§ 3. СОДЕРЖАНИЕ И ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Названные выше характеристики банковской деятельности, экономические и правовые потребности в ее осуществлении пре­допределяют и актуализируют потребность в банковском праве как системе норм и институтов, регулирующих правоотношения в сфере оборота финансовых инструментов.

Эти нормы и институты в настоящее время содержатся в раз­ных нормативных актах, которые, в свою очередь, принадлежат даже к разным отраслям права, как публичного, так и частного. В силу этого указанные нормы не согласованы друг с другом, не­редко вступают в противоречие. В качестве примера отсутствия со­гласования можно привести правовое регулирование возможно­сти изменения ставок по срочным вкладам. Например, ст. 838, п. 3, ПС РФ запретила одностороннее уменьшение процентов по вкла­дам физических лиц, а ст. 29 Закона о банках и банковской дея­тельности дает право банку включать это условие (об изменении процентов) в договор банковского вклада.

Банковское право, как показывает обзор зарубежной литера­туры, включает в себя систему публично-правовых и частнопра­вовых методов регулирования и соответственно интересов. «Бан­ковское право, — пишет Р. Колье, — существует как публичное и частное право. ...Публичное банковское право охватывает государ­ственный надзор за банковским делом и его организацией. ...Ча­стное банковское право — это право банковских сделок и дого­воров» .

Банковское право в России на данном этапе развития также включает в себя публично-правовые и частноправовые нормы и в целом тяготеет к хозяйственному (предпринимательскому) пра­ву (поскольку речь идет о регулировании одного из видов пред­принимательской деятельности). Оно представляет собой систе­му правовых норм и институтов, регулирующих на основе соче­тания публичных и частных интересов общественные отношения, возникающие в процессе создания банковской системы, а также правоотношения с участием банков по поводу движения финан­совых инструментов как средств обращения, сбережения и как то­вара.

При сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в само­стоятельную отрасль права и получит право на существование, точно так же, как экологическое право, аграрное, жилищное и др. По существу, это будет отрасль права второго порядка, со­четающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Но решение вопроса о признании или непризнании банковского пра­ва самостоятельной отраслью с точки зрения практического применения не имеет существенного значения, равно как это ма­ло что значит для развития самой отрасли. Гораздо сложнее и важ­нее проблемы содержательного анализа и совершенствования ин­ститутов банковского права, проверки их социально-экономи­ческой адекватности, выявления внутренних регулятивных воз­можностей норм банковского права.

2. Банковское право с внешней, фиксирующей его стороны со­ставляют несколько правовых феноменов, которые целесообраз­но более подробно рассмотреть в теме, посвященной источникам банковского права. Здесь можно только указать на следующие эле­менты:

а) содержащиеся в нормативно-правовых актах правовые нор­мы, которые определяют статус участников банковских правоот­ношений и порядок осуществления банковской деятельности, в ходе которой реализуются правоотношения.

б)  обычаи делового банковского оборота, т.е. сложившиеся пра­вила  и  порядок  осуществления  банковской  деятельности  и  пра­воотношений, например, стандартные условия обслуживания кли­ентов во всех банках;

в)      банковская    правовая    практика    и    культура,    имеющие противоречивый характер,  но все  более приближающиеся к пра­вовым формам;

г)    банковская  судебная  практика,  находящая  свое  выражение в судебных (арбитражных) решениях;

д) банковское правовое мышление.

3.   Подход к структуре и средствам банковского права опира­ется на сделанные выше выводы. Ясно одно: есть потребность в правовом    регулировании    банковской    деятельности.    Она    под­тверждается   всей   практикой,   российским   и   мировым   опытом.
Направленность   правовой  регуляции  в  соотношении  с   правовой дерегуляцией  формируется  и распознается  на основе  субъектно­го и объектного критериев. Реализовывать эту направленность от­дельно с позиций публичного или частного права, взятых в их тра­диционных   отраслевых   структурах,   нельзя.    Нужно    банковское право, гипотетически в науке и явно на практике имеющее орга­нически  комплексный  характер,  обладающее  своими  предметом, границами и методами регулирования.

