Общие начала банковского права, выраженные в его нормах, обеспечивают целенаправленное регулирование банковской дея­тельности на всех уровнях банковской системы.

Как отмечал Р.З. Лившиц, принципы права нужно выводить из самой правовой материи, а не из идеологических категорий. «При­знавая в праве систему общественного порядка, средство общест­венного согласия, путь и средство предотвращения и разрешения разногласий, нужно соответственно конструировать и принципы права. Принципы охватывают всю правовую материю — и идеи, и нормы, и отношения — и придают ей логичность, последователь­ность, сбалансированность. В принципах права как бы синтезиру­ется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принци­пы — как бы «сухой остаток» богатейшей правовой материи, ее скелет, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Прин­ципы играют роль ориентиров в формировании права. Напомним, эволюция права вдет от идей к нормам, затем через реализацию норм — к общественной практике. И вот начиная с появления идеи, а идея очень часто формируется в виде правового принципа, принцип определяет, направляет развитие права»¹.

Принципы права являются своеобразной системой координат, в рамках которой развивается соответствующая отрасль права, и одновременно вектором, определяющим направление развития этой отрасли что особенно актуально для банковского права, которое призвано служить теоретической основой построения банковской системы России, адекватной требованиям современности в усло­виях, когда еще не выработана общепринятая концепция ее по­строения и развития. Осуществляя построение и развитие такого сложного социально-экономического феномена, как банковская система, без выявления, изучения и закрепления общих начал (принципов) банковского права, «мы погружаемся в хаос событий, коими вполне управляет слепой случай и где шаткость последствий отвечает совершенно непостоянству начал»².

Установление и изучение принципов банковского права имеет большое не только теоретико-познавательное, но и практическое значение. Без учета общих начал, на которых формируется россий­ское банковское право, невозможно правильно толковать и приме­нять его нормы, что особенно актуально в связи с наличием в со­временном российском банковском законодательстве значитель­ного количества пробелов, несоответствий и противоречий.

Принципы банковского права имеют нормативное значение и отличаются от его норм тем, что имеют более общий характер и затрагивают главные вопросы отношений, составляющих предмет банковского права, являются ядром его системы.

Правовые нормы должны соответствовать принципам права, и отсутствие этого соответствия служит основанием для отмены либо изменения соответствующих норм. Однако право в данном случае не следует понимать узконормативно, т.е. отрицая саму возмож­ность надпозитивных принципов права, которые являются крите­рием легитимности законодательства и могут при наличии в нем пробелов применяться судом.

Необходимо уйти от советского способа формулирования прин­ципов, при котором «в условиях отождествления права и закона общие начала и смысл законодательства следовало выводить из самого законодательства, а не из абстрактной «высшей идеи»¹.

Внимание к правовым принципам возрастает и потому, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и сво­боды человека и гражданина «согласно общепризнанным принци­пам и нормам международного права» (ч. 1 ст. 17 Конституции). Таким образом, «содержание конституционного права на предпри­нимательство (а следовательно, и на осуществление банковской деятельности. — Прим. авт.) обогащается и дополнительно гаран­тируется через подключение к внутреннему конституционному праву положений международного права»².

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ «общепризнанные прин­ципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Следовательно, в российскую правовую систему введено две категории международно-правовых норм³.

Твердая позиция по вопросу об общепризнанных принципах международного права особенно важна и в связи с современным этапом интеграции России в мировое сообщество, что предполага­ет, в частности, сближение правовых, финансовых и банковских систем различных стран.

Банковская деятельность является одним из видов предпринима­тельской деятельности, в связи с этим право, регулирующее эту дея­тельность, детерминируется принципами двух типов:

во-первых, являющимися общими для предпринимательской дея­тельности в целом;

во-вторых, являющимися специфичными для банковской деятель­ности.

Принципы первой группы определяют конституционный ста­тус субъектов предпринимательской (а значит и банковской) дея­тельности. Вторая группа принципов определяет порядок построе­ния, функционирования и развития банковской системы РФ.

Принципы второй группы подразделяются на две подгруппы:

—  принципы организационно-правового построения и разви­тия банковской системы РФ;

—  принципы, определяющие порядок осуществления банков­ской деятельности в процессе функционирования банковской сис­темы.

1. Принципы, определяющие конституционный статус субъектов банковской деятельности

В данную группу входят принципы, одни из которых непосред­ственно выражены в конкретных конституционных нормах, другие же не закреплены прямо в Конституции, а воплощены во многих ее нормах, выводятся из них, определяются их смыслом и содер­жанием.

