--------------------------------

<*> Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. С. 195 - 196.

Приведенное Постановление вызывает ряд сомнений. Прежде всего в ст. 153 ГК не предусмотрено, что сделкой признаются "любые действия". Тем самым указанная статья все же не исключает того, что "действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей" не всегда являются сделками. В этой связи можно сослаться на ст. 8 ГК, которая называет, помимо сделок, еще восемь оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, а среди них "акты государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей". Выдача ордера является, во-первых, действием, во-вторых, направлена на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Ее принципиальное отличие от сделок состоит в том, что в совершении сделки выражается гражданская правоспособность, а в изданном административном акте (выдаче ордера) - властная компетенция органа.

То обстоятельство, что административные акты в действительности не являются сделками, как раз и послужило, очевидно, одной из причин, вследствие которых потребовалось включить в ГК наряду с § 2 "Недействительность сделок" гл. 9 особо ст. 13 "Признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления".

Следует добавить и то, что если бы даже признание ордера недействительным и могло укладываться в рамки статей ГК о недействительности сделок, то и тогда ссылка Верховного Суда РФ на п. 2 ст. 3 ГК, сама по себе не вызывающая сомнений, в данном случае не могла бы применяться. Это объясняется тем, что ГК (ст. 672) в отношении договора социального найма содержит прямое указание на приоритет норм жилищного законодательства, к числу которых относится и включенная в Жилищный кодекс ст. 48, посвященная, как видно уже из ее названия, "основаниям и порядку признания ордера на жилое помещение недействительным". Эта последняя статья предусматривает, что "требование о признании ордера недействительным может быть заявлено в течение трех лет со дня его выдачи". Таким образом, установлены двоякого рода исключения из общих правил ГК об исковой давности, из которых одно касается срока действия исковой давности, а второе - момента начала течения исковой давности <*>.

--------------------------------

<*> В соответствии со ст. 200 ГК в виде общего правила течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

С изложенных позиций такие же сомнения могли быть высказаны и по поводу п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда СССР N 2 от 3 апреля 1987 г., который также полагал, что на требования о признании ордера недействительным и расторжении договора найма жилого помещения распространяется предусмотренный в свое время ст. 16 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик трехгодичный срок исковой давности, кроме случаев, когда получение ордера связано с совершением гражданами, его получившими, или должностными лицами действий, заведомо противных интересам социалистического государства и общества (в частности, в результате злоупотреблений по службе) <*>. Выраженный в этом пункте приоритет гражданских норм по отношению к нормам жилищного законодательства применительно к договорам социального найма также, на наш взгляд, расходится со ст. 672 ГК.

--------------------------------

<*> См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. С. 140.

Договор социального найма заключается в письменной форме на основании ордера на жилое помещение между наймодателем - жилищно - эксплуатационной организацией (либо соответствующим предприятием, учреждением, организацией) и нанимателем (гражданином, на имя которого был выдан ордер).

В течение многих лет продолжаются споры по вопросам, связанным с формированием того, что именуется жилищным правоотношением. В значительной мере современные споры берут начало с принятого ЦИК и СНК СССР от 17 октября 1937 г. Постановления "О сохранении жилищного фонда и улучшении жилищного хозяйства в городах". Имеется в виду прежде всего п. 23 указанного акта, предусматривавший, что свободные жилые помещения в домах местных советов предоставляются в пользование граждан исключительно по распоряжениям (ордерам) жилищного управления отдела коммунального хозяйства местного совета. Кроме того, в соответствии с п. 24 того же акта "право пользования жилым помещением во всех домах (имелись в виду дома государственных учреждений, предприятий и общественных организаций, а также арендуемые ими. - М.Б.) оформляется письменным договором, заключаемым съемщиком с управляющим домом или с арендатором дома, причем в договоре точно определяются права и обязанности сторон и последствия их нарушения".

Учитывая приведенные исходные положения указанного акта, С.И. Аскназий пришел первоначально к выводу, что "последующее договорное оформление предоставленных гражданину прав на жилплощадь не устраняет того, что основанием его права, заявкой этого права является не автономное соглашение между жильцом и домоуправлением, а предшествующий ему административный акт жилищного органа... Жилищный договор, таким образом, лишь оформляет, конкретизирует право на жилплощадь, реальным основанием которого является указанный административный акт жилищного управления" <*>.

--------------------------------

<*> Аскназий С.И. Советское жилищное право. М., 1940. С. 64.