4.   Метод правового регулирования всегда привлекал к себе при­стальное внимание правовой науки. По господствующему мнению,
каждой основной отрасли присущ свой метод правового регули­рования,   специфические   черты   которого   концентрированно   вы­ражены в правовом положении (статусе) субъектов, а также в ос­нованиях    формирования    правоотношений,    способах    определе­ния их содержания, в юридических санкциях .

Этот правильный, на наш взгляд, подход в полном объеме в правоведении не реализован. Метод правового регулирования сводится к противопоставлению императивного и диспозитивно-го регулирования, а основные способы правового регулирова­ния — к позитивному обязыванию, дозволению и запрету. Прав­да, предпринимаются попытки изучить сочетание методов, выявить преобладание обязывания либо запрета. Но в основе все же ле­жит стандартный набор элементов правовой материи, которые дей­ствительно существуют и, существуя, весьма значимы.  Но метод правового регулирования, воздействия они не исчерпывают. Соб­ственно, этим и объясняются многие трудности анализа той или иной отрасли права.

По нашему мнению, метод правового регулирования есть потенциал права, реализующий его задачи, т.е. обеспечивающий обращение к праву и реализацию права в ответ на возникнове­ние либо возможность возникновения (проектирование) неко­торой группы юридических фактов, образующих часть предме­та права. Этот потенциал права реализуется через систему средств воздействия на общественные отношения, которые имеют раз­личный характер.

Каждое из этих средств имеет собственно преобразующее дей­ствие и может оказаться критерием классификации отраслей, ин­ститутов. Действительно, удобно классифицировать отрасли на пуб­лично-правовые и частноправовые, общерегулятивные и отрас­левые, комплексные, основные и др. Но они могут быть также клас­сифицированы на устоявшиеся и развивающиеся, обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные.

5. Проблемы структуры и средств банковского права, как ре­гулирующих, так и охраняющих, имеют двойное значение. Преж­де всего, только содержательная характеристика самого банковско­го права, т.е. выделенной совокупности норм, и анализ связанной с ними, обслуживающей их системы теоретических и методичес­ких суждений, могут внести окончательную ясность в проблему спе­цифичности, самостоятельности, статусного положения банковско­го права. В этом плане представляется важным еще раз подчерк­нуть значимость прагматического подхода: если группа норм ак­тивно развивается и наполняется отсутствующим в других отраслях содержанием, то это устраняет либо делает несущественными, порочными любые теоретические соображения о системе права, по­нятии отрасли и чистоте научных классификаций, хотя, конечно же, не отбрасывает их полностью. Более того, впоследствии, по­сле того как удастся сконструировать адекватное социально-эко­номическим потребностям правовое регулирование банковской деятельности, можно попытаться в порядке научных дискуссий дать классификацию используемых норм, четко понимая ограниченное значение такой классификации. Структура банковского права, в прин­ципе, должна отражать его задачи и объект регулирования.

Вместе с тем всякая группа правовых норм, приобретая некое единство, выстраивается под влиянием внутренней логики связей между элементами данного правового феномена, а также, может быть в еще большей степени, под влиянием практических потреб­ностей понимания и реализации данной группы правовых норм.

Принципиально важно, что обозримость, доступность, логич­ность элементов права имеют самое существенное значение, при­мером чему может служить отработанная выстроенность таких тра­диционных отраслей, как гражданское и уголовное право.

На наш взгляд, специфическими средствами банковского пра­ва являются:

а) разработанная система принципов, презумпций и оговорок;

б) введение в широких масштабах обычаев делового оборота;

в)   развитие диспозитивности через усиление арбитражных на­чал, вводимых в материально-правовые нормы;

г)   дифференциация   правовых   порядков   банковской   деятель­ности  по  субъектам  и  объектам   (правила  предпринимательского
и потребительского кредита);

д) страхующие нормы;

е) правовые определения рисков;

ж)  нормы о защите субъектов банковской деятельности;

з)  организационно-устройственные нормы;

и) процедурные нормы;

к) стандарты и др.

6. Структура банковского права нуждается в дальнейшей раз­работке, как и структура всех новых комплексных изменяющих­ся правовых групп, поскольку именно в них обычно слабее вы­ражены и выделены общие положения, принц ипы, правовые ин­струменты в их дефинитивном выражении.

