3.2. Частноправовая унификация материальных норм - Страница 3
Договорное право - Договорное право в международном обороте
Частноправовая унификация в виде типовых контрактов.

 

В современный период глобализации экономики, соответствующий четвертому периоду развития унификации права международных контрактов, значительно возросла роль гражданско-правовых договоров (контрактов), которыми хозяйствующие субъекты - участники международных коммерческих операций оформляют свои отношения. Поэтому возрастает значение обеспечения единообразия содержания таких контрактов, что реализуется созданием типовых проформ, предлагаемых сторонам таких контрактов <1>. Уже после Второй мировой войны в процессе формирования материального права международной торговли наряду с международными конвенциями подчеркивалось значение общих условий купли-продажи и типовых контрактов корпоративных ассоциаций как одного из методов создания права международной купли-продажи <2>. Подавляющее большинство работ отечественных авторов, затрагивающих типовые контракты <3>, относится к третьему периоду унификации международных коммерческих контрактов, особенностям же четвертого периода унификации эпохи глобализации международной экономики и права достаточного внимания не уделялось <4>. Целью данного раздела является исследование современных процессов унификации права на уровне международных коммерческих контрактов.

--------------------------------

<1> Еще до второй мировой войны Э. Ламбер подчеркивал, что быстрое развитие типовых контрактов в международной коммерции снижает риски коллизии права в данной сфере и придает благоприятный космополитизм международным сделкам. Lambert E. Sources du droit compare ou soupranational, legislation uniforme et jurisprudence comparative // Recueil d' etudes sur les sources du droit en l'honneur de Franзois Geny. Paris: Sirey, 1936 / T. III. P. 498.

<2> Kahn Ph. La vente commercialе internationale. Paris: Sirey, 1961.

<3> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 216 - 217; Сас И. Общие условия поставок СЭВ; Вилкова Н.Г. Типовые контракты купли-продажи советских внешнеторговых организаций // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып. 10. М., 1977. С. 98 - 109; Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. Труды кафедры международного частного и гражданского права МГИМО. С. 17 - 18; Чупрунова Л.М. Некоторые договорные формы в практике внешнеторговых объединений // Там же. С. 20 - 39, 99 - 108; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 94 - 113; Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. С. 31 - 34.

<4> См.: Комаров А.С. Типовой контракт: как избежать неопределенности // Деловые связи. 1993. N 5; Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. С. 20 - 22; Бахин С.В. "Формулярное право" и его международно-правовая унификация // Российский ежегодник международного права. СПб., 2000. С. 74 - 100.

 

Необходимость типизации контрактного регулирования обусловлена рядом причин. На первом месте следует выделить причины экономического характера, обусловленные происходящими в рамках глобализации процессами в виде появления новых участников международных коммерческих отношений транснациональных компаний (что было свойственно третьему периоду унификации права международных коммерческих контрактов), перехода к транснациональному разделению труда с использованием дешевых рынков сырья и рабочей силы развивающихся государств, либерализации экономики, влекущей за собой и либеральное государство, в значительной степени ослабляющее свои хозяйственно-организаторские функции и передающее их международным организациям типа ВТО и ЕС. Экономические отношения выходят за рамки отдельного государства, происходит их эволюция от интернационализации товарообмена к его глобализации и переходу руководства мировыми экономическими процессами к Всемирной торговой организации, возрастанию роли и значения других экономических и финансовых международных организаций, применению ими собственных методов регулирования. Все больше проявляется невозможность для государств осуществлять контроль за деятельностью транснациональных компаний, их неспособность решать возникающие проблемы в рамках традиционных юридических отношений.

В настоящий (четвертый) период унификации права международных коммерческих контрактов государства становятся одними из многих (и не всегда основными) участников определения правовой среды международных коммерческих отношений. Место традиционных интернациональных отношений занимают транснациональные международные отношения, что обусловливает переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции гражданского оборота участников таких отношений, которая проявляется в выработке ими собственных способов частноправового регулирования.

Среди причин юридического характера на первом месте следует выделить значительное возрастание значения принципа автономии воли участников международных коммерческих отношений. Проявившаяся к третьему периоду унификации права международных коммерческих контрактов недостаточная эффективность метода международно-правовой унификации, что проявилось в скромности достигнутых в сфере международно-правовой унификации результатов (что отмечалось в § 1 данной главы), имела своим следствием возрастание значения саморегулирования сторонами международных коммерческих контрактов их взаимоотношений. Возникновение новых видов контрактных отношений, призванных обслуживать потребности глобальной экономики, не предусмотренных в гражданском и торговом праве отдельных государств, привело к усложнению договорной работы и превращению контракта в сложный комплексный документ и значительно способствовало развитию указанного метода регулирования. Данные процессы привели к возникновению "юридического плюрализма" в виде различных частноправовых источников правового регулирования международных коммерческих отношений.

