Глава 1. Предмет, источники и система конституционного права зарубежных стран - Страница 5 PDF Печать
Конституционное право - М.В.Баглай Конституционное право зарубежных стран

 

Обычай как источник конституционного права зарубежных стран

Под обычаем в конституционном праве принято понимать неоднократно применяемое правило, чаще всего санкциониро­ванное государством в лице судебных органов, которое приме­няется при регулировании определенных общественных отноше­ний, относимых к сфере конституционного права. Роль и значе­ние обычая в этой области относительно невелики по сравнению с частным правом и в то же время заметно отличаются в стра­нах, принадлежащих к различным правовым системам. Наиболее значительное место обычай занимает в странах англосаксонского права. Так, в Великобритании многие ведущие государственные институты формируются и функционируют на основе не писаных текстов, а сложившихся, иногда в течение столетий, обычаев. Та­ков, например, установленный обычаем порядок формирования правительства, роль и полномочия кабинета, прерогативы пре­мьер-министра. В странах континентальной Европы обычай в кон­ституционно-правовой сфере применяется сравнительно редко.

Наряду с обычаем в традиционном смысле этого слова в це­лом ряде стран, особенно стран "третьего" мира, при регулиро­вании конституционно-правовых отношений в качестве источника права могут использоваться обычаи и традиции, свойственные корпоративному праву. В мусульманских странах чрезвычайно важны роль адата и шариата. В странах тропической Африки, а также бассейна Тихого океана довольно широко распространено использование так называемого традиционного права, т. е. непи­саных обычаев, восходящих еще к условиям племенной жизни. В некоторых странах тропической Африки была даже предпринята попытка кодификации племенных обычаев и традиций, представ­ляющая интерес не столько с правовой точки зрения, сколько с точки зрения изучения этнических особенностей формирования на­циональных общностей и государств. Соответственно, в данной груп­пе государств нередко наряду с судами общей юрисдикции функ­ционируют религиозные судебные учреждения вроде судов шари­ата или так называемых традиционных трибуналов, разрешающих споры на основе родоплеменных обычаев и традиций.

В развитых демократических странах роль корпоративного права также может иногда быть весьма значительной. Так, в це­лом ряде государств принадлежность к определенной религии яв­ляется обязательным условием замещения поста главы государ­ства. Причем речь идет в данном случае не только о мусульман­ских странах, но и о таких, как, например, Великобритания, Швеция и др. Применение норм корпоративного права может пред­решать решение вопроса о назначении премьер-министра или за­мещении иных высших государственных должностей. Так, в Вели­кобритании пост премьер-министра занимает лидер партии, одер­жавший победу на выборах в палату общин. Однако порядок избрания партийного лидера определяется корпоративным пра­вом, т. е. правилами и предписаниями, которые создают сами по­литические партии. Впрочем, можно отметить, что нередко в раз­витых странах наблюдается как бы и обратный процесс, когда нор­мы права вторгаются в такие области общественной жизни, которые всегда традиционно находились вне сферы их регулиро­вания. Одной из таких областей является, например, регулирова­ние статуса, порядка формирования и функционирования поли­тических партий, от деятельности которых зависят особенности политического режима и функционирования государственного механизма в целом.

 

Судебный прецедент

Место и роль судебного прецедента в различных группах го­сударств неодинаковы. В странах англосаксонского права именно судебный прецедент является основным источником права вообще и в значительной мере — источником конституционного права. Хотя следует отметить, что здесь роль статутного права более значительна, нежели в сфере частного права. Господство судеб­ного прецедента несомненно порождает большую казуистичность правовой системы, требует значительно более высокого профес­сионализма при работе с правовым материалом. Наличие множе­ственности судебных прецедентов придает в то же время опреде­ленную гибкость правовой системе, позволяя отбирать из огром­ного массива судебных прецедентов те, которые в наибольшей степени подходят для решения данного конкретного дела. Тем не менее в правовой доктрине в целом превалирует мнение, что сфера конституционно-правовых отношений, как и сфера публичного права вообще, подлежит регулированию в решающей степени пи­саным правом.

