Розділ 7. Господарські договори - 7. 3. Істотні умови господарських договорів. Поняття та специфіка захисного застереження

Posted in Хозяйственное право - Господарське право: ч.1 (В.С. Мілаш)

Рейтинг пользователей: / 3
ХудшийЛучший 

 

 

7. 3. Істотні умови господарських договорів. Поняття та специфіка захисного застереження


Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сто­рони в належній формі досягли згоди щодо всіх істотних умов договору. Вказана стаття називає істотними умови договору, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Проте якщо сторонами не досягнуто згоди щодо тих чи інших істотних умов, то договір вважається неукладеним, тобто таким, що не відбувся (не набув юридичної сили).

На доктринальному рівні існує вчення про потрійний поділ дого­вірних умов на істотні, звичайні та випадкові: 1) істотними є умови, наявність яких є для такого різновиду договору обов’язковою, тому що за відсутності домовленості сторін щодо цих умов договір не може вважатися укладеним; 2) звичайними є умови, які трапляються пере­важно у договорах певного різновиду, унаслідок чого вони передбачені диспозитивними нормами (отже, якщо сторони не передбачили таке питання, то вони мали на увазі звичайний засіб його вирішення, який відбито в диспозитивній нормі); 3) випадковими є умови, які не є ні необхідними, ні звичайними частинами договору та включаються до його змісту лише тоді, коли того бажають сторони. Найчастіше випад­кові умови з’являються як результат видозмін звичайних умов, відбитих у диспозитивних нормах закону.

Учення про потрійний поділ умов підтримувалося такими відомими вченими радянської доби, як: С. І. Вільнянський, О. С. Іоффе, С. Н. Ланд- коф, І. Б. Новицький, В. А. Рясенцев та ін. Серед сучасних науковців теж є прихильники цього вчення: О. В. Дзера, В. М. Самойленко, О. П. Сергє- єв, Ю. К. Толстой, Є. О. Харитонов, З. І. Цибуленко, Р. Б. Шишка та ін.

Однак сьогодні існують й інші концепції, які суттєво відрізняються від класичного вчення про потрійний поділ договірних умов. Так, окре­мі науковці (М. І. Брамінський, С. А. Денисов та ін.) дійшли справедли­вого висновку, що жодних інших умов, окрім істотних, у договорі бути не може. Одні умови стають істотними через обов’язкову для сторін імперативну норму, яка вимагає їх узгодження, інші — через те, що сто­рона скористалася можливістю, наданою диспозитивною нормою, тре­ті — через сам характер відповідної договірної моделі, а четверті — за­вдяки визнаній однією зі сторін необхідності їх включення у договір. Таким чином, в усіх зазначених випадках мова йде лише про різну техні­ку укладання договору, різний порядок визначення договірних умов.

Гнучкість договірної конструкції в господарському праві полягає у її здатності швидко реагувати на нові вимоги господарського обороту та виявляє себе, з одного боку — в ініціативних умовах, що визнача­ються за взаємною згодою сторін, з іншого — у нормативному закріп­ленні істотних для відповідних різновидів договорів умов. Приписи імперативної норми можуть містити вимоги щодо: 1) обов’язкового включення у господарський договір певних умов, коли сторонам нада­но свободу у визначенні їх змісту; 2) обов’язкової наявності в окремих різновидах господарських договорів тих чи інших умов, зміст яких є вже нормативно визначеним.

У більшості випадків нормативно-правові акти, спрямовані на впо­рядкування окремих господарсько-договорних відносин або ринків товарів (послуг) в цілому, встановлюють перелік істотних для відповід­них договорів умов та залишають за сторонами автономію волі щодо визначення їх змісту (ст. 10 Закону України «Про концесії», ст. 8 Закону України «Про угоди про розподіл продукції», п. 2 ст. 6 Закону України «Про фінансовий лізинг» тощо).

З метою упорядкування господарського обороту, підтримання сус­пільного господарського порядку, забезпечення реалізації публічних інтересів у сфері господарювання під час укладення господарських договорів сторони можуть визначати його зміст не тільки на основі вільного волевиявлення та договору приєднання, а й на основі примір- ного договору (рекомендованого органом управління суб’єктам госпо­дарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст) та типового договору (затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови).