Изменение концепции свободы договора в международном обороте представляет наиболее важный результат глобализации мировой экономики. Во внутрихозяйственном обороте свобода договора состоит в свободе согласования конкретных условий, локализована рамками конкретного права и реализуется хозяйствующими субъектами с учетом его императивных норм и правил государственного регулирования того или иного вида деятельности. В международном коммерческом обороте свобода договора шире: помимо свободы согласования конкретных условий договора она включает и свободу выбора применимого к такому договору права. В результате участники таких контрактов в значительной степени сами создают юридическое пространство реализации их контрактных отношений. Принцип автономии воли порождает конкуренцию между национальными правовыми системами, получившую наименование law shopping <*>.

--------------------------------

<*> Loquin E., Ravillon L. La volonte des operateurs vecteur d'un droit mondialise // La mondilialisation du droit. 2000. P. 97.

 

Однако возникает вопрос о пределах такой свободы: во-первых, должен ли контракт иметь правовую связь с избранным сторонами применимым правом того или иного государства и какова должна быть степень такой связи; во-вторых, могут ли стороны избрать в качестве применимого не право какого-либо государства, а тот или иной свод контрактных правил, иными словами, включен ли международный коммерческий контракт в систему государственного правопорядка или в систему негосударственного, частного правопорядка? В течение первых трех периодов унификации права международных коммерческих контрактов свобода договора в международном обороте была локализована в рамках избираемого сторонами таких контрактов национального права <*>. Это подтверждается практикой международного коммерческого арбитража, а также появлением именно в третьем периоде унификации первоначально в международных коллизионных конвенциях, а затем во внутреннем законодательстве (национальные законы о международном частном праве, Модельный ГК для стран СНГ, часть третья ГК РФ) правил об императивных нормах, отступление от которых невозможно даже при выборе сторонами права иного государства (что рассмотрено в гл. 2).

--------------------------------

<*> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М.: Международн. отношения, 2001. С. 143 - 149.

 

В четвертом периоде унификации право сторон на выбор применимого права модифицируется таким образом, что от избрания национального права стороны переходят к согласованию в качестве применимых общих принципов права, Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и т.п. Именно в данный период наиболее отчетливо проявилось различие между диагональными и горизонтальными международными коммерческими контрактами (что отмечается далее применительно к lex mercatoria), проявившееся в диагональных контрактах, в исключении применения национального права и согласовании в качестве применимого права общих принципов права, принципов права цивилизованных наций, lex mercatoria, при сохранении в горизонтальных контрактах выбора в качестве применимого национального права, однако в период глобализации и в них все больше появляются отсылки к таким общим принципам.

На втором месте следует выделить правило четырех рассмотренных универсальных материально-правовых Конвенций, а также двух рассмотренных Принципов о дополнительных к положениям международного коммерческого контракта регуляторах прав и обязанностей сторон в виде обычая и практики, которую они установили в своих взаимных отношениях. К обычаю, которым связаны стороны, указанными унификационными документами относится любой обычай, относительно которого они договорились, а также при отсутствии договоренности об ином обычай, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли (в частности, ст. 9 Венской конвенции 1980 г.). В условиях подобного широкого распространения обычных правил и с учетом указанных предписаний, а также предписаний ст. ст. 5, 421 и 1211 ГК РФ важное значение приобретает юридическая характеристика обычая. Особенно это важно, поскольку первоначально в доктрине и судебной практике Англии и США, на что обращал внимание И.С. Зыкин <*>, а в настоящее время и в указанных унификационных документах происходит сближение понятий "custom" и "usage": в ст. 9 Венской конвенции 1980 г. в русском тексте используется термин "обычай", тогда как в английском и французском текстах - термин usage, переводимый обычно как "обыкновение". В связи с определением места обычая в системе международных коммерческих контрактов следует выделить два новых явления, соответствующих периоду глобализации международной экономики. Первое состоит в возрастании роли контрактов в качестве регуляторов международных коммерческих отношений и именуется в зарубежной доктрине "контрактуализацией"; второе состоит в возрастании правового значения стандартизации или нормализации международных коммерческих контрактов. Данные явления возникли в третьем периоде унификации права международных коммерческих контрактов, однако только в настоящем, четвертом, периоде они приобрели наибольшее значение, превратившись в подлинно самостоятельные регуляторы международных коммерческих отношений.