Судебный прецедент играет определенную роль и в странах, формально не признающих его в качестве юридического источ­ника права. Это относится, в частности, к странам германо-ро­манского права, а также ряду других. Тем не менее значимость судебного прецедента получает в последние годы определенное подтверждение и подкрепление на международно-правовом уровне, на уровне деятельности судебных учреждений интеграцион­ных образований и группировок. Так, Суд Европейских Сообществ, чьи решения являются обязательными и окончательными для всех стран Европейского Союза, применяющих европейское право, признает свои решения судебным прецедентом, ссылается на этот прецедент в своих последующих решениях.

В доктринальном плане нередко проводятся различия между императивным и индикативным прецедентом. Первый принадле­жит безусловно к числу источников права, поскольку подлежит обязательному применению судами. Во втором случае судебное решение признается обязательным только для спорящих сторон, но не является обязательным для третьих лиц. Так, решения Ев­ропейского Суда по правам человека обязательны формально толь­ко для того государства или государств, в отношении которых они вынесены. Участники Европейской конвенции о защите прав человека, признающие обязательную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, могут формально не считать судебный прецедент источником права. Однако они не могут игнорировать то обстоятельство, что данное судебное учреждение при реше­нии всех аналогичных споров применяет правила, установленные предшествующими решениями, принятыми по аналогичным де­лам. Соответственно, все государства — члены Совета Европы должны учитывать практику этого Суда по правам человека, и, дабы не столкнуться с трудностями в будущем, приводить свое законодательство и национальную судебную практику в соответ­ствие с принятыми решениями Европейского Суда. Индикатив­ный прецедент фактически все больше и больше превращается в императивный.

 

Нормативно-правовые акты интеграционных объединений государств и международные договоры

К числу наиболее развитых интеграционных объединений го­сударств, в ведение которых государства-участники передают ряд суверенных прав, в настоящее время относятся Европейские Со­общества, объединенные в рамках Европейского Союза. Это свое­образное образование, в котором получают развитие тенденции эволюции права, способные в последующем получить широкое рас­пространение в мире.

Учредительные акты, оформившие создание Европейских Сообществ, все чаще в литературе, а иногда и в официальных текстах именуют конституцией Европейского Союза. При возник­новении спорных ситуаций, при разрешении конфликтов физи­ческие и юридические лица могут основывать свои исковые тре­бования непосредственно на этих учредительных актах. Никаких актов имплементации (промежуточных актов применения положе­ний учредительных договоров) в национальном праве и суде в данном случае не требуется.

Более существенное, однако, состоит в том, что предус­мотренные учредительными актами институты Сообществ, став­шие институтами Союза, наделены правом самостоятельного при­нятия нормативно-правовых актов, коими являются в настоящее время регламенты, директивы и решения. Важнейшая особен­ность их правового режима состоит в том, что они являются актами прямого применения и обладают верховенством по отно­шению к национальным нормативно-правовым актам любого уровня и любой значимости. Юрисдикционная защита этих норм обеспечивается не только судом на уровне Европейских Сооб­ществ, но в равной степени и национальными судебными учреж­дениями. В случае коллизии между нормой национального права и права ЕС, национальные суды обязаны применить норму пра­ва ЕС. Иное решение может быть оспорено в Суде Европейских Сообществ, чье постановление и будет носить окончательный характер.

В данном случае не имеет существенного правового значе­ния то обстоятельство, признается ли принцип прямого действия международных договоров и соглашений в национальном праве, или такого рода акты могут применяться лишь опосредованно путем их прямой имплементации. Каждое государство, вступающее в Европейский Союз, обязано применять нормы права ЕС независи­мо от того, какая процедура предусмотрена в отношении надна­циональных норм национальным законодательством. В случае, если конституция или иные нормативные акты приходят в противоре­чие с этим обязательством, они должны быть пересмотрены и из­менены прежде, чем будет осуществлена ратификация учреди­тельных актов и договора о вступлении в Союз.