Эти принципы устанавливают основы экономической системы Российской Федерации, являются частью основ конституционного строя и представляют собой системообразующий центр подсисте­мы конституционных норм, которая в научной литературе получи­ла название «экономической конституции». Как отмечает Г_Л. Гад-жиев, «под этой совокупностью конституционных норм следует понимать не только конкретные нормы, но и принципы, состав­ляющие основы конституционного строя, а также нормы, опреде­ляющие права человека»¹. При этом под основами конституцион­ного строя понимаются находящиеся под защитой государства сущностные социально-нравственные установки и политико-пра­вовые правила разумной и справедливой организации общества. К их числу относятся следующие принципы.

Принцип неприкосновенности собственности. Этот принцип ос­нован на положениях ст. 35 Конституции РФ об охраняемом зако­ном праве частной собственности и недопустимости лишения своего имущества иначе как по решению суда, а также ч. 2 ст. 8 о признании и равной защите частной, государственной, муници­пальной и иных форм собственности.

В соответствии с этим принципом собственникам обеспечива­ется возможность стабильного осуществления правомочий по вла­дению, пользованию и распоряжению принадлежащим им иму­ществом, без чего невозможно функционирование рыночной эко­номики.

Наиболее полное развитие данный конституционный принцип получил в ГК РФ, где указано, что реквизиция — изъятие в интере­сах общества имущества по решению государственных органов с выплатой собственнику его стоимости — может осуществляться только при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях, эпизоотиях и других обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер (ст. 242 ГК РФ). Безвозмездное изъятие имущества у собственника в форме конфискации может применяться в случаях, предусмотренных за­коном, по решению суда в виде санкции за совершение преступле­ния или иного правонарушения либо в административном порядке (ст. 243 ГК РФ). Перечень оснований прекращения права собст­венности помимо воли собственника, содержащийся в ст. 235 ГК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Нормы права защищают собственность граждан и юридических лиц, включая кредитные организации, от посягательства со сторо­ны любых иных субъектов, в том числе органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Принцип свободы экономической (банковской) деятельности сформулирован в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ, а также вытекает из закрепленного в ч. 1 ст. 34 Конституции права каждого на свобод­ное использование своих способностей и имущества для предпри­нимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Данное право, которое может быть правом гражданина, а также объединения граждан, не носит безусловного характера, так как законодатель вправе его ограничить. При этом предусмотрены спе­циальные механизмы, направленные на то, чтобы законодатель не злоупотреблял этим своим правом. В ч. 3 ст. 55 Конституции уста­новлено, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены Федеральным законом только в той мере, в какой это Необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нрав­ственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц» обес­печения обороны страны и безопасности государства.

Принцип поощрения конкуренции и запрещения монополизации за­креплен в ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34 Конституции РФ. Конкуренция, являющаяся основой рыночной экономики, создает экономический механизм, который заставляет работать цены на рынке, в свою оче­редь зависящие от соотношения спроса и предложения товаров либо услуг данного вида¹. Антиподом конкуренции является моно­полизация, т.е. положение, когда число продавцов услуг данного вида становится столь малым, что каждый их них оказывается Ё состоянии влиять на цену предлагаемых услуг путем регулирования их предложения на рынке. Государство с целью поддержания ры­ночных механизмов в интересах потребителей обязано контроли­ровать монополии. Вот почему в Конституции установлено, что не допускается экономическая деятельность, направленная на моно­полизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с Законом РФ от 22 марта 1991 г. «О конкурен­ции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»² (в ред. от 25 мая 1995 г.) под конкуренцией понимается состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоя­тельные действия эффективно ограничивают возможность каждо­го из них односторонне воздействовать на общие условия обраще­ния товаров на соответствующем товарном рынке.

Монополистическая деятельность — противоречащие антимо­нопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствую­щих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Недобросовестная конкуренция — любые направленные на при­обретение преимуществ в предпринимательской деятельности дей­ствия хозяйствующих субъектов, противоречащие положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, тре­бованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинившие или могущие причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Отношения, связанные с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках ценных бумаг и фи­нансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающиеся на этих рынках отношения влияют на конкуренцию на товарных ранках, регулируются иными законодательными актами РФ. Именно по этой причине, а также в силу того, что конкуренция в сфере банковской деятельности имеет свои, присущие только ей, отличительные черты, а также в связи с особой значимостью бан­ковской системы и прямой зависимостью состояния российской экономики от стабильности и устойчивости банковской сферы в банковском праве еще только предстоит сформулировать и норма­тивно закрепить правила добросовестной конкурентной борьбы на рынке банковских услуг.

Принцип осуществления банковской деятельности на едином эко­номическом пространстве (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) связан со свободой перемещения по территории Российской Федерации то­варов, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 74 Конституции РФ).