Примірні та типові договори за своєю природою є нормативно- правовими актами. Прикладами таких нормативно-правових актів є: Примірний інноваційний договір, який передбачає застосування фінан­сового лізингу[14]; Примірні договори купівлі-продажу цілісного майно­вого комплексу, що підлягає продажу за конкурсом, на аукціоні, шляхом викупу, а також купівлі-продажу окремого індивідуально визначеного майна, у тому числі будівль, а також об’єктів незавершеного будівни­цтва, які підлягають продажу на аукціоні, шляхом викупу[15]; Типовой договір про транспортування природного газу[16]; Типовой договір (контр­акт) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, у спеціальній (вільній) економічній зоні[17]; Типовой договір про надання послуг електрозв’язку[18]; Типовой договір оренди цілісного майнового комплексу; Типовой договір оренди індивидуально визна­ченого (нерухомого або іншого) майна, що належить до державної власності тощо.

При цьому слід чітко розмежувати поняття «типовий договір» та «типова умова». Типовою (стандартною) є умова, що найчастіше по­вторюється під час укладення окремих різновидів господарських до­говорів, до яких вона включається за згодою сторін, або при визначен­ні змісту договору на підставі договору приєднання, а через норматив­ні приписи.

Особливим різновидом договірних умов є захисне застереження.

Договірна умова під назвою «застереження» є багатоаспектним явищем і використовується в юридичній літературі, законодавстві та на практиці у декількох значеннях: як умова міжнародного (нормативного) договору, як умова господарського, передусім комерційного договору (у тому числі — зовнішньоекономічного договору).

Застереженням міжнародного договору прийнято вважати формаль­ну заяву, через яку держава, що вступає до даного договору, умовою своєї участі в ньому вважає за можливе вносити зміни чи уточнення в обумовлені договором відносини між цією державою та іншими учас­никами договору. Наука міжнародного публічного права під застере­женням розуміє певні умови, які можуть допускатися до відповідних положень договору, але, як правило, не до головних. Застереження учасника договору до будь-якої його статті робить для нього зазначену статтю необов’язковою. Утім застереження може стосуватися не лише суті договору, але й кола його учасників. У сфері міжнародного публіч­ного права можливі також застереження у вигляді «заяви про тлумачен­ня». Тобто сторона завчасно, з метою недопущення непорозумінь у майбутньому, викладає своє розуміння конкретних положень договору. Інші сторони багатостороннього міжнародного договору не пов’язані застереженнями стосовно держави, яка їх зробила[19].

Застереження може бути умовою господарського, передусім комер­ційного договору. Виконання комерційних договорів супроводжується високим ступенем ризику, а захисне застереження як умова комерцій­ного договору захищає комерційні інтереси сторін шляхом нейтраліза­ції та (або) розподілу підприємницьких ризиків.

Чинне законодавство не містить загального визначення захисного застереження. Ця договірна умова згадується тільки у тексті Положен­ня «Про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)»[20], за­твердженого Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. № 201 (сторони за домовлені­стю можуть передбачати у договорі різного роду захисні застереження). Додаток 2 до Постанови КМУ та НБУ «Про типові платіжні умови зо­внішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми щодо зо­внішньоекономічних договорів (контрактів), що передбачають розра­хунки в іноземній валюті»[21] від 21 червня 1995р. № 444, називає шість різновидів захисних застережень: валютно-цінове, антидемпінгове, застереження про конфіденційність, застереження про форс-мажор, застереження про реекспорт, застереження на випадок неотримання коштів за експорт.

