§ 1. БАНКОВСКОЕ ПРАВО: ПРЕДПОСЫЛКИ СТАНОВЛЕНИЯ И НАБОР ЗНАЧЕНИЙ

1. История развития правовой мысли свидетельствует о том, что право возникает, видоизменяется и конденсируется в зависи­мости от потребностей общества, от характера отношений в нем, опосредуемых государственной или негосударственной инфраст­руктурой. При этом правовая материя существует в различных фор­мах (право, правовые представления, правовая практика). Со­держание права, равно как и его возможности воздействия на ре­альное поведение людей, чаще всего предопределяются экономи­ческими потребностями, лежащими за пределами права, теми социально-экономическими процессами, которые обусловливают правовые явления на каждом конкретном этапе развития обще­ства.

В настоящее время в России, как и во всем мире, происходят существенные изменения, соотносимые с проблематикой бан­ковского права, в частности:

—    принципиально возрастает роль безналичных расчетов, ко­торые осуществляются не только в силу предписания закона, но и по  соображениям удобства,  экономичности;  при этом  исполь­зуются новые формы расчетов;

—    деньги, ценные бумаги еще больше отделяются от собствен­ника,  иного распоряжающегося  ими лица;  они,  как правило,  не
находятся в  физической власти, что меняет характер риска вла­дения  ими   (риск  кражи  заменяется  риском   инфляции,   банкрот­ства);

—    продолжает   возрастать   и   расширяется   роль   институтов, опосредующих денежное обращение, в осуществление которого вне­дряются   компьютерные   технологии,    по-новому   ставящие   про­блему распределения рисков;

—  все более важными становятся «будущие деньги» как для не­медленного, так и для отложенного использования;

— наряду с тремя ветвями власти, а также четвертой (пресса) возникает новая ветвь — банковско-финансовая власть, которая по юридической природе не является ни исполнительной, ни за­конодательной, ни тем более судебной1 . Эта ветвь приобретает весь­ма значимые и существенные для жизни всей страны экономи­ческие и управленческие параметры, не считаться с которыми нель­зя, которые развиваются по собственным закономерностям и го­сударственное воздействие на которые ограничено. Так, по состоянию на конец 1995 года в России насчитывалось около 2500 банков, суммарный уставной капитал которых превышал 4390 млрд. руб. В 1996 году, правда, произошло уменьшение чис­ла банков — к концу года их стало около 2100. Если же учиты­вать не только собственные средства банков, но их сводный ба­ланс, то финансовые параметры получатся еще более значимыми. Так, сводный баланс в 1994 году составлял свыше 110 000 млрд. руб., а в 1995 году свыше 320 000 млрд. руб.² Правда, некоторые специалисты по банковскому делу отмечают сокращение суммы балансов российских банков в 1996 году3 .

2. Под влиянием этих и многих других факторов формируют­ся предпосылки становления банковского права, коренящиеся непосредственно в праве и правовом обороте. Они охватывают как национальные системы законодательства, так и международную правовую среду и состоят в том, что:

а)  повсеместное развитие банковского права (США, Германия, Канада и другие  страны), неизбежно  влечет за собой возникно­вение  нового  правового  механизма и языка,  которым  необходи­мо владеть.  Отсутствие соответствующего международным прави­лам российского  банковского права приведет к проигрышу юри­дических споров,  к непониманию  при организации взаимодейст­вия,   невозможности   включения   российских   банков   в   мировую банковско-финансовую систему;

б)  потребности финансово-денежного оборота ведут к диффе­ренциации   понятий,   установлению   различий,   выделению   крите­риев  для  более  четких  классификаций,  разграничению  и упоря­дочению правового знания, накоплению материала;

в) возникают потребности, основанные на конкуренции, в условиях которой не только и не столько прибыль предопределя­ет успех деятельности. Банки стремятся также обеспечить срав­нительно большие:

—   безопасность и надежность вкладов, экономическую выго­ду, клиенту;

—  стабильность, экономический рост стране;

—   прозрачность своей деятельности, ее подконтрольность об­ществу и клиенту.

Банки, адаптируясь к этим требованиям, создают основанные на компромиссе правила игры которые преобразовываются в пра­вовые нормы.

В свою очередь, правовая наука вынуждена реагировать на эти предпосылки пересмотром своих подходов. Эта реакция и приво­дит к становлению в российском правоведении феномена, кото­рый уже сейчас принято называть банковским правом.