Однако спустя несколько лет С.И. Аскназий, изменив коренным образом свои взгляды, пришел к иному выводу. Он стал одним из пионеров идеи юридического состава как основания возникновения жилищных правоотношений. Новая позиция автора сводилась к тому, что основанием двустороннего обязательственного отношения между сторонами (нанимателем и наймодателем) должно быть признано сочетание административного акта жилищных органов с заключенным на его основе договором жилищного найма <*>.

--------------------------------

<*> См.: Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Указ. соч. С. 113 - 114.

Резко отрицательной оказалась реакция на приведенные взгляды со стороны соавторов С.И. Аскназия. В противовес его высказываниям И.Л. Брауде и А.И. Пергамент признавали, что "право пользования жилым помещением возникает из договора жилищного найма. Административный акт жилищных органов сам по себе не только не создает двустороннего обязательственного правоотношения между сторонами, но, вопреки мнению С.И. Аскназия, непосредственно не создает и права на занятие указанного в ордере помещения... Ордер сам по себе не создает права на пользование помещением" <*>.

--------------------------------

<*> Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Указ. соч. С. 114.

Нетрудно заметить, что если С.И. Аскназий в своем первоначальном выводе перечеркнул значимость всех следующих после выдачи ордера этапов, то его оппоненты фактически недооценивали определенный этап, предшествующий договору.

Не случайно поэтому господствующая позиция во всей последующей литературе исходила из признания основанием возникновения жилищного правоотношения не одного какого-либо юридического факта, а именно юридического состава. Однако при единодушии в признании самой необходимости опираться на конструкцию юридического состава все же это не привело к единству взглядов по целому ряду вытекающих из ее использования вопросов. В результате внутри сторонников соответствующей конструкции существует немало расхождений, в том числе и по вопросам, имеющим основополагающее значение для рассматриваемой общей проблемы набора элементов состава и значения каждого из них.

Отдельные несовпадения во взглядах относительно юридического состава как основания возникновения жилищных правоотношений связаны, очевидно, в известной мере с тем, что не всегда учитывается существующее раздвоение понятия "договор". Имеются в виду различия между договором - правоотношением и договором - сделкой (притом непременно дву- или многосторонней). Значение этой последней сводится к тому, что она порождает договорное правоотношение. Из этого вытекает, в свою очередь, необходимость всякий раз принимать во внимание, какой из отмеченных вариантов понятия "договор" подразумевается в данном случае. В подтверждение можно, как нам кажется, сослаться прежде всего на то, что если речь идет о юридическом составе как об особой правовой конструкции, составляющие ее слагаемые (юридические факты) и результат - соответствующее правовое последствие - никогда не могут совпадать. К этому следует добавить, что если бы один из указанных юридических фактов оказался способным к созданию результата, то все остальные обстоятельства, за которыми признается значение элементов юридического состава, тем самым становились бы излишними. Из этого вытекает, что одно и то же явление никогда не может фигурировать в качестве одновременно элемента юридического состава и его результата.

Примером могут служить типичные для юридического состава конструкции ст. 680 ГК. Она предусматривает необходимость для возникновения результата (приобретения лицом прав временного жильца) определенного набора юридических фактов. Сюда входят: общее согласие нанимателя и всех, кто с ним совместно проживает, на такое вселение (1), предварительное уведомление о предстоящем вселении наймодателя (2), достаточность по размеру имеющегося у нанимателя жилого помещения (3). Только при наличии всей совокупности указанных фактов и наступает соответствующее последствие: возникновение права временного жильца. Ни один из указанных юридических фактов сам по себе, при отсутствии других элементов того же юридического состава, породить такой результат не в состоянии.

Или другой пример: для того чтобы получить право на наследство по завещанию, необходимы три юридических факта: смерть наследодателя (1), завещание в пользу соответствующего лица (2), заявление последнего о принятии наследства (3). Любой из них сам по себе права на получение наследства породить не может. Аналогичное приведенным примерам положение складывается и в рассматриваемом нами случае, относящемся к возникновению договора социального найма жилого помещения.

Прежде всего следует указать на то, что юридический состав как таковой порождает результат в виде договора в его качестве того правоотношения, которому посвящена гл. 35 ГК. Один из элементов соответствующего юридического состава также именуется договором, но он выступает совсем в ином качестве - особого вида сделки.