Такая свобода может быть реализована лишь при наличии еди­ной банковской системы, поэтому в целях конкретизации указан­ной обязанности государства в п. «ж» ст. 71 Конституции РФ к исключительным полномочиям федеральных органов отнесено установление правовых основ единого рынка; финансовое, валют­ное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки.

Принцип паритета (гармонизации) интересов всех субъектов бан­ковского права — один из важнейших принципов банковского права. Это обусловлено тем, что одним из центральных вопросов дальнейшего совершенствования банковского законодательства, имеющим концептуальное значение, является вопрос об оптималь­ном сочетании в банковском праве частных интересов банков и щ клиентов с экономическими публичными интересами и, соответ­ственно, вопрос о примате частного либо публичного начала в бан­ковском праве, который неизбежно перерастает в общую проблему примата частного либо публичного права в российской правовой системе.

Ни в коем случае нельзя согласиться с тезисом о безусловном главенстве частного права и, следовательно, с острокритическими оценками публичного права. Преобладающее значение частных интересов и противопоставление их интересам общества и государ­ства чревато многочисленными неблагоприятными последствия­ми. Поэтому представляется уместным критическое восприятие выводов С.С. Алексеева об отставании публично-правовых инсти­тутов, о необходимости отказаться от правовой системы, где доми­нируют публичные начала и превалируют конституционные вопро­сы, управленческие проблемы, уголовные преследования и т.д. По его мнению, право только тогда право, когда в нем высокое место занимает частное право; ГК — своего рода конституция граждан­ского общества¹.

С нашей точки зрения, в общем соглашаясь с выводами С.С. Алексеева, не следует недооценивать роли публичного права в российской правовой системе, так как оно продолжает служить интересам гражданина и общества. Именно в рамках публичного права государство способно реализовывать и охранять те общие устои, без которых невозможно адекватное развитие российской экономики, что особенно актуально применительно к функциони­рованию банковской системы в связи с ее стратегическим значени­ем в деле развития рыночной экономики в целом.

Принижению публично-правовой значимости нормативных начал в праве посвящена также статья Л.Н. Завадской «Концепция закона: отрицание отрицания», в которой утверждается, что «тор­жество марксистско-ленинского учения о праве закончилось пора­жением права и его теории». Далее автор пытается критически оце­нить и, по сути дела, отбросить такие положения, как «закон есть акт государственной власти», «закон может регулировать любые вопросы», «закон есть выражение общенародной воли», «закон есть регулятор поведения субъектов»².

Более обоснованным представляется мнение Ю.А. Тихомиро­ва, считающего, что «не следует искусственно абсолютизировать «личное начало» в обществе и органически противопоставлять право и интересы человека и гражданина интересам общества и государства»³. Этот вывод соответствует «формуле нового права», предложенной В.С. Нерсесянцем. Развивая свои прежние пред­ставления о различении права и закона и критически оценивая советский период правового развития с его отрицанием граждани­на как субъекта права, методами тоталитаризма и уравниловки, он предлагает «материализовать» правоспособность каждого гражда­нина путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным собственником ста­новится каждый, а не отдельные лица. Обеспечивается — вопреки уравниловке — принцип нового правового равенства, который можно положить в основу цивилитарного права, при котором про­исходит переход от абстрактной всеобщности к конкретно-инди­видуализированной всеобщности, к новому экономическому ра­венству¹.

В данном случае уместно напомнить изречение Гегеля по пово­ду общественной природы человека: «... в тех случаях, когда обще­ственная природа людей не находит своего выражения и вынужде­на искать выход в особенностях, она настолько искажается, что направляет свою силу на отделение от других и в утверждении свое­го обособления доходит до безумия; ибо безумие и есть не что иное, как полное обособление индивидуума от своего рода»². И еще: «Объединение как таковое есть само истинное содержание и цель, и назначение индивидов состоит в том, чтобы вести всеобщую жизнь; их дальнейшее особенное удовлетворение, деятельность, характер поведения имеют своей исходной точкой и результатом это субстанциональное и общезначимое»³.

В силу особой общественно-государственной значимости бан­ковской деятельности роль публично-правовых отраслей в ее регу­лировании значительно выше, чем в других областях предпринима­тельской деятельности⁴. Не случайно в странах с развитой, стабиль­ной экономикой и устойчивой банковской системой, включая США, Францию, Японию, Швейцарию, банковская деятельность как отрасль предпринимательства контролируется государством наиболее строго⁵.

В связи с изложенным задача, стоящая перед российскими пра­воведами, состоит в том, чтобы по-новому осмыслить понятие пуб­личности в банковском праве, не сводя его лишь к обеспечению государственных интересов.

