§ 3. Завдаток

Ще одним видом забезпечення виконання зобов’язань, який є фор­мою цивільно-правової відповідальності, виступає завдаток. Згідно

з ч. 1 ст. 570 ЦК завдаток — це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпе­чення його виконання.

Спираючись на дану дефініцію, за завдатком традиційно визна­ється платіжна, посвідчувальна й забезпечувальна функції. Але якщо забезпечувальну функцію він виконує завжди, то платіжну й посвід- чувальну — за певних умов. Так, платіжна функція виконується за­вдатком лише в разі належного виконання сторонами зобов’язання. Він може бути виданий лише тією стороною за договором, на якій лежить обов’язок передати грошову суму або рухоме майно, і у разі виконан­ня зобов’ язання сторонами сума завдатку зараховується в рахунок належних з неї платежів.

Посвідчувальну функцію завдаток виконує у спорі між сторонами щодо того, чи було укладено договір, але при цьому мається на увазі укладення договору в усній формі, коли недодержання сторонами письмової форми, встановленої законом, не тягне за собою його не­дійсність. Саме в цьому разі укладення договору може доводитися передачею й одержанням завдатку, а його оформлення (за правилами ст. 547 ЦК) і виступатиме письмовим доказом, що доводитиме факт вчинення договору (ч.1 ст. 218 ЦК). Укладення ж договору, який під­лягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, не може бути підтверджено передачею завдатку (статті 639, 640 ЦК).

Забезпечувальна функція завдатку полягає у стимулюванні сторін до належного виконання зобов’язання під загрозою втрати завдатку боржником або повернення завдатку та додаткової сплати суми у роз­мірі завдатку або його вартості кредитором.

Завдаток — це єдиний вид забезпечення виконання зобов’язань, який забезпечує виконання зобов’язання як кредитором, так і боржни­ком, що дозволяє М. Ф. Єрмошкіній називати його двостороннім спо­собом забезпечення з однаковим розміром суми, яка може бути втра­чена кожною зі сторін^[5]. За загальним правилом забезпечення надаєть­ся на вимогу кредитора боржником і відповідно забезпечує виконання зобов’язання останнім. При передачі ж завдатку грошова сума або рухоме майно, передане боржником кредитору, забезпечує виконання зобов’ язання як боржником (він втрачає завдаток при порушенні зобов’язання), так і кредитором (має повернути завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості у разі порушення зобов’язання).

ЦК України 2003 р. порівняно з раніше діючим законодавством не містить обмежень стосовно суб’єктного складу договору про встанов­лення завдатку, що означає можливість його використання у зобов’язаннях за участю будь-яких учасників цивільних відносин, а не лише громадян.

У науковій юридичній літературі триває спір щодо визнання реаль­ного характеру договору завдатку та забезпеченого ним зобов’язання. Так, Н. Ю. Рассказова вважає, що оскільки видача завдатку є доказом укладення забезпеченого ним договору, такий договір, є реальним і вва­жається укладеним з моменту передачі завдатку^[6]. На нашу думку, до­говір про завдаток — це додатковий і залежний від основного договір, що укладається з метою забезпечення виконання останнього. Недійсність договору про завдаток не впливає на дійсність основного договору (ч. 3 ст. 548 ЦК). З огляду на це договір про завдаток не може впливати на характер основного договору, який відповідно може бути як консенсу- альним, так і реальним. Сам же договір про завдаток незалежно від його суми завжди має вчинятися у письмовій формі (ст. 547 ЦК) і вважається укладеним лише після виконання обов’ язку по передачі предмета зав­датку контрагентові, що вказує на його реальний характер. Якщо сто­рони вирішили забезпечити виконання договору завдатком, то з момен­ту передачі останнього кредитору, що оформлюється згідно з вимогам ст. 547 ЦК, договір завдатку є укладеним. У зв’язку з цим вважаємо по­милковою висловлену в юридичній літературі точку зору щодо можли­вості визнання договору завдатку як реальним, так і консенсуальним^[7], наголошуючи на реальному характері останнього, що відповідає тради­ційному сприйняттю природи договору завдатку.

Від завдатку слід відрізняти аванс — повний або частковий пла­тіж за договором, що передається кредиторові в рахунок майбутніх платежів. Видача авансу підкоряється загальним правилам про ви­конання зобов’язання, а при невиконанні останнього він завжди під­лягає поверненню. Сума авансу, яка залишилася у сторони, відпові­дальної за порушення зобов’язання, розцінюється як безпідставне збагачення. Враховуючи прагнення обігу до спрощення, законодавець припускає, що сторони виходять з більш простого і звичного (аванс), а не складного й незвичного (завдаток), і у ч. 2 ст. 570 ЦК встановлює презумпцію — будь-який платіж вважається авансом, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника пла­тежів, є завдатком.

Оскільки аванс не є забезпеченням, то сторона, яка його одержала, у разі невиконання нею своїх зобов’язань повинна лише повернути аванс, а не сплачувати його подвійну суму. Якщо ж відповідальною за невиконання зобов’ язання буде сторона, яка передала аванс, вона має право вимагати його повернення.

Виступаючи формою цивільно-правової відповідальності, втрата завдатку, як і стягнення неустойки, можлива лише за наявності вини сторін у порушенні зобов’язання; не припиняє зобов’язання, забезпече­не завдатком; не звільняє порушника від виконання зобов’язання.

За загальним правилом завдаток щодо збитків має заліковий харак­тер, тобто збитки підлягають відшкодуванню з урахуванням суми (вартості) завдатку (ч. 2 ст. 571 ЦК). Однак у договорі сторони можуть передбачити, що у разі невиконання зобов’ язання їх відповідальність буде обмежена лише сумою завдатку, і тоді права на відшкодування збитків, не покритих сумою завдатку, не виникає, оскільки зобов’язання припиняється.

Як справедливо підкреслюється в науковій юридичній літературі, таке припинення порушеного зобов’язання можливе лише за умови досягнення згоди між сторонами про визнання завдатку відступним (ст. 600 ЦК). Згода може бути передбачена сторонами ще при укладен­ні договору або досягнута після порушення зобов’язання. Для цього необхідно, щоб сторони своєю домовленістю у договорі, який забез­печується завдатком, встановили, що їх зобов’язання може бути при­пинено наданням відступного замість його виконання і що таким буде грошова сума (рухоме майно), що внесено як завдаток, або грошова сума (рухоме майно), що становить подвійну суму завдатку, якщо від­ступає від договору сторона, яка отримала завдаток. У такому випадку контрагент сторони, яка використала своє право відступитися, не ма­тиме права вимагати відшкодування збитків, бо з передачею відступ­ного зобов’язання припиняється^[8].

Отже, припинення зобов’язання переданням завдатку у вигляді відступного і відповідно обмеження відповідальності сумою завдатку залежить виключно від домовленості сторін, а оскільки кожен випадок надання відступного для кредитора неминуче означає програш або в сумі, або в часі, або в іншому інтересі, тому що змінюється форма задоволення, то кредитор навряд чи погодиться на зарахування завдат­ку як відступного, автоматично ж порушене зобов’ язання втратою завдатку боржником або його поверненням і додатковою сплатою суми у розмірі завдатку або його вартості кредитором не припиняється.