3. Любой подход к анализу правовых явлений или отражаю­щих их элементов правового языка должен начинаться с уясне­ния набора значений исходных понятий. При этом учитывается, что принятое содержание понятия, термина отражает пусть в снятом виде, сконденсировано историю развития науки, ее тра­диции и опыт.

Очевидно, что работы российских, советских, зарубежных юристов невозможно игнорировать, без них не может быть поня­то современное состояние правовой науки и не могут быть сде­ланы никакие выводы. Именно по этим соображениям попыта­емся вначале уяснить, какое значение в литературе вкладывается в понятие «банковское право».

Термин «банковское право» широко используется в научно-ме­тодической литературе и практике. Нередко одновременно с ним ис­пользуется термин «банковское законодательство». При употребле­нии этих понятий, как правило, имеются в виду некоторые обще­известные значения, более или менее близкие. Речь идет о том, что участники коммуникационного процесса, информационных обме­нов, такие, например, как юристы, экономисты, финансисты, про­сто граждане, используя или воспринимая эти термины, понимают, о чем идет речь, и вкладывают в них то значение, относительно ко­торого существует некоторое единство мнений или согласие.

В целом принятое употребление понятия или термина можно считать артефактом, т.е.  созданной реальностью.  Становясь предметом научного внимания, термин, имеющий или могущий иметь широкое применение, приобретает не просто содержание, но со­держание с информационно-регулятивным потенциалом. Такое со­держание нужно рассматривать в двух аспектах: с одной стороны, как некоторую данность, а с другой — как то, что по необходи­мости можно и нужно корректировать. При этом иногда прихо­дится иметь в виду, что распространенность того или иного ва­рианта употребления термина уже есть показатель его значимос­ти, влияния как научного, гак и практического.

В российской юридической литературе понятие «банковское право» стало употребляться довольно широко в связи со станов­лением и развитием банковской системы и банковской деятель­ности в условиях рыночных реформ (после принятия Закона о бан­ках и банковской деятельности 1990 года). До этого то, что сей­час именуется банковским правом, существовало в виде несколь­ких самостоятельных и независимых друг от друга фрагментов.

Первый фрагмент образовывали горизонтальные правоотноше­ния, складывавшиеся между юридическими лицами по поводу осуществления расчетов, займа денег, открытия счетов в банках. Эти правоотношения традиционно в общих чертах, и только в об­щих, регулировались нормами гражданского права, объединенны­ми под названием «расчетные и кредитные правоотношения». Мало того, что такое объединение производилось и производит­ся весьма условно, — само регулирование затрагивало только внешнюю оболочку правоотношений, не создавая механизмов от­ражения потребностей субъектов. В качестве субъектов правоот­ношений рассматривались плательщик и получатель денег, а обя­зательство платежа иногда даже рассматривалось только как эле­мент коммерческого договора. При этом на законодательном уров­не не регулировались межбанковские расчеты, корреспондентские отношения банков и пр.

Естественно, в масштабах гражданского права невозможно полное решение вопроса об адекватных, экономически обуслов­ленных формах расчетов или формах предоставления кредита, по­скольку складывающиеся в этой сфере правоотношения не соот­ветствуют принципам гражданского права. Вряд ли можно сколь­ко-нибудь обоснованно говорить о юридическом равенстве бан­ка и клиента, коммерческого банка и Банка России. Не находит должного применения в банковских правоотношениях и хорошо известный  принцип диспозитивности.   Техника же   правового  регулирования в этом случае сопровождается бесконечными ссыл­ками на банковские нормативные акты или банковские правила. Сами же подзаконные нормативные акты чаще всего ни в какой степени не увязываются с законодательными требованиями и ввиду своей реальной применимости становятся более значимы­ми, чем требования закона.

Другая часть банковских правоотношений, связанная с орга­низацией и деятельностью Госбанка СССР, Промстройбанка СССР и других аналогичных структур, рассматривалась в систе­ме финансового права. Это вполне объяснимо, поскольку до 1990 года все денежные средства, с которыми работали банки, бы­ли государственными. Сама же банковская деятельность не соот­ветствовала своей природе, она представляла собой, скорее, кас­совую работу, а складывающиеся в ходе ее осуществления право­отношения можно было без сомнения считать публичными. Из­вестные специалисты в этой отрасли И. С. Гуревич и Е.А. Ровинский считали, что банковское право является подотраслью финансово­го права и что большая часть правоотношений с участием банка носит финансово-правовой характер. При этом Е.АРовинский рас­сматривал понятия финансовых органов и кредитных учреждений как тождественные .

Характерно, что и в том, и в другом случае термин «банков­ское право» не употреблялся, а соответственно использовались по­нятия расчетных и кредитных правоотношений и государственно­го кредита.