Хотя договор может означать в одних случаях правоотношение, а в других - основание его возникновения, это не означает, что речь идет об омонимах. В своем исследовании, посвященном жилищным правоотношениям, Ю.Г. Басин пришел, в частности, к выводу, что "процесс возникновения жилищного правоотношения в доме местного Совета или в доме государственной, кооперативной или общественной организации распадается на три отчетливо различных стадии. Первая - предоставление квартиры, то есть вынесение административного решения о закреплении помещения за определенным гражданином. Вторая стадия - передача помещения - возникает с момента выдачи ордера и до фактического занятия квартиры ордеродержателем. Третья и завершающая стадия - жилищное правоотношение как таковое" <*>. И далее Ю.Г. Басин указывает: "Судебная практика правильно приурочивает возникновение полноты жилищных прав к моменту вселения. Но такое вселение само по себе означает не заключение договора... а одностороннюю сделку (ей соответствует сделка со стороны домоуправления - передача помещения), порождающую обязательство между нанимателем и домоуправлением по пользованию помещением" <**>.

--------------------------------

<*> Басин Ю.Г. Указ. соч. С. 31.

<**> Там же. С. 34.

Некоторые сомнения по этому поводу, как представляется, можно высказать. Прежде всего следует обратить внимание на одну из особенностей любого договорного правоотношения, которая состоит в том, что как таковое оно иногда совпадает с недоговорным. Однако не может быть случая, когда бы договор - правоотношение возникал, например, из деликта, административного акта или любого другого основания, кроме договора - дву- (много) сторонней сделки. Следовательно, уже по этой причине договорное жилищное правоотношение не способно возникнуть не только из одной, но и нескольких односторонних сделок, если только последние не укладываются в легальное представление об оферте и акцепте. Таким образом, в этой безусловно интересной конструкции, как может показаться, оказался потерянным юридический факт, завершающий юридический состав: договор (договор - сделка).

При всем разнообразии предложенного в литературе набора юридических фактов, входящих в юридический состав, представляет, на наш взгляд, особый интерес конструкция, вобравшая в себя едва ли не весь набор возможных для данного результата юридических фактов, связанных с возникновением жилищного правоотношения.

Имеется в виду в определенной мере близкая к позиции Ю.Г. Басина точка зрения В.Ф. Чигира. Он полагает, что "договорные отношения по найму жилого помещения возникают на основе сложного фактического состава, содержащего четыре юридических факта: решение исполкома (администрации и профсоюза), выдача ордера на право заселения жилого помещения, вселение ордеродержателя и заключение письменного соглашения" <*>. К этой позиции присоединился, в частности, и И.П. Прокопченко. "Жилищное правоотношение, - полагает он, - возникает на основании сложного фактического состава, правообразующими юридическими фактами которого являются не только решение исполкома (либо администрации и ФЗМК), выдача ордера и заключение договора жилищного найма, но и фактическое вселение владельца ордера в указанное в нем помещение. Лишь все эти четыре юридических факта, взятые в совокупности, являются основанием (источником) возникновения жилищного правоотношения, создают необходимые права и обязанности между его участниками" <**>.

--------------------------------

<*> Чигир В.Ф. Советское жилищное право. Ч. I. Минск, 1968. С. 93.

<**> Прокопченко И.П. Жилищное и жилищно - строительное законодательство. М., 1978. С. 182.

Охват приведенными взглядами самого широкого круга включаемых в юридический состав юридических фактов предполагает необходимость оценить правообразующее значение каждого из них. В конечном счете это должно позволить определить обоснованность выделения указанных элементов в совокупности и каждого из них в отдельности. Следует сразу же отметить, что, как кажется, при всей несомненной ценности этой усложненной конструкции некоторые из высказанных по этому поводу положений вызывают определенные сомнения.

Прежде всего это связано с тем, что в конструкции В.Ф. Чигира и И.П. Прокопченко первый и второй элементы в модели юридического состава представляются расчлененными искусственно. Необходимо, как полагаем, разделить позицию именно тех, кто считает, что ордер - это есть фактически вынесенное соответствующим органом решение, которое лишь принимает особую форму <*>. В этой связи неслучайно включенные в Жилищный кодекс статьи, посвященные порядку предоставления жилых помещений в домах различных фондов (ст. 42 - 44 и др.), содержат упоминание о соответствующих решениях только применительно к определению специальной процедуры вынесения решения, а не к существу последнего. При этом сама процедура сводится к требованию об участии общественности в принятии соответствующего решения.

--------------------------------

<*> Позицию В.Ф. Чигира и И.П. Прокопченко разделяет, как и ранее, Ю.К. Толстой. Так, в одной из последних своих работ он выделил в соответствующем юридическом составе три юридических факта: "Решение компетентного органа о предоставлении конкретного жилого помещения с точным обозначением его адреса указанному в решении лицу; ордер на это помещение, выданный данному лицу, договор социального найма жилого помещения, заключенный соответствующей организацией с лицом, которому выдан ордер" (Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 28).