Саме ж поняття захисного застереження здебільшого містить слов­никова література, де захисне застереження визначається як «умова зовнішньоекономічного контракту, яка передбачає можливість змін первісних умов договору в процесі його виконання і передбачена для захисту від різних ризиків»[22]; «спеціально обговорена умова, згідно з якою регулюються відношення сторін у договорі у разі настання перед­баченої раніше, але цілком імовірної події. Звичайно застереження стосуються зміни цін, валютного курсу, погодних умов, можливості виникнення воєнних конфліктів та інших обставин»[23]; «договірна умова, яка включається за згодою в економічні угоди й контракти та перед­бачає можливість зміни (або перегляду) початкових умов договору в процесі його виконання. Один із засобів страхування кредитних, валют­них та інших ризиків»[24]. На доктринальному рівні захисне застережен­ня визначається як умова комерційного, у тому числі зовнішньоеконо­мічного договору, що має особливу структурну побудову (гіпотезу, диспозицію, а іноді й санкцію), головне функціональне призначення якої полягає у стабілізації договірної дисципліни та захисті комерційних інтересів сторін шляхом розподілу між ними можливих ризиків (об’єктивного характеру), та яка відповідно регламентує права та обов’язки сторін при настанні обставин, що відповідають певним кваліфікаційним ознакам, а насамперед закріплює домовленість сторін щодо модифікації окремих первісних умов договору або (у разі їх від­сутності) їх первісного встановлення[25].

Захисні застереження як певний різновид договірних умов об’єднуються у спільну групу за такими правовими особливостями: по-перше, за функціональним призначенням; по-друге, за певними при­йомами, засобами, які використовуються при їх викладенні, тобто за юридичною технікою; по-третє, за кваліфікаційними ознаками гіпо­тетичних обставин, що дозволяють застосовувати у разі їх настання те чи інше застереження.

Функції, які виконують захисні застереження, можна звести до таких: функція збереження договірних відносин (стабілізаційна); функ­ція захисту сторін договору від можливих ризиків (захисна); функція попередження правової невизначеності при настанні певних обставин під час виконання договору; компенсаційна функція; функція уникнен­ня тягаря юридичної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання договірних обов’язків.

Захисні застереження покликані відновити початкову зацікавленість сторін у виконанні договору, тим самим зберегти сам договір. Можли­ве невиконання договору з наступним звільненням від відповідальності, як правило, є другим етапом застосування застережень, коли збережен­ня договору стає неможливим чи вельми недоцільним, а також якщо одна зі сторін договору, при настанні певних обставин, відмовилася виконати припис захисного застереження.

Захист комерційних інтересів сторін за допомогою захисних засте­режень здійснюється шляхом розподілу різноманітних ризиків, що можуть мати місце в процесі виконання договору. Наприклад, зміна курсу валюти платежу може негативно вплинути лише на інтереси од­нієї сторони договору, а для іншої навпаки — зробить його більш ви­гідним. Тому за відсутності відповідних захисних застережень (валютно- цінового застереження чи застереження про ускладнюючі обставини) увесь ризик настання несприятливих обставин може нести тільки одна сторона договору.

Зміст захисного застереження містить узгоджений між сторонами механізм перегляду певних початкових умов або вже оновлений їх ва­ріант, а також положення щодо строків та форми повідомлення однією зі сторін іншій про настання певних обставин з урахуванням специфіки (особливостей) укладеного між ними договору.

Компенсаційна функція застереження полягає у сплаті штрафних санкцій стороною, яка відмовилася виконати передбачений захисним застереженням обов’язок щодо перегляду договірних умов, незважаю­чи на настання зазначених у ньому обставин, на користь іншої сторони договору (за умови, що стягнення штрафних санкцій за невиконання або неналежного виконання договірних обов’язків безпосередньо перед­бачено в договорі як окрема договірна умова, або в самому захисному застереженні — за невиконання взятих за ним зобов’язань щодо пере­гляду договірних умов).

Нарешті, у захисному застереженні заздалегідь визначаються об­ставини, із настанням яких сторони не будуть нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов’язань.

Захисне застереження є умовою договору, що являє собою особли­ву юридичну конструкцію, у структурі якої виділяються гіпотеза, дис­позиція, а іноді й санкція.

Гіпотеза застереження - це вказівка на певну гіпотетичну обстави­ну або певний перелік таких обставин, що може залишатися відкритим чи закритим, із настанням якої (яких) у дію автоматично вводиться дис­позиція застереження. Крім того, якщо перелік гіпотетичних обставин відкритий, обов’язковим додатковим елементом гіпотези є критерії, за якими певні обставини відносяться до зазначеного переліку.