--------------------------------

<*> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 113. Он подчеркивал, что обычные правила не теряют присущих им отличительных черт, что и позволяет рассматривать правовой обычай как самостоятельную форму правообразования, а в целом обычаи и обыкновения - как особый регулятор общественных отношений (см.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 196).

 

Контрактуализация состоит в регулировании хозяйствующими субъектами на основе предоставляемой им правом свободы договора своих отношений в максимальной степени предписаниями заключаемого ими контракта. Это возможно благодаря тому, что многие современные области и сферы деятельности регулируются только контрактами путем саморегуляции профессиональных организаций в виде стандартизации контрактных условий в сфере финансовых услуг, развития Интернета, выработки кодексов поведения действующих в отдельных сферах участников таких контрактов (например, Кодекс поведения по франчайзингу, Кодекс поведения в области рекламы), в установлении свойственных им санкций (черные списки, бойкот, утрата коммерческой репутации). Отсутствие в национальном праве стран континентальной системы предписаний по многим видам новых контрактных отношений, предоставление Common Law сторонам контракта права самим определять условия их взаимоотношений, признание за ними роли творцов собственной юридической инфраструктуры ведет к созданию "спонтанного контрактного порядка" в виде единообразных правил, создаваемых участниками таких контрактных отношений, а не путем волеизъявления государств, как это имеет место в международно-правовой унификации. Идеалом для сторонников контрактуализации было бы полное автономное регулирование отношений сторон "контрактом без права", что, как отмечается далее применительно к lex mercatoria, невозможно.

Можно выделить несколько важнейших сфер международного экономического взаимодействия, где феномен контрактуализации проявляется наиболее отчетливо и выражается в приспосабливании правил к потребностям пользователей, учет в них технических особенностей. Например, трансграничное применение Интернета вызвало к жизни появление Нет-кодекса, контрактное регулирование возникающих отношений с пользователями и операторами приобретает главенствующее значение, применение внеюридических мер (отключение от связи, перерыв в предоставлении услуг) воздействует эффективнее, чем принимаемые судом меры. Набирает силу электронная торговля, для чего ЮНСИТРАЛ в 1996 г. был подготовлен Модельный закон, на основе которого соответствующие законы об электронной торговле приняты в 14 странах (среди которых Франция, Ирландия, Канада; в США в 1999 г. принят Единообразный закон об электронных сделках). Возникает виртуальное право: cyber lex, lex cybernautica, lex electronica. Деятельность операторов на финансовых рынках приводит к созданию собственных правил регулирования в виде UCP-500 и других, к созданию собственных систем связи S.W.I.F.T., к возникновению ранее не известных контрактных отношений (международный финансовый лизинг, международный факторинг, международный франчайзинг) и к разработке новых видов международных коммерческих контрактов.

Сохраняет актуальность и традиционное использование типовых контрактов в виде формулярного права, предлагаемого как самими участниками международного коммерческого оборота, так и международными организациями.

Стандартизация или нормализация международных коммерческих контрактов состоит в выработке стандартизированных типовых правил на двух уровнях: формулирующими агентствами, к которым относятся профессиональные ассоциации <1>, международные правительственные <2> и неправительственные <3> организации, а также самими участниками соответствующих контрактов. Значение таких контрактов отмечалось в 1969 г. в докладе ЮНСИТРАЛ об общих условиях и типовых договорах <4>, где подчеркивалось, что их основной целью является облегчение международной торговли путем устранения неопределенности, которая существует в международных договорах купли-продажи вследствие сложностей международного частного права для одной страны и трудностей в получении данных о правовой системе другой страны.

--------------------------------

<1> Лондонские ассоциации какао, по торговле джутом, каучуком, Британская конфедерация шерсти, Федерация ассоциаций по торговле маслом, семенами и жирами, Торговая ассоциация пищевого и кормового зерна, Ассоциация по торговле зерном и кормами, Ассоциация рафинированного сахара и т.д. (см.: Шмиттгофф К. Цит. соч. С. 51).