В связи с этим попытаемся подойти к структуре банковского права с двух позиций. Вначале необходимо выявить идеальную струк­туру, или внешне не структурированные компоненты банковско­го права. Затем можно построить внешнюю реальную структуру, т.е. письменно выраженную, зафиксированную в построении пра­ва, соотношении его элементов.

На наш взгляд, идеальная, неупорядоченная структура банков­ского права должна и может содержать в себе:

а)  нормы,  регламентирующие  состав  и элементы   банковской системы, определяющие ее уровни, структуру, принципы внутрен­него взаимодействия и распределения функций;

б)  нормы о контроле над банками исполнительной и судебной властей, реализующих публичный интерес;

в)   нормы, устанавливающие  правовой статус  банков, порядок и процедуру их образования (лицензирование и регистрация бан­ков,  устав  банка,  изменение  устава,  принятие  важнейших реше­ний,  в частности изменение уставного  фонда  банка,  выпуск  ак­ций, слияние банков, прекращение деятельности банков);

г)  нормы об органах управления банками и учете интересов ак­ционеров  банка (правление,  собрание  акционеров или пайщиков, иные органы);

д)  нормы об имуществе,  используемом  банками,  о правовом режиме собственных и привлеченных средств, имущественных и вещных правах банков;

е)   нормы о банковских операциях и сделках и иных правовых действиях;

ж)   нормы о клиентах банка и третьих заинтересованных ли­цах, их правовом положении, правах и законных интересах;

з)    нормы  об  ответственности субъектов  банковских правоот­ношений.

В рамках идеальной структуры все эти нормы можно подраз­делить на материально-правовые, процессуальные и процедурные, организационные. Если проанализировать банковское законода­тельство в широком смысле этого слова, то можно увидеть, что все эти нормы встречаются в нем, хотя часто они не развернуты, излишне казуистичны, противоречивы и неполны. Но это как раз достаточно понятное состояние новой отрасли права, находя­щейся в стадии становления.

В любом случае уже сейчас видно, что средства банковского права нельзя свести к гражданскому праву, хотя в этом смысле сло­ва можно классифицировать банковские сделки на гражданско-правовые и публично-правовые. Правда, даже в конструкции ча­стноправовых сделок будет постоянно присутствовать ограниче­ние, выражающее публичный интерес, поэтому вряд ли в такой классификации есть большой смысл. Гораздо практичнее было бы попытаться установить возможность выбора для банков статуса ча­стных или публичных, как это делается во многих странах, с со­ответствующим влиянием избранного режима на правовое поло­жение имущества банка, его положение на финансовом рынке с позиций антимонопольного законодательства, на объем и харак­тер оказываемых услуг, ответственность и т.п.

7. Наряду с этим в рамках идеальной структуры целесообраз­но выделить общие средства правового воздействия. Ведь банковское право должно определять поведение субъектов соответству­ющих отношений, действия физических и юридических лиц, ре­шения судов и иных органов. Для обеспечения такого воздейст­вия банковское право нуждается в соответствующих средствах, ин­струментах.

Обычно к общим правовым средствам относят дозволения, за­преты, презумпции, принц ипы, предписания и иные правовые фор­мы. В идеальной структуре банковского права, на наш взгляд, нуж­но выделить прежде всего принципы, рассматривая их как исход­ные положения, предопределяющие и ограничивающие возмож­ность тех или иных правовых норм, устанавливающие связи между ними и формулирующие некоторые подходы к толкованию норм банковского права, разрешению коллизий, восполнению пробе­лов. К. таким принц ипам могут быть отнесены некоторые презумп­ции права, которые имеют материально-правовой и процессуаль­ный характер.

Далее следовало бы шире использовать:

а)  различные виды статусных характеристик, в частности ука­зание на организационно-правовую форму банка, зависимость его от иных учреждений, пределы деятельности, вид банка и др.;

б) дозволения и запреты;

в)     предписания,    обязывающие    к   определенным    действиям или бездействию;

г)  права и обязанности;

д) основания ответственности и санкции.

Подробный анализ названных правовых средств — предмет на­стоящей работы.