На наш взгляд, публичность в банковском праве — это:

во-первых, общие интересы людей как сообщества индивиду­умов, так или иначе являющихся клиентами кредитных органи­заций;

во-вторых, объективированные условия нормального сущест­вования и деятельности банков и иных кредитных организаций, банковской системы РФ в целом;

в-третьих, коллективная самоорганизация, саморегулирование и самоуправление банковской системы РФ;

в-четвертых, организация, регулирование и управление бан­ковской системой со стороны государства в интересах всего об­щества.

Резкое возвышение частного права за счет противопоставления и умаления роли публичного права чревато недооценкой внутрен­них связей между ними. Частное право не может существовать без публичного права, его институтов¹.

Ярким примером, подтверждающим этот тезис, как раз и служит банковское право, которое является отраслью, где публично-пра­вовые элементы все глубже проникают в ткань частного права, образуя комплексные правоотношения, где складывается паритет частных и публичных начал.

Все вышеизложенное свидетельствует о правомерности вывода о том, что равенство частных и публичных начал в банковском праве должно стать концептуальной основой дальнейшего совершенствова­ния банковского законодательства Российской Федерации, а также важнейшим принципом банковского права.

Достижение на практике паритета между интересами граждани­на и государства, личности и общества в принципе невозможно. В связи с этим правомерной представляется точка зрения, согласно которой невозможно соблюдение в правоприменительной и право­творческой практике паритета интересов человека и государства, поскольку «в одном случае преимущество всегда будут иметь инте­ресы и права личности и гражданина, а в другом — общества и государства. Речь может идти лишь об установлении гармонического сочетания между ними. Однако такая гармония может быть обеспечена только путем соблюдения всеми сторонами общепри­знанных ценностей. В этом случае ценность играет роль объектив­ного критерия для определения приоритетности тех или иных ин­тересов, для выяснения того, какие именно интересы должны прежде всего отражаться в правовой норме»¹.

Таким образом, паритет интересов всех субъектов банковского права — это недостижимый идеал, к которому тем не менее необ­ходимо стремиться путем установления гармонического сочетания этих интересов.

Законные интересы индивида как субъекта права (либо группы индивидов) подразделяются на общие, характерные для всех отрас­лей права, и специальные, характерные для конкретных отраслей права.

Интересы субъектов банковского права вытекают из принципов права, закреплены в законе или выводятся из него. Довольно глу­бокие мысли о закреплении интересов субъектов права в нормах права высказывали Р.З. Лившиц и В.И. Никитинский².

Законные интересы субъектов банковского права могут тракто­ваться по-разному, например как некое зачаточное состояние ос­новного права. В литературе отмечалось, что еще громадное коли­чество несомненных интересов, чрезвычайно важных для индиви­дуума, ждет своего формально-правового признания³. Некоторые основные права получают признание в результате судебных преце­дентов, опирающихся на законные интересы предпринимателей. Концепция естественного права делает возможной подобную трансформацию законных интересов в конституционно гаранти­руемые основные права⁴.

В данном случае уместно сказать о несовпадении интересов субъектов банковского права. В связи с этим объективно существу­ющим несовпадением интересов отдельных кредитных организа­ций, их клиентов и государства выявляется один из аспектов про­блемы эффективного управления банковской системой. В приве­денной на с. 52 схеме мы попытались показать основные законные интересы указанных субъектов банковского права.

Представляется очевидным, что эффективной является лишь такая система государственного управления банковской систе­мой, которая опирается на точное знание и использование в целях всего общества интересов всех без исключения субъектов банковского права. Эти интересы многосторонни, зависят от мно­жества причин и могут меняться под влиянием различных обстоя­тельств, в связи с чем государственное управление кредитными организациями должно отличаться гибкостью и чуткостью к таким интересам.

При этом индивидуальные интересы отдельных кредитных ор­ганизаций необходимо рассматривать с точки зрения того общего элемента, который неизбежно присутствует в связи с осуществле­нием ими единого вида деятельности (банковской деятельности), т.е. как функцию. Общий интерес становится функцией, когда из него вымыта реальная база — интерес отдельного человека¹.

Эффективный правовой механизм, согласовывающий интере­сы отдельных кредитных организаций с интересами всей банков­ской системы, а также — интересы банковской системы с инте­ресами общества и государства, может быть создан лишь при соб­людении принципа паритета интересов всех субъектов банковско­го права.

2. Принципы, определяющие порядок построения, функционирования и развития банковской системы Российской Федерации

Как уже говорилось, группа принципов, определяющих поря­док построения, функционирования и развития банковской систе­мы, подразделяется на две подгруппы.

Первая из них — принципы построения и развития банковской сис­темы РФ.

