§ 4. Порука

Порука як особистий вид забезпечення виконання зобов’язання означає, що у разі порушення боржником зобов’ язання, нею забезпече­ного, майнові інтереси кредитора задовольняються поручителем. Вста­новлюється порука виключно в договірному порядку. Згідно зі ст. 553 ЦК за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.

Незважаючи на традиційне закріплення в законодавстві положень, що поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’ язання боржником (ч. 1 ст. 553 ЦК), а боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (ч. 1 ст. 554 ЦК) і сьогодні серед цивілістів немає усталеного підходу до розуміння змісту понят­тя «відповідальність поручителя за договором поруки».

Перш за все спірним є питання стосовно того, чи несе поручитель відповідальність за невиконання зобов’язання боржником, або зобов’язаний виконати зобов’язання боржника в натурі; крім того, під сумнів ставиться наявність власної відповідальності поручителя за порушення договору поруки.

Одні дослідники вбачають обов’язок поручителя у несенні відпо­відальності за несправного боржника і при цьому розглядають «відпо­відальність» у вузькому розумінні — як обов’язок відшкодувати креди­тору збитки та сплатити санкції, які є наслідком порушення боржником зобов’язання^[9]. За такого підходу відкритим залишається питання щодо обов’ язку поручителя сплатити кредитору суму боргу за забезпеченим порукою грошовим зобов’язанням, оскільки традиційно сплата гро­шового боргу цивільно-правовою відповідальністю не вважається^[10]. У доктрині цивільного права покладання на особу цивільно-правової відповідальності означає виникнення у неї обов’язку майнового харак­теру, якого не було до вчинення правопорушення. Так, відповідальність у разі порушення договірного зобов’язання проявляється у приєднан­ні до порушеного обов’язку боржника додаткового обов’язку, а недо- говірна відповідальність — у встановленні нового обов’язку. Ці обов’ язки не супроводжуються зустрічним наданням блага, і відповід­но правопорушник позбавляється майнового блага, не отримуючи за­мість нього еквівалента. Саме тому обов’язок виконати зобов’язання в натурі, навіть у разі відшкодування збитків та сплати неустойки (ре­альне виконання зобов’ язання), не розглядається як міра цивільно- правової відповідальності (ст. 622 ЦК). Такий обов’язок встановлений для боржника незалежно від порушення прав кредитора^[11].

Отже, вказуючи, що поручитель зобов’язаний відшкодувати креди­тору «лише збитки» або що він несе «лише відповідальність» у зв’язку з порушенням боржником зобов’язання, дослідники не враховують повернення поручителем кредитору боргу боржника, з чим не можна погодитися.

Інші вчені розуміють під відповідальністю поручителя обов’язок виконати за боржника його зобов’язання надати кредитору те, що по­винен був передати несправний боржник^[12], вважаючи, що використан­ня законодавцем словосполучення «відповідати за виконання» — лише данина традиції словозастосування й безпосередньо не стосується норм про відповідальність за порушення зобов’язань^[13]. Дійсно, тлумачення статей, присвячених правовим наслідкам порушення зобов’ язання, забезпеченого порукою і правами поручителя, який виконав останнє, приводить до висновку, що поручитель повинен виконати зобов’язання боржника, а вислів законодавця, що поручитель «відповідає», слід сприймати не більш як умовність, певний епітет, який не міняє сутнос­ті його обов’язку сплатити кредитору борг за боржника^[14]. На практиці часткова відповідальність поручителя означає, що він обмежує своє зобов’язання перед кредитором поверненням лише основної суми боргу без відшкодування неустойки або збитків, які виникли у зв’язку з невиконанням основного зобов’язання^[15].

Отже, відповідальністю поручителя як у законодавстві, так і в юридичній літературі традиційно називається обов’язок поручите­ля за договором поруки. Що ж до змісту цього обов’язку, то, крім відшкодування збитків і сплати санкцій, поручитель зобов’язаний ви­конати грошове зобов’язання боржника. Таким чином, обов’язок по­ручителя за договором поруки має комплексний характер і містить: 1) обов’язок виконати грошове зобов’язання у разі його порушення боржником — сплатити суму основного боргу та проценти за корис­тування чужими грошима; 2) сплатити проценти, викликані простро­ченням, неустойку, якщо вона була встановлена договором, та відшко­дувати збитки, якщо їх зазнав кредитор у зв’язку з порушенням борж­ником грошового зобов’язання.