В юридической литературе последних пяти лет термин «бан­ковское право» и банковское законодательство употребляется все чаще и не вызывает возражений. Так, М.Л. Коган рассматривает банковское законодательство в основном как совокупность пра­вовых норм, регулирующих полномочия, обязанности и ответст­венность сторон в правоотношениях с участием банка2 . При этом, насколько можно судить из предыдущих работ того же автора, он относит все правоотношения, возникающие в данной сфере, к хо­зяйственно-правовым3 .

Прагматическую позицию в обосновании целесообразности и необходимости употребления термина «банковское право» заня­ла Л.Г. Ефимова, отметив, что этот термин прочно вошел в про­фессиональный язык практических работников и в силу этого от него не стоит отказываться .

Многогранность термина «банковское право» подчеркивают аме­риканские специалисты, довольно широко трактуя его. Они от­мечают, что банковское право включает в себя не только общие принципы организации и деятельности банков, но и совокупность норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных с ними услуг .

Аналогичную позицию занимают канадские юристы, отмечая, что понятием «банковское право» охватываются как конституци­онные, так и прецедентные основы деятельности банков и при­легающих к банковским финансовых институтов3 .

В последнее время проблема содержания и структуры банков­ского права активно обсуждалась на страницах журнала «Государ­ство и право» . Поводом к обсуждению послужила публикация Г.А. То-суняном проекта программы курса «Основы банковского права», который автор предлагал ввести в учебные программы юридиче­ских вузов и факультетов и читать как комплексную отрасль за­конодательства.

В последующих публикациях на эту тему следовало бы специ­ально отметить оценку банковского права как комплексной отрас­ли законодательство, имеющей свою родословную, восходящую к гражданскому и финансовому праву. При этом отмечалось: «Раз­личение в данном случае отрасли законодательства и отрасли права представляется искусственным. Оно может лишь затем­нить суть дела» .

4. Итак, результаты анализа научной и научно-практической литературы показывают, что банковское право имеет в формули­ровках различных авторов, с одной стороны, как бы устойчивое ядро значений, т.е. нечто общее, константное, а с другой — оп­ределенную зону разногласий,  более  или менее значимых.  Если дело доходит до объяснения возможности использования данно­го термина, то делается ссылка на то, что он (этот термин) тра­диционно употребляется и имеет право на существование, посколь­ку надо как-то выделить и обозначить круг норм, так или иначе связанных с деятельностью банков. В принципе, это совершен­но правильный подход. В целях удобства для практического ис­пользования говорят, и справедливо, о семейном, экологическом, аграрном, наследственном, авторском, муниципальном, транс­портном и ином праве. С таким же успехом можно говорить об издательском, уголовно-хозяйственном, водном, горном, атомном и каком угодно праве. Выделение той или иной отрасли права это­го порядка определяется не соблюдением общим правил и требо­ваний, а степенью разработанности самого массива правовых норм, интенсивностью той или иной деятельности и ее потреб­ностями в правовом регулировании. В ряду этих понятий находит­ся и понятие банковского права, которое в таком своем качестве имеет значительный потенциал, т.е. широкую сферу применения и набор смыслов, значимых для последующего научного анализа и правоприменения. Но содержание банковского права и его средства ввиду новизны и нестабильности нуждаются в анализе и систематизации.

Можно также сформулировать вывод о том, что возникнове­ние и становление самого понятия «банковское право» в России имеет экономико-управленческие основания, или условия, фор­мирования. В качестве таких условий можно назвать следующие:

—     создание новых или коммерциализация действующих бан­ков, т.е. организаций, действующих на свой риск с целью извле­чения прибыли с использованием финансовых инструментов;

—     становление двухуровневой банковской системы с необхо­димой степенью самостоятельности коммерческих банков, деятель­ность которых можно регулировать только с помощью права;

—     развитие   денежного   рынка   и   рынка   финансовых  услуг. Анализ литературных источников позволяет сделать вывод о том,
что, по господствующему мнению юристов, банковское право по­нимается как совокупность норм права, содержащих предписания, относящиеся к банковской деятельности, т.е. устанавливающих пра­вовое положение самих банков и иных кредитных организаций, ре­гулирующих  публичные   отношения   банков,   а  также   частнопра­вовые отношения банков с клиентами, т.е. норм, в той или иной
степени соотносимых с банковской деятельностью.

Следовательно, при определении содержания банковского права необходимо прежде всего установить, что же такое банков­ская деятельность.