Необходимо отметить, что принципы, входящие в рассматри­ваемую подгруппу, в современных условиях имеют различную сте­пень выраженности, «воплощенности в жизнь». Это связано с тем, что банковская система России во многом находится еще в стадии становления и окончательно не сформировалась. Соответственно и банковское право как отрасль права переживает этап своего «мла­денчества», делает только первые шаги, несмотря на острую крити­ку, а иногда и полное отрицание со стороны оппонентов. Поэтому отдельные из рассматриваемых ниже принципов представляют собой некий идеал, к достижению которого надо стремиться. Тем не менее каждый из этих принципов имеет концептуальное значе­ние для дальнейшего развития банковской системы и, соответст­венно, должен найти свое отражение в банковском законодатель­стве РФ. Таким образом, все эти принципы в совокупности состав­ляют идеальную модель банковской системы, своеобразные «лека­ла», которым должны соответствовать общественные отношения. Когда же на базе развивающихся из основ конституционного строя России и мирового опыта построения банковских систем принци­пов, которые путем закрепления в конкретных законодательных актах обретут нормативный характер, сложатся реальные общест­венные отношения, соответствующие нашим идеальным представ­лениям, тогда российская банковская система примет действитель­но цивилизованные очертания и приобретет необходимую ста­бильность и устойчивость к финансовым кризисам, время от вре­мени происходящим в мире.

В данную подгруппу входят следующие принципы.

Принцип двухуровневого построения банковской системы РФ. Со­гласно ст. 2 Закона о банках банковская система РФ включает в себя: Банк России, кредитные организации, филиалы и представи­тельства иностранных банков. Действующая в стране банковская система, ее организационные формы и другие характеристики не­посредственно регулируются Конституцией РФ, Законами о бан­ках, о Банке России, другими федеральными законами и норматив­ными правовыми актами Центробанка.

История становления и развития банковского дела свидетельст­вует о том, что совокупность банковских организаций может суще­ствовать и существовала в трех формах.

Первая форма была представлена в виде множества не зависимых друг от друга кредитных организаций, каждая из которых была впра­ве выполнять любые из принятых в то время банковских операций, включая эмиссию наличных денег. Кроме того, отсутствовали ус­тойчивые взаимосвязи между этими кредитными организациями, а их взаимодействие никем специально не координировалось. Ко­нечно, они руководствовались действующими в стране законами, однако еще не появился специальный орган, уполномоченный го­сударством на управление этим сегментом экономики. Такой этап развития банковского дела прошли многие страны мира.

Со второй формой мы имеем дело тогда, когда в стране сущест­вует лишь одна банковская организация, имеющая разветвленную, охватывающую всю страну сеть филиалов.

Вторая форма сложилась в СССР и в ряде стран, входивших в социалистический лагерь. Речь идет о Госбанке СССР и государст­венных банках этих стран и их филиалах. Как и в первой форме, банковское дело в данном случае имеет одноуровневую органи­зацию.

Третья форма. Это такое множество банковских организаций, которое распадается на две численно неравные части: на одной стороне Центральный банк и другие органы управления и само­управления банковской системы, а на другой — остальные кредит­ные организации, банковская инфраструктура, банковский рынок.

Специфическая особенность этой формы состоит в том, что хотя бы один из элементов данного множества — Центробанк — уполномочивается государством на управление всей совокупностью кредитных организаций, которые объявляются однопорядковыми и функционированию которых придается скоординированный ха­рактер.

Эти особенности свидетельствуют о том, что у совокупности бан­ковских организаций появились признаки системы и двухуровневая форма построения.

Принцип экономического районирования при организационном по­строении Банка России является производным от конституционно­го принципа осуществления банковской деятельности на едином экономическом пространстве и закреплен в ст. 85 Закона о Банке России, в соответствии с которой по решению Совета директоров территориальные учреждения Банка России (к которым согласно ст. 83 относятся и национальные банки республик) могут созда­ваться по экономическим районам, объединяющим территории нескольких субъектов Российской Федерации.

Само понятие «единое экономическое пространство» взаимо­связано с правом граждан на свободную экономическую деятель­ность и с понятием «государственное единство», также употреблен­ным в Конституции РФ. Свобода экономической деятельности не­возможна при отсутствии единых денежно-кредитной и банков­ской систем. Неотъемлемым элементом последней является Банк России, который образует единую централизованную систему с вертикальной структурой управления.

В преамбуле Конституции РФ провозглашена необходимость сохранения исторически сложившегося государственного единст­ва, которое юридически обеспечивается единством власти, единст­вом территории, единством закона. Экономической же основой государственного единства выступает понятие «единое экономи­ческое пространство». Как отмечается в литературе, категория «единое экономическое пространство», сформулированная в главе Конституции «Основы конституционного строя», служит базой для формирования в разделе Конституции о федеративном устройстве ряда конкретных конституционных норм¹.