<2> Впечатляющими являются результаты деятельности ЕЭК ООН, которой в 60 - 70-е гг. ХХ в. было разработано значительное число типовых контрактов международной купли-продажи отдельных видов товаров и руководств по их заключению, а также Правил ООН по международному компьютерному обмену для администрирования, коммерции и транспорта (UN Rules for Electronic Data Interchange for Administration, Commerce and Trasport - UN EDIFACT). ЮНСИТРАЛ было разработано Правовое руководство по встречной торговле (см.: Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. М.: LAW, 1994). Значительная работа по разработке типовых проформ чартеров проводится начиная с 90-х годов XIX в. Балтийской и международной морской организацией БИМКО (см.: Типовые чартера. Текст и комментарии. М.: Внешторгиздат, 1936).

<3> Наиболее представительной является деятельность МТП, предложившей участникам международного коммерческого оборота шесть типовых контрактов с комментариями и два руководства к ним (см. далее), а также деятельность Международного морского комитета - ММК, разработавшего, в частности, в 1990 г. Унифицированные правила для морских накладных и Правила для электронных коносаментов. Большая работа по разработке одного из наиболее сложных договоров - строительного и иных видов подрядных отношений проводится Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC): в 1999 г. ею были опубликованы Новые типовые условия отдельных видов договора на строительство: The New FIDIC Yellow Book, The New Red Book и The New Orange Book, - заменившие принятые в конце 80-х годов Типовые условия отдельных подрядных договоров.

<4> Документ A/C/9/18 от 18 февраля 1969 г.

 

В современный период стремительного развития международных коммерческих отношений оформляющие такие отношения контракты чаще всего не являются в каждом отдельном случае результатом индивидуальной работы партнеров, а конструируются в рамках моделизации, путем использования предлагаемых формулирующими агентствами решений, в результате чего такие имеющие сходные характеристики решения путем постоянного и длительного применения приобретают близкое к универсальному качество регулятора глобализированного рынка. Тем самым происходит изменение состава участников процесса унификации права международных коммерческих контрактов (на смену представителям государств в международных правительственных организациях приходят представители деловых кругов в неправительственных организациях), изменение методов унификации - от международно-правовых к частноправовым (что отмечалось в гл. 1).

В отечественной доктрине <1> отсутствуют разногласия о признании данного метода одним из методов унификации, который в данной работе получил наименование частноправового. Однако по-разному понимается юридическая природа результата такой унификации в виде типовых контрактов, общих условий, типовых проформ - всего того объема документов, разрабатываемых указанными выше организациями и участниками международных коммерческих контрактов. При этом можно выделить два подхода, являющихся отражением неодинаковых взглядов их сторонников на само понятие права. С.Н. Лебедев <2> различает унификацию в широком (включающую разработку на международной основе под эгидой международных организаций разного рода типовых контрактов, общих условий и т.п.) и унификацию в узком смысле слова (достижение в результате сотрудничества государств единообразного нормативного регулирования в различных странах тех или иных общественных отношений). И.С. Зыкин <3>, подчеркивая первостепенное значение унификации обычаев и обыкновений посредством заключения международных договоров и соглашений, не исключает второго метода, при котором в качестве средств унификации в широком смысле слова служат типовые договоры и общие условия, различного рода своды единообразных правил, отражающие обычаи и обыкновения. С.В. Бахин <4>, констатируя возможность осуществления унификации самыми разными способами, относит международные документы, направленные на регулирование интернациональных коммерческих связей невластного характера, применяемые по соглашению между их участниками, к субправу, а соответствующие регуляторы именует квазиправовыми.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 216 - 217; Сас И. Общие условия поставок СЭВ; Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений. С. 17 - 18; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 94 - 113; Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. С. 31 - 34.

<2> См.: Лебедев С.Н. Цит. соч. С. 17 - 20.

<3> См.: Зыкин И.С. Цит. соч. С. 112 - 113.

<4> См.: Бахин С.В. Цит. соч. С. 80 - 84; Он же. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. N 4 (26). С. 3 - 45.

 

Позиция зарубежной доктрины является более радикальной: не только за типовыми контрактами и общими условиями признается обязывающая сила (поскольку они рассматриваются в качестве составной части lex mercatoria), но и за самим международным коммерческим контрактом в период глобализации международной экономики признается роль основного регулятора. Ее представители отмечают, что родился новый процесс образования права, свидетельствующий о том, что международные экономические отношения представляют особенно плодородную почву для преодоления этатистской теории источников права <*>.

--------------------------------

<*> Bureau D. La reglementation de l'economie // Le prive et le public. Archives de philosophie de droit. 1997. Vol. 41. P. 318.