Именно такую позицию занял Суд Европейских Сообществ при рассмотрении известного дела: "Комиссия против Италии", когда итальянская сторона пыталась в оправдание своих действий сослаться на постановление национальной конституции, не совпа­дающей с постановлениями европейского права. Суд указал на то, что Итальянская Республика, принимая обязательства по учре­дительным договорам, обязана была привести все свое националь­ное законодательство, включая и конституцию, в соответствие с нормами европейского права. И то обстоятельство, что это не было сделано, не дает оснований для какого-то особого порядка применения норм европейского права, ибо это подорвало бы сами основы установленного в рамках ЕС правопорядка, исключило бы равноправие государств, образующих эти интеграционные объе­динения.

Государство, вступающее в состав Европейского Союза, обя­зано распространить на свою территорию действие всех актов европейского права, принятых не только после вступления дан­ного государства в состав Европейского Союза, но и до вступле­ния. Это значит, что вводится в действие вся сумма нормативно-правовых актов, которые приняты с момента возникновения интеграционного объединения. Они образуют как бы правовое досто­яние Европейских Сообществ. Так, вступлению Великобритании в состав ЕС предшествовало принятие специального Европейского Акта 1972 г. Он в императивной форме установил прямое приме­нение норм европейского права, несмотря на то что Англия при­надлежит к числу классических государств, в которых суды до последнего времени при вынесении решений могли ссылаться толь­ко на нормы и постановления национального права. Критики вступ­ления Великобритании в состав Европейских Сообществ нередко указывали на то, что подобное прямое действие норм права ЕС, норм, создаваемых наднациональными институтами или институ­тами межнационального сотрудничества, посягает на ряд осново­полагающих принципов британского конституционного права. Так, например, ссылаются на принцип верховенства парламента, ко­торый всегда традиционно рассматривался в Великобритании как краеугольный камень всей системы конституционного строя стра­ны. Конечно, выбор принадлежит суверенной власти, которая может согласиться с передачей части своих полномочий в ведение Сообществ и войти в их состав, либо не согласиться с передачей полномочий, и в таком случае остаться вне данного интеграцион­ного объединения.

Попытки некоторых британских правоведов утверждать, что принцип верховенства парламента полностью сохраняет свое дей­ствие, поскольку в любое время парламент может принять поста­новление об отозвании своего предшествующего решения, вряд ли можно признать состоятельными. Подобный произвольный от­каз от принятых обязательств не совсем вписывается в рамки пра­вового   государства.

Весьма близким к нормативно-правовым актам интеграцион­ных объединений является правовой режим международных до­говоров и соглашений. Тем не менее различия между ними до­вольно существенны. Прежде всего обычный международный до­говор, как правило заключаемый на двух или многосторонней основе между суверенными государствами, создает права и пра­вомочия непосредственно для главных субъектов международно­го права, коими являются суверенные государства или междуна­родные организации. Следовательно, основывать свои исковые тре­бования непосредственно на международном договоре даже в том случае, если общепризнанные нормы международного права про­кламированы конституцией составной частью национального пра­ва, оказывается делом довольно трудным и сложным.

Во многих же странах даже формально-юридически (напри­мер, в большинстве стран англосаксонского права) прямое дей­ствие норм международных договоров исключено. Акты имплемен-тации, т. е. правоприменительные акты, могут служить основой для возбуждения дела в суде, отсутствие таких правоприменитель­ных актов исключает возможность судебной защиты, основанной на международном договоре права.

Вместе с тем, говоря о международном договоре как источ­нике национального конституционного права, нельзя не отметить, что за последнее десятилетие появилась целая серия междуна­родно-правовых актов, которые непосредственно трактуют и ре­гулируют осуществление тех или иных прав и свобод, закрепляе­мых на конституционно-правовом уровне в системе национально­го права. В первую очередь это относится к известным Пактам о правах человека, заключенным в рамках ООН в 1966 г., и ко многим другим актам гуманитарного характера. Формально зак­репленные в этих международных правовых актах положения обя­зательны для государств, должным образом их подписавших и ратифицировавших. Основное их отличие от актов интеграцион­ных объединений состоит в том, что они далеко не всегда снаб­жены юрисдикционной защитой. Это относится почти ко всем меж­дународно-правовым пактам, исключение, как уже отмечалось, составляет Европейская конвенция о защите прав человека и ос­новных свобод, предусмотревшая создание специальных конт­рольных органов, и прежде всего Европейского Суда по правам человека, обладающего правом вынесения обязательных решений, подлежащих неукоснительному исполнению. Контроль за осуще­ствлением этих решений принадлежит Комитету министров Сове­та Европы, в состав которого входят официальные представители всех государств — членов ЕС.

