§ 3. Юридичний позитивізм у ХХ столітті «Чиста теорія права Г. Кельзена»

Одним з найвідоміших правових вчень ХХ століття вважається чиста теорія права Ганса Кельзена (1881-1971)^[4]. Вона представляє собою, за сло­вами самого Кельзена, «розвиток засад, що були проголошені позитивістським правознавством у ХІХ столітті»: вона відхиляє ідею оцінювання позитивного права, розглядає себе як науку, яка має лише одне завдання - пізнати суть позитивного права й зрозуміти його шляхом аналізу його структури. Це вчення «намагається відповісти на питання, що таке пра­во і як воно здійснюється, а не на питання, яким воно повинно бути чи як йо­го потрібно створити». Теорія Кельзена очищена від усілякої політичної ідеології та впливів інших наук, зорієнтована виключно на свій предмет. Цією обставиною й обумовлена оригінальна авторська назва вчення - «чиста теорія права».

Г. Кельзен виходить з того, що право - «це нормативне впорядкування людської поведінки». Відштовхуючись від такого визначення, він пропонує на­ступну характеристику цього явища:

1)  право є системою норм, що регулюють людську поведінку. Норма - це «повинність». Норми вимагають від людей певної поведінки, скеровують її чи надають якісь повноваження. Зрозуміло, що їх слід відрізняти від фактичної (буттєвої) поведінки людей, яка може або відповідати нормі, або суперечити їй;

2)   право є порядком, тобто системою норм, єдність яких установлюється спільною основою чинності - засадничою (основною) нормою (від нім. - Grundnorm). «Те, що будь-яка конкретна норма належить до якогось конкре­тного порядку, - зазначає Кельзен, - ґрунтується на тому, що її остання осно­ва чинності є засадничою нормою цього порядку. Саме ця засаднича норма й конституює єдність усієї множини норм, являючи собою основу для чинності всіх норм, які тільки належать до цього порядку». Вона є вигаданою, гіпоте­тичною, оскільки її неможливо вивести логічним шляхом з іншої, більш ви­сокої, норми. Для державного правового порядку як засаднича припускається така найвища норма: «треба поводитися відповідно до приписів конститу­ції», тобто додержуватися норм, що визначають, як (якими органами й через які процедури) належить виробляти загальні норми правового порядку;

3)       правовий порядок представляє ступінчату будову правових норм різних рівнів. На думку Кельзена, державний правовий порядок зазвичай має три рівні: найвищу сходинку позитивного права займає конституція, тобто норми, що регулюють вироблення загальних правових норм (у сучасному пра­вопорядку ці норми, як правило, визначають органи, уповноважені на вироб­лення законів і постанов); середній рівень займають «загальні правові норми», які створено законодавчим шляхом або шляхом узвичаєння. Ці норми застосо­вуються судами і адміністративними органами і поділяються на норми форма­льного (процесуального) і матеріального права. Перша група визначає уповно­важені судові і адміністративні органи та відповідні процедури, а друга обу­мовлює зміст індивідуальних норм, що мають вироблятися шляхом судової чи адміністративної процедури; на нижчому рівні знаходяться «індивідуальні пра­вові норми», які вироблено судами і адміністративними органами при застосу­ванні загальних правових норм і які втілюються в судових рішеннях і адмініс­тративних актах;

4)   право є примусовим порядком. Примус, на думку Кельзена, є виріша­льним критерієм розрізнення права від інших суспільних порядків. Під при­мусом він розуміє ситуацію, за якої правовий акт може бути реалізований та­кож всупереч волі людей, а у випадку опору - ще й із застосуванням фізичного насильства. Акт примусу (позбавлення життя, свободи, майна тощо) має хара­ктер санкції;

5)   правовий порядок забезпечує колективну безпеку - захист членів спі­льноти від насильства з боку інших людей. Це в свою чергу гарантує такій спі­льноті мир. Для досягнення цього результату правовий порядок створює від­повідні судові і виконавчі органи;