 

Расхождение в позициях основано на неодинаковом понимании права. Традиционным для отечественной теории права является понимание права всех отраслей как совокупности норм, которые, во-первых, исходят от государства и, во-вторых, чье соблюдение обеспечивает государство, что отражало сложившиеся в период государственной плановой экономики и государственной собственности отношения, а также отсутствие частного права, когда вся деятельность, включая хозяйственные отношения, имела публично-правовой характер. Будучи в нашей стране собственником всего имущества, государство не только обеспечивало реализацию хозяйственных связей (экономически и юридически), но и постановлениями правительства предписывало хозяйствующим субъектам правила их реализации, практически не оставляя им права на согласование собственных условий сделки. И только в международном коммерческом обороте, реализация которого была возложена на ограниченное число специализированных внешнеторговых организаций, отношения с иностранными фирмами носили частноправовой характер; начиная с 1962 г. в Основах, а затем в ГК РСФСР 1964 г. была признана автономия воли при выборе применимого права (см. гл. 2). Действовавшие в период 1951 - 1991 гг. ОУП СЭВ представляли нормативный документ, обязательный для участников соответствующих контрактов, что следовало, во-первых, из обеспечения применения данного документа межправительственными соглашениями о товарообороте и платежах и, во-вторых, из ограниченной возможности отступления от него при наличии условий, предусмотренных преамбулой данного документа.

Изменение социально-экономического строя в России, появление частной собственности и признание равных прав всех участников экономического оборота изменило ситуацию, что подтверждается диспозитивным в целом характером предписаний ГК РФ, участием РФ в Венской 1980 г. и Оттавской 1988 г. конвенциях, имеющих диспозитивный характер. Изменилось и отношение как самих сторон хозяйственных отношений, так и государственного арбитражного суда к автономии воли сторон. Однако узкое понимание права как совокупности нормативных актов сохраняется. Видимо, поэтому С.В. Бахин признает за типовыми контрактами и иными подобными документами, применяемыми по соглашению между их участниками, свойство квазиправа или субправа, что представляется неточным <*>.

--------------------------------

<*> См.: Бахин С.В. "Формулярное право" и его унификация. С. 81 - 83.

 

В зарубежном праве подход более либеральный, применительно к частноправовым коммерческим отношениям право понимается более широко, а за контрактом признается сила источника права в отношениях между сторонами. Иными словами, зарубежная теория права признает свойства творца права не только за государством-сувереном, но и за частными участниками коммерческих отношений именно в рамках частноправовых отношений. Особенно ярко это проявляется в Общем праве: во-первых, в силу второстепенной роли права в виде закона и, во-вторых, в силу признания за указанными частными участниками коммерческих отношений широкой автономии воли. Поэтому за формулирующими агентствами признается возможность согласования правил, которые не только разрабатывают указанные правила поведения, но и силой своего авторитета обеспечивают их применение.

Учитывая движение России по пути рыночных преобразований, ее более последовательное включение в систему современных международных экономических отношений, прежде всего в рамках ВТО, а также учитывая изменение экономических и юридических реалий, становление глобализированной экономики, своевременным представляется изменение отношения российского общества, участников коммерческих отношений, законодателя и государственных арбитражных судов к деятельности хозяйствующих субъектов (как на внутреннем, так и на внешнем рынке) в сторону предоставления им возможности действительно реализовывать зафиксированную в ГК РФ автономию воли при согласовании условий коммерческих сделок, признании их творцами собственных контрактных отношений, собственного контрактного права.

Данный процесс не является простым и быстрым, он требует переосмысления обществом многих патерналистских категорий, унаследованных от периода планово-административной экономики <*>, предполагает значительную эмансипацию российских хозяйствующих субъектов, повышение их правовой культуры, приобретение навыков контрактной работы на внутреннем и на внешнем рынках, умения с помощью юридических средств обеспечивать разрешение конфликтных ситуаций и споров, так как свобода договора предполагает ответственное отношение к формулированию прав и обязанностей, к условиям реализации данной свободы. Это тем более важно, учитывая появление таких новых регуляторов международных коммерческих отношений, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права, представляющих характерные для периода глобализации достижения в сфере унификации права международных контрактов, взаимопроникновение, взаимовлияние основных начал и принципов различных правовых систем, что явствует из положений современных международных конвенций (см. § 2 данной главы), из динамики развития гражданского законодательства стран СНГ, прежде всего Российской Федерации.

--------------------------------

<*> В качестве примера можно привести Соглашение об Общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников СНГ 1992 г.