В юридической литературе нередко высказывается мнение о том, что международно-правовые пакты, и в частности пакты о правах человека, дали толчок дальнейшему развитию и, соот­ветственно, ориентируют развитие национального конституци­онного права суверенных государств. Эта формула нуждается в некотором уточнении. Она создает впечатление, что позитивные правовые нормы, закрепляющие осуществление основных прав и свобод и устанавливающие их гарантии, приходят в нацио­нальное право из международного права. Это не совсем так. В действительности система правовых норм, закрепляющих осу­ществление прав и свобод человека, создающих для этого необ­ходимые гарантии, в первую очередь формируется и утвержда­ется в рамках национальных конституционно-правовых систем. И лишь благодаря последующей активности государств — членов международного сообщества на базе достижений национального права создаются акты международно-правового характера, в которых находят свое отражение согласованные позиции госу­дарств-участников по тем или иным вопросам, традиционно от­носящимся к конституционно-правовой сфере. Конечно, в свою очередь такие международно-правовые акты могут дать даль­нейший толчок развитию национального права. Это подтвержда­ет прежде всего опыт молодых независимых государств, чьи национальные системы права находятся еще в процессе станов­ления и формирования.

 

Общие принципы права и конституционное право

Общие принципы права представляют собой концентрирован­ное выражение наиболее важных сущностных черт и ценностей общей системы права. В них находят свое правовое выражение наиболее важные демократические ценности, свойственные со­временному развитому государству. Главный недостаток понятия общих принципов права в том, что оно не вполне конкретно и, следовательно, создает трудности для его применения судом.

В последние годы была предпринята попытка более четко определить понятие общих принципов права. Так, Маастрихтс­кий договор 1992 г. о создании Европейского Союза содержит статью, которая прокламирует в качестве основных принципов европейского права права и свободы человека, закрепленные в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных сво­бод 1950 г., а равно относит к ним те, которые вытекают из кон­ституционных традиций общих для конституционного строя всех государств — членов ЕС. Конечно, речь в данном случае идет о правовом акте, сфера действия которого ограничена территорией государств — участников Европейских Сообществ. Следует, одна­ко, принять во внимание то, что если первоначально членами Европейских Сообществ было только шесть государств, то в на­стоящее время их число достигло 15, а в ближайшее время пред­стоит дальнейшее значительное расширение сферы применения европейского права за счет включения в это интеграционное объе­динение новых государств, в том числе ряда стран Центральной и Восточной Европы.

Несоответствие нормы материального или процессуального ха­рактера общим принципам права порождает ее ничтожность и недей­ствительность вынесенного на ее основе решения. Все это позволяет сделать вывод о том, что общие принципы права представляют собой в настоящее время важный юридический инструмент. Они служат источником права вообще и конституционного права в особенности.

Иногда к числу источников права относят также доктриналь-ные построения и труды выдающихся специалистов в области кон­ституционного права. В отдельных странах судебные учреждения в мотивировочной части своих решений порой ссылаются на мне­ния авторитетных ученых или юридическую доктрину, превали­рующую в данной стране. Воздействие юридической науки дей­ствительно может быть весьма значительным, однако это вряд ли дает основание рассматривать юридическую науку и домини­рующие в стране правовые доктрины и концепции в качестве непосредственного юридического источника права. Это воздействие носит, как правило, опосредованный характер и проявляется глав­ным образом за счет своего влияния на формирование правосоз­нания судей и иных должностных лиц, призванных применять право на практике.