Диспозицію застереження утворюють положення, які регламенту­ють права та обов’язки сторін договору в разі настання передбачених гіпотезою обставин. Деякі із застережень не містять чітко визначених прав та обов’язків сторін, а регламентують лише механізм (процедуру) їх установлення. Однак головний обов’язок, який завжди складає сер­цевину застереження — це обов’язок переглянути чи встановити від­повідну початкову умову (умови) договору.

Санкція застереження - це вказівка на відповідні негативні на­слідки, які мають настати для однієї зі сторін, якщо вона відмовиться переглянути (установити) початкові умови договору, виконувати на­лежним чином оновлений варіант договірного зобов’язання або ж не повідомить у відповідний строк та у відповідній формі про настання гіпотетичних обставин (якщо саме на ній лежав обов’язок такого по­відомлення).

Кваліфікаційні ознаки обставин, що вводять у дію захисні застере­ження, поділяються на загальні та спеціальні.

Загальними кваліфікаційними ознаками є ознаки, притаманні майже усім обставинам, що вводять у дію більшість захисних застережень. Ними є:

1) гіпотетичний характер обставини, який означає, що при укладенні договору заздалегідь не відомо, чи буде мати місце така об­ставина (об’єктивний момент);

2) незапобіжність обставини, яка озна­чає, що виникненню даної обставини сторони договору за допомогою будь-яких зусиль не зможуть запобігти (попередити);

3) мимовільний об’єктивний характер обставини, який означає, що існування даної обставини не залежить від волі сторін договору;

4) обставини можуть мати як фактичний, так і юридичний характер;

5) обставини мають своїм обов’язковим наслідком зміну (зменшення чи повну втрату) по­чаткової цінності виконання для однієї зі сторін договору.

Спеціальними кваліфікаційними ознаками є ознаки, притаманні лише окремим обставинам, що здатні ввести у дію лише певний різно­вид застережень. Вважаємо за необхідне у вітчизняному праві розподі­лити спеціальні кваліфікаційні ознаки на дві категорії: обов’язкові та факультативні. Під спеціальними обов’язковими кваліфікаційними озна­ками слід розуміти ознаки, які завжди притаманні обставинам, що вводять у дію певний різновид застережень. Такий різновид кваліфіка­ційних ознак насамперед має вирішальне значення при розв’язанні питання щодо введення в дію одного із декількох суміжних захисних застережень. Під спеціальними факультативними кваліфікаційними ознаками слід вважати ознаки, самостійно сформульовані сторонами чи запозичені ними з нормативних актів як міжнародного, так і націо­нального характеру. Вони являють собою доповнення до загальних та спеціальних обов’язкових кваліфікаційних ознак та у будь-якому ви­падку не мають їм суперечити.

Застереження, що існують у світовій комерційній практиці, можна класифікувати як за змістовими, так і формальними критеріями.

1.  За умовою договору, можливість модифікації якої вони перед­бачають:

а) застереження, що стосуються ціни: валютно-цінові, мультивалютні, товарно-цінові, валютно-товарні (адаптаційно-цінові застережен­ня), а також застереження про більш вигідну купівлю та про більш вигідний продаж.

Застереження про більш вигідний продаж передбачають перегляд початкової ціни товару за умови, що продавцю протягом визначеного тер­міну вдасться продати такий самий товар іншому покупцеві на більш ви­гідних умовах. У разі відмови покупця на перегляд початкової ціни про­давець отримує право на одноособове розірвання договору. Застережен­ня про більш вигідну купівлю аналогічне застереженню про більш вигідний продаж із тією лише відмінністю, що тут право відмовитися від договору дається не продавцю, а покупцеві (якому, можливо, вдасться протягом обумовленого терміну придбати товар на більш вигідних умовах), якщо продавець не погодиться знизити ціну товару до того ж рівня[26].

Нині найпоширенішим серед захисних застережень, які передбача­ють можливу модифікацію ціни, є адаптаційно-цінові застереження;

б) застереження, що стосуються відповідальності (несення відпо­відальності, звільнення від неї або зміни в її характері): застереження про форс-мажор, застереження про ускладнюючі обставини (яким теж у зв’язку зі значною поширеністю будуть присвячені окремі підрозділи), а також застереження про спеціальні ризики.