Необходимо отметить, что рассматриваемый принцип хотя и нормативно закреплен в Законе о Банке России, но в современных условиях еще не реализован на практике. Это связано с известными процессами в становлении новой государственности Российской Федерации.

Принцип полисубъектности верхнего уровня банковской системы РФ и обусловленные этим дифференциация и фиксирование пол­номочий органов верхнего уровня банковской системы РФ. Сущ­ность данного принципа выражается в том, что один и тот же орган (имеется в виду Банк России) не может сочетать нормотворческую, контрольную и надзорную функции, выполнять роль эмиссионно­го центра, кредитора последней инстанции и одновременно высту­пать как хозяйствующий субъект.

Совершенствование государственного управления и само­управления в рамках банковской системы РФ зависит от того, какой вариант построения этой системы будет избран законодате­лем. Таких вариантов может быть два.

Суть первого варианта состоит в следующем. Центробанк оста­ется единственным субъектом на верхнем уровне банковской сис­темы с теми же либо с обновленными управленческими функция­ми. В этом случае законодатель должен будет подробно и последо­вательно очертить пределы его влияния на коммерческие банки и иные финансовые институты, осуществляющие банковские опера­ции. Именно по этому пути пошли разработчики федеральных за­конов о внесении изменений и дополнений в Закон о Банке России и в Закон о банках.

Рассмотренный вариант развития банковского законодательст­ва не предполагает сколько-нибудь существенных сдвигов в струк­туре и функциях субъектов и объектов управления банковской сис­темой и направлен на осуществление, по существу, лишь «косме­тического ремонта» этой системы. Вот почему данный вариант с полным основанием можно назвать продолжением политики «латания дыр». Он не может быть принят за основу совершенствова­ния банковского законодательства, если стремиться к реформиро­ванию банковской системы и переводу ее на подлинно рыночную основу, поскольку в этом случае банковская система консервиру­ется в ее нынешнем состоянии.

Думается, что если воспользоваться этим вариантом, то продви­жение любых новшеств в кредитно-банковской сфере будет крайне медленным.

Второй вариант предполагает развитие Центробанка в Феде­ральную банковскую систему России (ФБСР) во главе с Центро­банком. Этот вариант представляется более прогрессивным, а по­тому и более перспективным¹. Его реализация позволит избежать постоянных конфликтов между двумя уровнями банковской систе­мы и законодательно установить систему «сдержек» и «противове­сов» с целью воспрепятствования сосредоточению всех властных функций в руках одного субъекта управления банковской систе­мой, что представляется на данном этапе крайне важным.

Идея превращения системы существующего в настоящее время Центробанка РФ в ФБСР предполагает разделение управленческих функций, осуществляемых им как центром банковской системы. Представляется крайне важным подчеркнуть, что разделение этих функций должно полностью основываться на нормах Конституции Российской Федерации.

Реализация идеи превращения системы Центробанка в ФБСР связана прежде всего с изъятием у него и передачей другим субъек­там ряда выполняемых им функций госуда[рственного управления. Так, регистрация банков, лицензирование банковской деятельнос­ти, осуществление контрольно-надзорных функций и нормотвор­чество служат формой реализации публичного интереса в банков­ской сфере, понимаемого как требование обеспечения стабильнос­ти кредитно-банковской системы.

В подавляющем большинстве стран этот интерес реализуется не центральными банками, а специальными государственными органами. Например, в ФРГ лицензирование банковской деятельнос­ти, а также осуществление контрольно-надзорных функций вы­полняется Федеральным ведомством по контролю за кредитным делом — самостоятельным федеральным органом, подчиненным федеральному министру финансов¹.

Федеральная резервная система США (ФРС) также не выполня­ет функции регистрации и лицензирования. Этими вопросами ве­дает Служба финансового контролера, подчиненная министру фи­нансов. Более того, в литературе и материалах для законодательных органов настоятельно рекомендуется лишить ФРС всех функций регулирования и контроля, оставив за ней главную функцию — фор­мирование и проведение в жизнь денежно-кредитной политики².

Так какими же могли бы быть органы, которые взяли бы на себя ряд функций, выполняемых в настоящее время Банком России?

Прежде всего это функции регистрации банков, а также лицен­зирования банковской деятельности, которые могут быть возложе­ны на учреждение, организационно обособленное от Центробанка РФ и не подведомственное ему.

Далее, специальному ведомству следует частично передать и нормотворческую функцию нынешнего Центробанка, поскольку осуществление функций государственного управления невозмож­но без права принимать в пределах предоставленной компетенции соответствующие нормативные правовые акты. При этом подза­конные акты должны проходить процедуру регистрации в Минис­терстве юстиции РФ³, что является их дополнительной гарантией обеспечения их соответствия закону.