Незважаючи на те, що законодавець у ЦК УРСР 1922 р., ЦК УРСР 1963 р. і в чинному ЦК України 2003 р. називає відповідальністю по­ручителя обов’язок останнього за договором поруки, зміни, які від­булися в ЦК 2003 р., свідчать на користь нового підходу законодавця щодо вирішення даної проблеми. Так, назву ст. 554 ЦК, в якій розкри­вається зміст обов’язку поручителя, на відміну від ст. 192 ЦК УРСР змінено з «Відповідальність поручителя» на «Правові наслідки пору­шення зобов’язання, забезпеченого порукою», а в ч. 2 ст. 554 ЦК впер­ше закріплено, що поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, а саме, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встанов­лено договором поруки. Зазначені положення підкреслюють комплекс­ний характер обов’язку поручителя та дозволяють стверджувати, що забезпечене порукою зобов’ язання, яке має виконати поручитель у разі його порушення боржником, є зобов’язанням грошовим, оскільки «сплата основного боргу» становить предмет грошового, а не будь- якого іншого зобов’язання. Такий висновок підтверджується і відсут­ністю на практиці судових справ щодо забезпечених порукою негро- шових зобов’язань^[16].

Що ж до самостійної відповідальності поручителя за договором поруки, то на практиці усталеного підходу ще немає. Суди в деяких випадках виходять з того, що поручитель самостійно відповідає перед кредитором за неналежне виконання грошового зобов’ язання, яке ви­никло з договору поруки, та покладають на поручителя відповідаль­ність, передбачену ст. 625 ЦК у разі необґрунтованої відмови або прострочення у виплаті грошових сум кредитору. Іноді ж суди виходять з того, що поручитель відповідає так само, як і боржник, — сплачує кредитору суми, передбачені ч. 2 ст. 554 ЦК, і відповідно самостійної відповідальності перед кредитором не несе. При цьому звертає на себе увагу той факт, що ні раніш діюче (ЦК 1922 р. та ЦК 1963 р.), ні чинне законодавство не містить положень щодо строку виконання поручите­лем свого обов’язку за договором поруки та не встановлює відпові­дальності за його порушення. У зв’язку із цим необхідно підкреслити: те, що основним обов’язком поручителя є обов’язок нести відповідаль­ність за боржника у разі порушення основного договору, не повинно приводити нас до висновку про відсутність самостійної відповідаль­ності поручителя за порушення договору поруки. Оскільки сплатити грошові суми у зв’язку з порушенням боржником грошового зобов’ язання є обов’язок поручителя за договором поруки, то відпо­відно у разі порушення цього обов’язку для поручителя має настати відповідальність, а саме — відповідальність за порушення ним грошо­вого зобов’язання. Відповідно до положень ст. 555 ЦК зі спливом ро­зумного строку після отримання письмової вимоги кредитора поручи­тель є боржником, який прострочив виконання грошового зобов’язання,1 тому, крім сплати сум за договором поруки в обсязі, визначеному ч.2   ст. 554 ЦК, кредитор вправі вимагати від поручителя сплати 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не вста­новлений сторонами в договорі поруки (ст. 625 ЦК). Крім процентів річних з поручителя може стягуватися і неустойка, якщо вона буде встановлена договором поруки. Отже, сплачуючи проценти та неустой­ку, поручитель як боржник за грошовим зобов’язанням, несе само­стійну відповідальність за порушення договору поруки.

Таким чином, сутність поруки як одного із видів забезпечення ви­конання зобов’ язань полягає в тому, що кредитор в особі поручителя фактично отримує додаткового боржника, до якого може пред’явити вимогу у обсязі всіх невиконаних боржником зобов’язань. При цьому в законодавстві, як і в доктрині цивільного права, такий обов’язок по­ручителя традиційно називається відповідальністю поручителя. Вра­ховуючи, що відповідальність за порушення забезпеченого порукою зобов’язання настає тільки для боржника, а для поручителя — це скла­дова обов’язку за договором поруки, використовуватися термін «від­повідальність поручителя» може лише з огляду на умовний характер загальноприйнятої термінології. Відповідно при вирішенні конкретних питань щодо регулювання відносин за договором поруки необхідно абстрагуватися від традиції й сприймати обов’ язок поручителя таким, яким він є по суті. Так, боржник в порядку ст. 556 ЦК не зобов’язаний компенсувати поручителю суми, сплачені останнім кредитору, у зв’язку із власним простроченням, оскільки, сплачуючи їх, поручитель несе відповідальність за неналежне виконання свого обов’ язку за договором поруки — сплатити кредитору борг у разі порушення зобов’ язання боржником, хоча саме це традиційно й називається відповідальністю поручителя.