6)     залежно від процедури правоутворення, правозастосування і вико­нання покарання правовий порядок може бути децентралізованим або централізованим. При децентралізованому порядку (яким є, наприклад, пра­вопорядок первісного суспільства і міжнародний правопорядок) правові норми виробляються шляхом узвичаєння, а повноваження на застосування права і виконання санкцій належать членам спільноти. В умовах централізованого по­рядку правові норми виробляються централізованим законодавчим органом, їх застосування покладається на судові органи; реалізація покарання належить до функцій уповноважених правових органів спільноти. Подібна централізація характерна для державного правового порядку. Проте він все ж таки допускає певні елементи децентралізації (наприклад, існування правових звичаїв, право особи на самозахист). Тому, на думку Кельзена, держава є “відносно центра­лізованим правовим порядком ”. Цей правовий порядок підпорядковує собі на­селення держави і розповсюджується на територію держави. Його дієвість за­безпечується державною владою, яка здійснюється урядом. Це дає підстави зробити висновок про тотожність держави і права. Природно, що автор «чис­тої» теорії права не визнає класичне поняття правової держави як держави, підкореної «справжньому» праву, вважаючи його природно-правовим забобо­ном. На його думку, будь-яка держава як правопорядок є правовою. Крім того, Кельзен вважає можливим погляд на державу як на юридичну особу, тобто своєрідну корпорацію, яка утворена конкретним правопорядком, функціонує через певні органи, має обов’язки і наділена правами.

Г. Кельзен зазначає, що «будь-який правовий порядок може бути визна­чений як несправедливий, якщо його розглядати як з позицій певної норми справедливості. Але те, що зміст чинного правового порядку може бути визна­чений як несправедливий, у жодному разі не може слугувати підставою, щоб не вважати його правовим». Цей висновок є логічним, якщо керуватися базовим постулатом вченого про звільнення права від зовнішнього оцінювання.

Значний внесок Кельзена і в розвиток моністичної теорії міжнародного права: він вважав, що міжнародне право й право окремої держави складають єдину систему, яка побудована на визнанні примату міжнародного правопо­рядку.

Погляди Кельзена мали суттєвий вплив на юридичну практику європейсь­ких держав. Так, вважається, що створення протягом ХХ ст. в більшості євро­пейських держав єдиного судового органу для здійснення конституційного пра­восуддя було прямим наслідком його інтелектуально-доктринального впливу. Від Г. Кельзена походить також відома характеристика суду як “негативного законодавця” (через те, що він може “знищити” норми права).

Аналітична юриспруденція Г. Харта

Як відомо, засновники юридичного позитивізму (зокрема, Дж. Остін) за­клали засади так зв. командної теорії права: право, на їхню думку, є командою (наказом) суверена, якому належить державна влада. Проте у ХХ ст. таке ро­зуміння права вже не задовольняло юристів. Це обумовило необхідність моде­рнізувати постулати юридичного позитивізму. Така спроба була здійснена Г. Хартом (1907-1992)¹ в роботі “Концепція права".

Г. Харт пояснює, що “теорія права як сукупності примусових наказів із самого початку наштовхується на заперечення, що в усіх системах є безліч законів, які в трьох головних частинах не відповідають цій характеристиці”. По-перше, закони можуть накладати обов’язки як на громадян, так і на тих, хто їх видає. По-друге, окремі закони не схожі на накази тому, що вони не вимагають від людей виконання обов’язків, а надають їм права. По-третє, де­які норми права походять від звичаю і не зобов’язані своїм правовим стату­сом жодному з відомих законів.

Яким же чином можна відрізнити правові норми від інших суспільних норм? Харт пропонує робити це за допомогою “правила визнання ”. Ця ідея небезпідставно вважається головним внеском автора в розвиток юридичного позитивізму. Він пояснює, що правова система є комбінацією правил двох типів: первинних і вторинних правил. Первинні правила вимагають від лю­дей виконання або утримання від виконання певних дій незалежно від їхнього бажання. У свою чергу вторинні правила передбачають, що люди можуть вво­дити нові правила первинного типу, анулювати або змінювати старі, різними способами визначати сферу їхньої дії або контролювати їхні юридичні наслід­ки.