К сожалению, норма сформулирована таким образом, что можно предположить существование нормативных актов Банка России, которые непосредственно не за­трагивают права, свободы или обязанности граждан. Мы полагаем, что все норма­тивные акты Банка России, если только это не внутренние (локальные) акты, Самым непосредственным образом затрагивают экономические права, свободы или обязан­ности граждан (даже если они обращены исключительно к кредитным организаци­ям).

Наконец, осуществление контрольно-надзорных функций и применение санкций за нарушение банковского законодательства также могли бы быть возложены на специальный орган.

Создание нескольких федеральных органов управления банков­ской системой РФ представляется целесообразным и необходи­мым, поскольку позволит реализовать идею «сдержек» и «противо­весов» в управлении банковской системой страны, основанной на­подобие разделения властей на ее верхнем уровне. Что же касается системы Центробанка, то на нее ложится задача осуществления единой денежно-кредитной политики, что и пре­вращает эту систему в федеральную банковскую систему России. Учитывая, что Конституция РФ возложила на Центробанк как на один из органов государственной власти ряд исключительных функций, необходимо использовать для их реализации существую­щую систему Центробанка.

Предлагаемые преобразования безусловно должны быть за­креплены в специальном федеральном законе, содержащем нормы прямого действия. Но возникают вопросы: каким должен быть этот закон? какую форму систематизации законодательства следовало бы использовать при его создании?

Как известно, высшей формой систематизации законодательст­ва является кодификация. Яркий пример этого — принятие нового ГК РФ. Этому предшествовала большая работа по изданию новых законов (Закон о собственности, Закон о предприятиях и предпри­нимательской деятельности и т.д.). Следовательно, сначала в зако­нодательстве накапливались новые решения, соответствующие переходу страны на рыночные основы, а затем уже стала развора­чиваться работа по кодификации, т. е. кодификации всегда пред­шествует накопление большого массива законов, в которых содер­жатся нормативные основы разрешения крупных экономических, политических и социальных проблем.

Однако в сфере банковского законодательства до сих пор не произошло накопления необходимого и отвечающего требованиям рынка законодательного материала. В связи с этим сейчас вряд ли возможна кодификация банковского законодательства¹, речь должна идти об инкорпорации правовых норм, регулирующих во­просы управления банковской системой. Инкорпорацию же целе­сообразно проводить в форме консолидации, что позволит распо­лагать правовые нормы в определенной логической последователь­ности, возможно, подвергая их необходимой редакционной обра­ботке.

Изложенное позволяет предложить консолидировать подав­ляющее большинство правовых норм, регламентирующих управ­ленческие вопросы банковской системы РФ в едином Федераль­ном законе «Об управлении банковской системой в Российской Федерации».

В этом законе необходимо было бы решить, в частности, сле­дующие вопросы:

1. Определение органов государственной власти, осуществляю­щих управление банковской системой в России.

2.   Определение компетенции каждого из этих органов с целью создания и реализации механизма «сдержек» и «противовесов», на­правленного на обеспечение взаимного контроля этих органов в процессе принятия управленческих решений и их оптимизации.

3.   Определение правовых средств, обеспечивающих взаимодей­ствие органов государственной власти, осуществляющих управле­ние банковской системой в РФ.

4.   Решение вопросов правового положения и компетенции тер­риториальных органов управления банками в регионах и их взаи­моотношений с федеральными органами управления банковской системой РФ.

5.   Определение инструментов, обеспечивающих управление субъектами нижнего уровня банковской системы со стороны субъ­ектов верхнего уровня (минимальные обязательные резервы и иные экономические нормативы, установление учетной ставки, порядка и условий рефинансирования банков и иных кредитных институтов, средства, направленные на обеспечение ликвидности банковской системы, операции на открытом рынке и т.д.), а также порядка их применения.

6.   Определение правовых основ самоуправления и саморегули­рования банковской системы.

7.   Установление мер юридического воздействия, в том числе мер юридической ответственности субъектов обоих уровней банков­
ской системы (в особенности субъектов верхнего уровня) за прини­маемые решения.

Принцип независимости Банка России от других органов государ­ственной власти. Содержание данного принципа раскрыто в ст. 5 Закона о Банке России, в соответствии с которой Банк России в пределах полномочий, предоставленных ему Конституцией РФ и фе­деральными законами, независим в своей деятельности. Федераль­ные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправле­ния не имеют права вмешиваться в деятельность Банка России по реализации его законодательно закрепленных функций и полно­мочий, принимать решения, противоречащие Закону о Банке Рос­сии. В случае вмешательства в его деятельность Центробанк ин­формирует об этом Государственную Думу и Президента РФ.