Встановлення поруки оформлюється договором про поруку, який укладається між кредитором за основним зобов’ язанням і поручителем. Якщо договір поруки укладений як тристоронній договір між креди­тором, боржником та поручителем, немає підстав визнавати його не­дійсним, коли всі істотні умови поруки в ньому викладені^[17], наприклад, коли договір поруки укладений як одна з умов основного договору, зокрема, договору позики.

Необхідність в укладенні договору (договір про надання послуг щодо поруки) між поручителем та боржником виникає, коли постає питання про оплату послуг поручителя: вимагати виплати певної ви­нагороди за надану послугу поручитель має тільки тоді, коли про це є спеціальний правочин між поручителем і боржником.

Сторонами договору поруки можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи.

Від поруки слід відрізняти випадки забезпечення виконання зобов’язання заставою, коли заставодавцем виступає не боржник за основним зобов’язанням, а третя особа — майновий поручитель, яким теж може бути фізична або юридична особа. Незважаючи на схожість термінів — «поручитель» та «майновий поручитель» йдеться про самостійні й різні за своєю природою види забезпечення виконан­ня зобов’язання, і тому до правовідносин застави, в яких бере участь майновий поручитель, положення про поруку не можуть застосовува- тися^[18]. Останнє означає, що у разі забезпечення виконання зобов’язання порукою кредитор має право пред’явити до поручителя вимогу про виконання порушеного боржником зобов’язання та стягнення штраф­них санкцій, викликаних цим порушенням. Враховуючи відсутність спеціальних приписів закону на такий випадок, поручитель відповідає всім своїм майном, на яке може звертатися стягнення. При цьому слід пам’ятати, що відповідальність поручителя всім своїм майном ще не гарантує задоволення вимоги кредитора, оскільки такого майна може або не вистачити, або ж взагалі не існувати. Якщо ж виконання зобов’язання забезпечив майновий поручитель, то кредитор, у разі порушення зобов’язання боржником, має право звернути стягнення на певне майно майнового поручителя — предмет застави, реалізувавши своє право заставодержателя за договором застави. Як свідчить судова практика, терміни «поручитель» та «майновий поручитель» часто ви­користовуються один замість іншого, що призводить до помилок при розгляді справ щодо реалізації таких видів забезпечення виконання зобов’язань, як порука та застава^[19].

Договір поруки вважається укладеним, коли сторони досягли згоди щодо всіх істотних умов (консенсуальний) і дотрималися пись­мової форми. Недодержання письмової форми робить договір нікчем­ним. За бажанням сторін договір про поруку може бути нотаріально посвідчений. Доцільність цього виявляється в разі необхідності пред’явлення вимог до поручителя. Так, якщо поручитель не виконає свій обов’язок перед кредитором добровільно, то постає питання про судовий примус, якого можна уникнути, якщо договір поруки був но­таріально посвідчений — стягнення відповідної суми буде здійснюва­тися на підставі виконавчого напису нотаріуса^[20].

За загальним правилом боржник та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, що означає можливість для креди­тора заявляти свої вимоги як до боржника за основним зобов’язанням, так і до поручителя. Але договором поруки може бути встановлена і субсидіарна відповідальність поручителя перед кредитором (ч. 1 ст. 554 ЦК). У цьому випадку до пред’явлення вимоги поручителю кредитор повинен пред’явити вимогу до основного боржника, і лише якщо останній відмовиться її задовольнити або кредитор не одержить у розумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, він може пред’явити вимогу в повному обсязі до поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків (ч. 2 ст. 554 ЦК), тобто несе повну відповідаль­ність за боржника. За домовленістю сторін обсяг відповідальності поручителя може бути зменшений, наприклад, поручителі при поруці за повернення банківського кредиту, як правило, обмежують свій обов’язок сплатою суми кредиту і процентами за ним, а можливі не­устойки і збитки виключають.