У міжнародній комерційній практиці захисні застереження, в яких чітко визначено конкретні обставини, що можуть зазнати змін, та роз­поділено ризики їх виникнення між сторонами договору, отримали назву застережень про спеціальні ризики. Такі застереження за відпо­відних умов можуть надати одній зі сторін можливість припинити до­говір із подальшим звільненням від відповідальності. Наприклад, щоб уникнути додаткових матеріальних витрат у комерційному договорі, укладеному на умові «cost and freight» (вартість та фрахт), може перед­бачатися те, що при підвищенні фрахтової ставки більше відповідного відсотка у порівнянні з тією, яка існувала на момент укладення дого­вору, продавець має право на розірвання договору, якщо покупець не погодиться сплатити різницю у фрахті понад зазначений у договорі відсоток. Ризик продавця, таким чином, обмежується відповідним роз­міром, який перевищує фрахтову ставку, а продавець має право відмо­витися від договору або виконати його та прийняти ризик зміни ставки. Така умова (застереження про спеціальні ризики) передбачає можли­вість модифікації початкової умови договору (терміну) під назвою «cost and freight» (вартість та фрахт), яка у своєму первісному вигляді по­кладала обов’язок продавця відносно поставки товару до пункту при­значення, включаючи оплату фрахту[27]. У даному випадку застереження про спеціальні ризики передбачає можливість часткової зміни терміну «cost and freight» при зростанні вартості фрахтової ставки (обов’язок сплати різниці у фрахті перекладається на покупця). Таким саме чином сторони комерційного договору можуть використовувати застереження про спеціальні ризики стосовно будь-яких термінів (базисних умов по­ставки), що містяться у Правилах Інкотермс;

в) застереження, що стосуються кількості товару — застереження про можливість відступу від зазначеної у договорі кількості товару.

Важливим показником товару, який визначає предмет договору, є його кількість. Товар має бути отриманий покупцем у кількості, вста­новленій у договорі. Ризик випадкової втрати або псування частини товару може лежати як на покупцеві, так і на продавцеві, залежно від того, з використанням яких термінів (умов) був укладений договір: «Франко-завод», «Франко-перевізник», «Вартість та фрахт» тощо. Гі­потетичною обставиною, передбаченою у застереженні про можли­вість відхилення від зазначеної у договорі кількості товару (або ваги), як правило, виступає випадкова втрата або псування певної частини з великої партії товару. Межі допустимого відхилення мають бути визна­чені в самому змісті такої умови, наприклад, «плюс-мінус 10 %»;

г) застереження, що стосуються якості товару — застереження про допустиме відхилення в якості товару.

Під час перевезення великих партій товару певна частина товару була пошкоджена. У такому разі у договорі на постачання масового товару можливо передбачити умову про відхилення від показників якос­ті, яка має назву застереження про допустимі відхилення в якості. Межі допустимих якісних відхилень у договорі мають бути точно зазначені. При цьому відхилення від якості можливе лише в її техніко-економічному розумінні та лише за умови випадкового псування товару чи втрати пев­них властивостей, які й становлять гіпотезу зазначеного застереження.

2.  За сферою застосування застереження розподіляються на два типи:

а) загальні захисні застереження — це застереження, які можуть застосовуватись у будь-яких зовнішньоекономічних договорах. Най­більш типовим прикладом є форс-мажор, застереження про ускладню­ючі обставини, а також арбітражне застереження;

б) спеціальні застереження. Специфіка таких застережень полягає в тому, що вони можуть міститися лише в певних різновидах договорів: у договорах торгово-посередницького характеру (агентських договорах, договорах товарного франчайзингу та консигнації та ін.).

Найбільш поширеним захисним застереженням, яке використову­ється при укладенні договорів торгово-посередницького характеру (агентських договорів, договорів комісії), є застереження делькредере. Включення зазначеного застереження в договір відбувається, безпереч­но, лише за згодою на це агента. Його використання є найбільш до­цільним за наявності сумнівів принципала щодо сумлінності та плато­спроможності третьої особи за угодою. Отже, гіпотетичною подією такого застереження буде виступати неплатоспроможність третьої осо­би за угодою, тобто особи, яка придбала товар за сприянням агента. А початковою умовою, що буде переглянута за її наявності, є умова щодо відповідальності за невиконання чи неналежне виконання дого­вору: змінюється її суб’єкт (ним стає агент, а не особа, яка безпосеред­ньо є зобов’язаною за договором). Разом із тим особливість такого за­стереження полягає в тому, що зміні підлягає не початкова умова агент­ської угоди, а умова подальших торговельних угод.