Против выделения в качестве самостоятельных элементов юридического состава решения соответствующего органа и выданного на его основе ордера выступал в свое время Ю.Г. Басин, по мнению которого решение исполкома и выдача ордера не могут рассматриваться в качестве двух юридических фактов - это единый административный акт, облеченный в надлежащую форму (Басин Ю.Г. Указ. соч. С. 350).

Указанный аргумент был подвергнут в свое время критике со стороны О.С. Иоффе. Он был таким же противником особого выделения в соответствующем юридическом составе наряду с ордером решения исполкома. Однако, критикуя Ю.Г. Басина, О.С. Иоффе указывал: "Постановка на учет и решение исполкома... сами по себе не вызывают каких-либо гражданско - правовых последствий, хотя и необходимо их наступление" (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 322 - 323). Как представляется, это последнее замечание не кажется столь убедительным, поскольку юридические факты, вошедшие в юридический состав, как раз и отличаются тем, что создание каких-либо самостоятельных гражданско - правовых последствий отдельными элементами юридического состава по крайней мере не предполагается. Однако в конечном счете важно, что оба автора (имеются в виду и О.С. Иоффе и Ю.Г. Басин) сходились в главном: ордер и решение о его выдаче - это один юридический факт. И данный вывод, на наш взгляд, верен.

Руководствуясь, возможно, теми же соображениями, Положение о порядке постановки на учет граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений в г. Москве (п. 56) вообще не употребляет термин "ордер", а вместо него в качестве основания заключения договора называет "выписку из решения органа исполнительной власти". Точно так же Закон г. Москвы от 11 марта 1998 г. N 6 "Основы жилищной политики в городе Москве" (ст. 15) содержит указание: "Основанием для заключения договора социального найма является выписка из решения органа исполнительной власти".

Среди других авторов, высказывавших аналогичные взгляды, можно сослаться на В.Ф. Маслова, который справедливо, на наш взгляд, указал на то, что "ордер представляет собой письменное распоряжение жилищно - эксплуатационной организации о предоставлении конкретного жилого помещения определенным лицам. Он не имеет самостоятельного юридического значения, а является лишь формой действия административного акта - органа государственного управления о предоставлении жилья определенному гражданину. В ордере содержатся те же имеющие правовое значение сведения, что и в самом решении исполкома, на основе и для реализации которого выдается данный документ" <*>.

--------------------------------

<*> Маслов В.Ф. Указ. соч. С. 216.

Второй по счету элемент в предложенном авторами четырехчленном юридическом составе и есть ордер. Как следует уже из самой этимологии соответствующего слова ("ордер - приказ"), ордер представляет собой властный акт органа управления. Как таковой он направлен на создание прежде всего обычных административных, т.е. построенных на началах власти и подчинения, отношений. Именно такой характер носят возникающие в связи с выдачей ордера отношения между органом, от которого исходит ордер, и теми, кому этот ордер адресован.

Ордер относится к категории актов органов местного самоуправления, которые, как указано в ст. 8 ГК, предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Такие права и обязанности связывают между собой адресатов ордера. Речь идет о праве держателя ордера требовать от второй указанной в нем стороны (наймодателя) заключить договор социального найма в соответствии с содержащимися в ордере условиями (имеется в виду место нахождения жилого помещения, его размер, состав членов семьи нанимателя и др.). Как и любое другое субъективное гражданское право, принадлежащее держателю ордера, право требовать заключения договора подлежит защите предусмотренными в гражданском законодательстве способами. Один из них - для рассматриваемых случаев основной - назван в п. 4 ст. 445 ГК. Согласно данному пункту, при уклонении стороны, для которой заключение договора в силу ордера является обязательным, у другой появляется право обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Этим, однако, возможности держателя ордера не исчерпываются. По крайней мере есть основания полагать, что он вправе одновременно использовать и другой способ защиты, предусмотренный в том же п. 4 ст. 445 ГК: потребовать от наймодателя, необоснованно уклонившегося от заключения договора найма жилого помещения, возмещения причиненных этими его действиями убытков.

Смысл выделения третьего по счету элемента юридического состава - вселения - сводится в конечном счете к выводу: нет вселения - не будет и самого жилищного правоотношения, т.е. договора жилищного найма. На наш взгляд, указанный вывод является в принципе правильным, хотя и нуждающимся в некотором уточнении. Формулируя соответствующие положения, сторонники четырехчленного состава, как представляется, все же не учли того, что имеет ключевое значение, а именно места рассматриваемого договора (правоотношения) в традиционной договорной классификации.