Мы полагаем, что понятие «независимость» применительно к национальному центральному банку характеризуется довольно широким объемом, т.е. включает в себя определенное множество элементов, каждому из которых принадлежат признаки, относя­щиеся к содержанию данного понятия.

Выявлению элементов множества, составляющих объем поня­тия «независимость центрального банка», необходимо предпослать некие общие начала (принципы), имеющие непосредственное от­ношение к содержанию рассматриваемого понятия:

Во-первых, независимость центрального банка может и должна носить исключительно правовой характер и, следовательно, опре­деляться законодательством страны о центральном банке. При этом не следует недооценивать так называемые неосязаемые акти­вы центрального банка, т.е. такие важнейшие факторы, обеспечи­вающие его независимость, как личность руководителя, честность центрального банка по отношению к населению, высокое качество консультаций, предоставляемых им правительству, характер его взаимодействия с предпринимательским сектором, в том числе с коммерческими банками. Эти «неосязаемые активы» являются важным элементом механизма реализации центральным банком предоставленной ему законом независимости. Следует напомнить, что само изменение правовой независимости может осуществлять­ся только правовыми средствами. Данный вывод наиболее адекват­но отражен в следующем высказывании, приписываемом Монтес­кье: «Надлежит преобразовывать посредством законов то, что ос­новано законами, и переменять посредством обычаев то, что вве­дено обычаями...»¹.

Во-вторых, исходя из своей сущности, социального предназна­чения, выполняемых функций, центральный банк не может быть неограниченно независимым. Его независимость — это не то, что Н.И.Тургенев в своем классическом труде «Опыт теории налогов» называл «буйной независимостью сильных вассалов»¹. Центробанк представляет собой главный денежно-кредитный государственный орган. Это означает, что, осуществляя свою деятельность, пресле­дуя при этом свои законодательно закрепленные цели, он должен исходить из высших интересов государства и общества, а также учитывать цели и действия других государственных органов, коор­динировать с ними свою деятельность и поддерживать рабочие от­ношения.

В-третьих, независимость центрального банка, используя лек­сику российского классика XIX в. М.Ф. Орлова в том виде, в кото­ром она ныне известна образованному свету, не обязана существо­ванием глубокомысленному соображению какого-либо изобрета­теля, постигшего вдруг все ее правила и последствия и представив­шего ее удивленному свету в полном зрелом совершенстве. Как многие другие изобретения, особенно практические, она родилась от необходимости и случая, подвержена была ошибкам и неудачам и не прежде достигла до того состояния, в коем теперь мы ее видим, как после многих опытов и усилий². В данном случае мы хотим подчеркнуть, что независимость центрального банка — продукт до­статочно длительного периода ее становления и ее следует рассмат­ривать в историческом и сравнительно-правовом аспекте, без чего невозможно получить сколько-нибудь достоверные и значимые ре­зультаты³.

В-четвертых, поскольку независимость центрального банка не­разрывно связана с общей системой финансов государства, а, как указывал М.М. Сперанский, «всякая система финансов поддержи­вается множеством страстей, частных видов и привычек, и следовательно, всякое преобразование, всякий переход от смешения к порядку воздвигает тучу страстей и своекорыстия»¹, постольку любые реформы, преобразования, касающиеся независимости центрального банка, могут и должны проводиться только после большой системной подготовительной работы и должны носить постепенный характер, так как это та область, где «постепенные и мирные происшествия имеют действие более благодетельное, не­жели сильные мгновенные перевороты»².

Исходя из изложенного, представляется возможным выделить следующие элементы, составляющие в своей совокупности поня­тие «независимость центрального банка»:

— институциональная независимость;

— функциональная независимость;

— имущественная независимость;

— инструментальная независимость;

— бюджетная независимость;

— финансовая независимость;

— кадровая независимость³.

Указанные элементы могут и должны иметь различную степень «выраженности» на практике.

По понятным причинам степень независимости довольно труд­но поддается измерению количественными показателями. Тем не менее исследователями предпринимаются попытки математичес­ки вывести обобщенный индекс независимости, исходя из анализа законодательных положений, регламентирующих отдельные ас­пекты деятельности центрального банка.

Так, в глобальном исследовании Объединенного банка Швей­царии 11 июля 1997 г. (с. 3—4) опубликована приведенная ниже таблица (3), показывающая соотношение индекса независимости центрального банка и уровня инфляции в различных странах. В этой таблице индекс независимости — средневзвешенные дан­ные за 1950—1989 гг. законодательных положений, предусматрива­ющих:

— назначение и увольнение управляющего;

— процедуры формирования денежно-кредитной политики;

— цели политики центрального банка;

— ограничение на предоставление кредитов центральным бан­ком.