Іншими словами, вторинні правила стосуються первинних правил: вони визначають способи, в які первинні правила можна остаточно з’ясовувати, вводити, виключати, змінювати, а також остаточно визначати факт їхнього по­рушення. Саме появу вторинних правил Харт розглядає як крок уперед, не менш важливий для суспільства, ніж винайдення колеса. На його думку, це був крок з доправового в правовий світ.

Серед вторинних правил Харт виокремлює: 1) ті, що надають повнова­жень творити закони (“правила змін”) - вони уповноважують якусь людину або групу осіб запроваджувати нові первинні правила та скасовувати старі правила; 2) ті, що надають повноважень судити (“правила винесення вироку”)  -    вони уповноважують окремих осіб авторитетно вирішувати питання, чи бу­ло порушено первинне правило в тому чи іншому конкретному випадку, а та­кож визначатимуть належну процедуру винесення подібного вироку; 3) “пра­вило визнання” - воно не надає повноважень, а визначає умови, які слід вико­нати, щоб певну норму можна було вважати частиною права суспільства. Харт називає його "правилом остаточної ідентифікації первинних правил”. У кож­ній правовій системі правило визнання може набувати самобутньої форми. Наприклад, юридична чинність норм може бути пов’язана з тим фактом, що їх затвердив конкретний орган, або з їхнім давнім існуванням у формі звичаю, або їхнім зв’язком із судовими постановами.

Крім того, Харт деякою мірою пом'якшує важливий постулат класич­ного правового позитивізму про відокремлення права від моралі. Він визнає деяку слушність ідеї, згідно якої правова система мусить виявляти певну уз­годженість з мораллю і справедливістю, погоджується з тим, що на практиці закони нерідко відтворюють або задовольняють певні вимоги моралі. Проте Харт наполягає на тому, що критерії юридичної чинності окремих законів необов’язково мають містити посилання на мораль та справедливість.

На його думку, узгодження права з мораллю відбувається на основі так званого мінімального змісту природного права - загально визнаних прин­ципів поведінки, що ґрунтуються на елементарних істинах стосовно людей, їхнього природного оточення та цілей. Такими істинами є (1) людська враз­ливість, яка обмежує застосування насильства шляхом вбивства чи заподіян­ня тілесних ушкоджень, (2) приблизна рівність, що робить очевидною необ­хідність системи взаємного утримування від дій та компромісів, (3) обмеже­ний альтруїзм, який робить систему взаємного утримування від дій і необ­хідною, і можливою, та (4) обмежені ресурси, що створюють необхідність у певній мінімальній формі інституту власності та повазі до неї. Їх порушення слід розглядати як malum in se (зло саме по собі).

Ще одна важлива ідея Харта - теза про існування судової свободи дій. На його думку, вона неминуча завдяки двом обставинам: (1) особливостям мови як “відкритої структури”, що завжди залишає певну невизначеність при використанні юридичної термінології (наприклад, зрозуміло, що автомобіль є транспортний засобом, проте існують сумніви щодо належності до транспортних засобів скейту чи дитячого самокату); (2) особливостям правового регулювання, коли для деяких ситуацій неможливо заздалегідь створити чітке юридичне правило, яке б при його застосуванні не створювало можливості вибору кількох альтернативних варіантів (так звана “відкрита текстура права”, що обумовлює появу в суді “важких справ”). Прикладом такої важкої справи в англо-американському праві є застосування норми про належну обережність у випадках притягнення до юридичної відповідальності за недбалість. На думку Харта, у важких справах на відміну від легких справ право не диктує жодної конкретної відповіді і суддя має діяти в них на влас­ний розсуд.

Контрольні завдання

1. Чому вчення Г. Кельзена отримало назву “чиста теорія права”?

2.  Як Г. Кельзен визначає право?

3.  Що таке засаднича (основна) норма і яка її роль в правопорядку?

4. Яка різниця існує, на думку Г. Харта, в правовій системі між первинними і вто­ринними правилами?

5.  Яким Г. Харт бачить співвідношення між правом і мораллю?

6.  Якими обставинами, на думку Г. Харта, обумовлена суддівська свобода дій?