечності в законодавстві, створюючи тим самим своєрідний самостійний канал правотворення. У всіх цих випадках судова практика має формальний характер і пов’ язана з реалізацією влад­них повноважень суду. Особливо це стосується випадків, коли у процесу­альному законі визначаються межі прецедентності судових рішень.

^[1] Див.: Теория государства и права [Текст] : учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Юристь, 2006. - С. 293; Максимов, А. А. Прецедент как один из источников английского права [Текст] / А. А. Максимов // Государство и пра­во. - 1995. - № 2. - С. 97-102.

^[2] Юрид. практика. - 2007. - № 13. - 27 марта. - С. 17-18.

^[3] Див.: Корчевна, Л. Українське право і романо-германська традиція [Текст] / Л. Корчевна // Право України. - 2004. - № 5. - С. 20.

^[4] Жуйков, В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц [Текст] /

В.  М. Жуйков. - М. : Юрид. бюро «Городец», 1997. - С. 147.

^[5] Погорілко, В. Джерела конституційного права України: поняття, види і система [Текст] / В. Погорілко, В. Федоренко // Право України. - 2002. - № 3. - С. 13.

^[6] Юрид. практика. - 2004. - № 14 (328). - 6 квіт.

^[7] Вісн. Верхов. Суду України. - 2001. - № 3. - С. 28-30.

^[8] Беляневич, В. Прецедентность судебной практики [Текст] / В. Беляневич // Юрид. практика. - 2004. - № 29. - 20 июля; 2004. - № 30. - 27 июля.

^[9] Див.: Сердюк, В. В. Верховний Суд України: окремі елементи правового статусу [Текст] / В. В. Сердюк // Адвокат. - 2006. - № 9. - С. 8.

^[10] Див.: Гражданский процесс [Текст] : учебник / под ред. М. К. Треушникова. - М. :ООО  «Городец-издат», 2003. - С. 58; Боннер, А. Т. Судебньш прецендент в российской правовой системе [Текст] / А. Т. Боннер // Избранньїе трудьі про гражданскому про- цессу. - СПб. : Изд. Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. - С. 429-430; Гражданское про- цессуальное право [Текст] : учебник / под ред. М. С. Шакарян. - М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. - С. 19.

^[11] Вісн. Верхов. Суду України. - 2007. - № 2. - С. 2-4.