При включенні у зміст договору застереження делькредере агент зобов’язується застерегти принципала від будь-яких збитків (чи збитків від певних операцій), що можуть виникнути внаслідок невиплати ціни з боку особи, яка купила товар за сприяння агента. Останній приймає на себе делькредере, за яке йому сплачується додаткова нагорода, що має назву «комісія делькредере». Агент, який прийняв на себе делькре­дере, зобов’язується відшкодувати принципалові збитки, що можуть виникнути у разі неплатоспроможності покупця, в межах суми, яку було раніше визначено в угоді[28]. Наприклад, у ст. 10 Керівництва МТП про складання торговельних агентських угод між сторонами, які пере­бувають у різних країнах, пункт (о) стосовно делькредере викладено таким чином: «Якщо агент зобов’язується виконувати роботу на осно­ві делькредере, він гарантує принципала від повної або часткової не­платоспроможності з боку клієнта. В угоді повинні бути вказані умови стосовно суми та характеру гарантованих операцій.. ,»[29]. Якщо агент не зобов’язується гарантувати принципала за всіма операціями, у гіпотезі делькредере додатково має бути визначений критерій віднесення певної операції до тих, що гарантовані із боку агента. Диспозицію делькреде­ре, як уже зазначалося, утворює обов’язок агента при настанні пере­лічених у гіпотезі обставин відшкодувати збитки принципалу, тобто відбувається модифікація умови про відповідальність: змінюється її суб’єкт.

Застереження про мінімальний обіг широко відоме в галузі зовніш­ньоекономічної діяльності, і також може бути сформульоване у формі захисного застереження. Положення щодо мінімального обігу містять­ся у різноманітних типових договорах (контрактах), підготовлених відо­мими міжнародними організаціями. Наприклад, у ст. 8 (п. 8. 3. Обсяг продажу) типового дистриб’юторського контракту, який підготувала МТП, регламентовано, що сторони можуть домовитися про гарантова­ний мінімум продажу та про наслідки його невиконання[30]. Керівництво МТП із складання торговельних агентських угод теж містить пункт (р) під назвою — мінімальний обіг: «В угоді може бути передбачено, що агент буде гарантувати відповідний запродажний обіг, який має бути періодично переглянутий. У такому разі мають також зазначатися на­слідки нездатності виконувати це зобов’язання.»[31]. Отже, сенс засте­реження про мінімальний обіг полягає у тому, що агент гарантує прин­ципалові продаж відповідного обсягу товару. Однак, якщо з якихось об’єктивних причин агенту не вдасться реалізувати гарантований обсяг товару, а договір унаслідок цього стане невигідним для принципала, останній отримає право змінити початкові умови (наприклад, збільши­ти ціну товару) або взагалі розірвати договір. Відповідно гіпотетичною обставиною такого застереження може виступати як неплатоспромож­ність третіх осіб, так і перехід товару в категорію неліквідних тощо.

3.  За формою викладення застереження можна розподілити на:

а) застереження із простою формою викладення. Застереження тако­го типу являє собою умову, яка містить у своїй структурі лише гіпотезу та диспозицію; санкція ж є окремою умовою, загальною для всього до­говору, або взагалі може бути відсутньою. Прикладом такого застережен­ня виступає, як правило, валютно-цінове застереження. Його гіпотезу утворює лише одна обставина — можливе коливання курсу валюти пла­тежу. Що стосується диспозиції валютно-цінового застереження, то вона подана у вигляді домовленості про обов’язковий перегляд суми платежу пропорційно зміни курсу валюти застереження;