Виконання одного й того ж зобов’ язання може забезпечуватися як одним, так і кількома видами забезпечення виконання зобов’язань, наприклад порукою і заставою. Саме на такий випадок розрахована

ч. 2 ст. 556 ЦК, згідно з якою до поручителя, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у цьому зобов’язанні, а також ті, що забезпечували його виконання. Отже, до поручителя, який сплатив кредитору за договором поруки, переходять права за- ставодержателя, якщо виконання зобов’язання було забезпечене крім поруки ще й заставою. Оскільки до поручителя перейшли усі права кредитора за виконаним ним зобов’язанням, а також за договором за­стави, то він може на свій розсуд звертатися як до боржника з вимогою про виконання останнім свого обов’язку, так і задовольнити свою ви­могу за рахунок заставленого майна як заставодержатель.

Якщо ж виконання зобов’ язання забезпечувалося двома або кіль­кома поручителями, то можливі два варіанти. Зазвичай на забезпечен­ня виконання зобов’язання укладається один договір поруки, де на стороні поручителя виступають кілька осіб, що означає спільне ви­дання поруки кількома поручителями. Згідно із ч. 3 ст. 554 ЦК особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки. Після виконання зобов’язання, забезпеченого порукою, до кожного з кількох поручите­лів переходять права кредитора у розмірі частини обов’язку, що ви­конана ним (ч. 3 ст. 556 ЦК).

Якщо ж зобов’язання забезпечується кількома поручителями, які надали поруку за різними договорами поруки, то останні не несуть солідарної відповідальності перед кредитором, якщо інше не встанов­лено договором. Відповідно до поручителя, який виконав на вимогу кредитора зобов’язання, забезпечене порукою, переходять права креди­тора як за основним зобов’ язанням, так і за іншими договорами по­руки, що забезпечували його виконання, і він може звернутися з ви­могою як до боржника, так і до будь-якого з поручителів.

Згідно із ч. 1 ст. 556 ЦК кредитор, який одержав виконання від по­ручителя, зобов’язаний вручити йому документи, що посвідчують ви­моги до боржника (договір, розписка, акт приймання-передачі та ін.).

Поручитель має повідомити боржника про одержання вимоги від кредитора, а в разі подання позову до нього — подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. Невиконання цього обов’язку надає боржникові право в разі пред’явлення до нього зворотної ви­моги поручителем висувати проти нього всі заперечення, які б він мав проти кредитора ( борг погашено, не настали строки розрахунків тощо).

У разі пред’явлення вимог до поручителя останній має право ви­сунути проти вимог кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов’ язані з особою боржни­ка. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Боржник, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, пови­нен негайно повідомити поручителя, щоб не відбулося подвійне ви­конання. Поручитель, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, у зв’язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про вико­нання ним свого обов’ язку, має право або стягнути з кредитора безпід­ставно одержане, або пред’явити зворотну вимогу до боржника.

Відповідно до ч. 4 ст. 559 ЦК вимагати виконання від поручителя його обов’язку кредитор може лише протягом строку, визначеного до­говором поруки, оскільки зі спливом останнього порука припиняєть­ся. Якщо ж договір поруки було укладено без визначення строку його дії, то обов’язок поручителя припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до нього. Якщо ж строк основного зобов’язання не встановлений або встановлений моментом пред’ явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред’ явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки. З огляду на наведені положення необхідно зазначити, що терміни «ви­мога» та «позов» використовуються законодавцем у даному випадку як синоніми, і «вимогу» слід розглядати у вузькому розумінні як про­цесуальну вимогу, тобто позов^[21] .

Названі законодавцем строки, протягом яких кредитор може ви­магати від поручителя його обов’ язку, є преклюзивними, вони не мо­жуть бути призупинені, перервані чи відновлені, з їх спливом припи­няється право кредитора на реалізацію поруки. Відповідно на вказані строки не поширюється положення ч. 5 ст. 267 ЦК про захист судом порушеного права, у разі коли строк позовної давності пропущений з поважних причин.

Крім названих підстав порука припиняється в разі: припинення основного зобов’язання; зміни основного зобов’язання без згоди по­ручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності; переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; відмови кредитора прийняти належне виконання, запропоноване боржником чи поручителем (ст. 559 ЦК).