Между тем прямые ответы на поставленные выше вопросы могут быть даны только с учетом определенной договорной конструкции. Известно, что ст. 433 ГК внятно различает консенсуальные и реальные договоры, используя как раз тот признак, о котором идет речь. Консенсуальный договор отличается тем, что признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Следовательно, для такого договора достаточно согласия сторон. Таким образом, при консенсуальном договоре необходимость передачи вещи - в данном случае предоставления жилого помещения - становится одним из элементов содержания договоров. Имеется в виду, что для возникновения обязательства передать вещь должен возникнуть вначале сам договор.

Принципиальная структура консенсуального договора социального найма является основой типового договора, который разработан в Москве. Речь идет о модели Типового договора социального найма жилого помещения. Схема, которой подчиняется эта модель, сводится к следующему: вначале на основании решения органа исполнительной власти заключается договор, а на основе договора, во исполнение обязательства, зафиксированного в одном из его условий, в месячный срок после подписания договора предоставляется указанное жилое помещение и соответственно обеспечивается свободный доступ в него нанимателя. Помимо этого, в договоре содержатся условия, которые главным образом конкретизируют, детализируют и развивают нормы, содержащиеся в жилищном законодательстве и в ГК. Одно из договорных условий предусматривает, что наймодатель, который по своей вине не предоставил жилое помещение, уплачивает нанимателю 0,5% суммы годовой платы за жилое помещение за каждый день просрочки, начисляемой с первого дня, следующего после истечения месяца <*>.

--------------------------------

<*> См.: Жилищное законодательство: Сборник региональных нормативных правовых актов. С. 223.

Что же касается обычной модели социального найма, которая используется повсеместно уже длительное время, то ее природа, на наш взгляд, - иная. В основе складывающихся правоотношений лежит не консенсуальный, а реальный договор, т.е. такой, для которого передача вещи находится за пределами содержания договора; она служит лишь элементом его заключения.

Соответствующий договор считается заключенным с момента передачи жилого помещения и принятия его (обычный вариант - вселение) держателем ордера. Вместе с тем в данном случае налицо особый реальный договор. Дело в том, что передача вещи, в свою очередь, тоже является предметом обязательства, но иного. Ближе всего к рассматриваемой структуре подходит договор кредита, заключение которого предшествует заключению договора займа. В этом последнем случае передача денег взаймы, которая вместе с волей контрагента создает договор займа, является, в свою очередь, предметом другого обязательства, возникшего тоже из договора, но иного - кредитования. По этой причине при нарушении договора кредитования (предусмотренные договором кредиты не были переданы взаймы) в подобном случае заемщик может предъявить займодавцу требование, имеющее двойное содержание: о выполнении договора о передаче денег взаймы и одновременно - о заключении договора займа соответствующей суммы.

Так же дело обстоит с договором социального найма жилого помещения, с той лишь разницей, что в данном случае основному договору - жилищного найма - предшествует уже не договор, а возникающее из административного акта - ордера одностороннее обязательство. А далее все происходит подобно займу, основанному на кредитной сделке. Получив ордер, его держатель приобретает право на вселение и одновременно на заключение договора найма жилого помещения. Чтобы реализовать оба эти права в случае неисполнения обязательства второй стороной, будущий наниматель может заявить иск о предоставлении ему жилого помещения, указанного в ордере, и одновременно, в соответствии со ст. 445 ГК, о заключении договора социального найма. Само содержание этого последнего определяется нормами ГК, типовым договором, а равно дополнительно согласованными сторонами условиями.

Что касается возможности конструирования договора социального найма как реального, то основой для этого может служить ст. 47 Жилищного кодекса, которая прямо называет ордер "единственным основанием для вселения в предоставленное жилое помещение".

С изложенных позиций представляются не укладывающимися в рамки модели реального договора взгляды тех, кто признавал за ордером лишь право требовать заключения договора <*>.

--------------------------------

<*> Среди сторонников ограничения права, вытекающего из ордера, лишь возможностью требовать заключения договора можно назвать Р.О. Халфину (см.: Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 175), О.С. Иоффе (см.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 332), Г.И. Петрищеву (см.: Петрищева Г.И. Основания возникновения и изменения жилищных правоотношений в государственном жилищном фонде. Свердловск, 1958. С. 136), С.М. Корнеева (см.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. М., 1999. С. 155).