б) застереження з ускладненою формою викладення. Застереження з ускладненою формою викладення являє собою умову, яка у своїй струк­турі, окрім гіпотези та диспозиції (яку іноді називають захисною сіткою), має ще й власну санкцію. Прикладом є застереження про ускладнюваль- ні обставини. Гіпотезу застереження про ускладнюючі обставини утво­рює конкретний перелік обставин, які сторони будуть вважати такими, що ускладнюють виконання договору; критерій, за яким певні обставини належали та будуть належати, до ускладнюючих; критерій, за яким ви­значатимуться наслідки їх настання. Диспозицію зазначеного застере­ження утворюють домовленість про обов’язковий перегляд початкових умов договору при настанні ускладнюючих обставин; положення щодо строків та форми повідомлення про настання обставин стороною, для якої вони стали ускладнюючими; регламентація змісту процедури при­ведення договірних умов у відповідність із реально існуючими обстави­нами. Санкцію застереження про ускладнюючі обставини становлять положення стосовно наслідків пропуску терміну або недотримання фор­ми повідомлення, які були узгоджені сторонами, а також положення щодо наслідків недотримання іншою стороною обов’язку про перегляд відповідних первісних умов договору у разі виникнення ускладнюючих обставин. Втім практично будь-яке застереження сторони можуть викласти як у простій, так і в ускладненій формі.

4.  За характером спрямованості на захист комерційних інтересів сторін застереження може бути:

а) однозахисним, тобто направленим на захист комерційних інте­ресів лише однієї сторони в договорі. Наприклад, застереження дель- кредере, спрямоване лише на захист комерційних інтересів агента; за­стереження про більш вигідний продаж чи більш вигідну купівлю відповідно спрямоване на захист комерційних інтересів лише покупця або лише продавця;

б) двозахисним, тобто направленим на захист комерційних інтересів обох сторін договору. Типовим прикладом такого застереження є форс- мажор. При настанні обставин, що складають його гіпотезу, сторона для якої вони настали, звільняється від відповідальності за невиконан­ня договірних зобов’язань (незалежно від того, це продавець чи поку­пець; агент чи принципал).

Разом із тим, певні умови можна сформулювати як у формі одно- захисного, так і у формі двозахисного застереження. Наприклад, товарно-цінове застереження за бажанням сторін може бути сформу­льоване як у формі однозахисного (коли в ньому передбачена зобов’язаність сторін стосовно перегляду ціни на товар лише при збіль­шенні ціни на певні полуфабрикати, паливо та ін., чи навпаки, лише у разі їх знецінювання), так і у формі двозахисного застереження.

5. За відкритістю тих обставин, які становлять гіпотезу застережен­ня, останні можна класифікувати на:

а) застереження з відкритим колом обставин гіпотетичного харак­теру. У таких застереженнях, крім самого переліку обставин гіпоте­тичного характеру, завжди зазначаються критерії щодо їх віднесення. Застереження про форс-мажор та про ускладнюючі обставини сторони за своїм бажанням можуть сформулювати як у вигляді застережень із відкритим колом обставин гіпотетичного характеру (така форма ви­кладення, на наш погляд, є більш доцільною), так і у вигляді застере­жень із закритим колом подій гіпотетичного характеру.

Застереженням із відкритим колом подій гіпотетичного характеру є делькредере. У змісті диспозиції такого застереження іноді міститься вказівка про те, що за всіма чи за окремими операціями агент зобов’язується гарантувати принципала від збитків. Якщо ж не за всі­ма — у гіпотезі делькредере обов’язково має бути визначений критерій віднесення певної операції до тих, що гарантовані із боку агента;

б) застереження із закритим колом обставин гіпотетичного харак­теру. Гіпотеза цих застережень містить лише певну обставину або перелік обставин, що не підлягають розширеному тлумаченню. Деякі із застережень за своєю формою можуть бути сформульовані лише у вигляді застережень із закритим колом обставин гіпотетичного харак­теру. Наприклад, у валютно-ціновому застереженні такими обставина­ми можуть бути лише зміни на валютних ринках.

6.  Застереження із закритим колом гіпотетичних обставин за кіль­кістю таких обставин розподіляються на:

а) застереження з казуальною гіпотезою, тобто такою, яка містить вказівку лише на одну обставину. Наприклад, гіпотеза товарно-цінового застереження якості відповідної гіпотетичної обставини передбачає лише зміни на ринках певного товару (послуги), який є предметом до­говору;

б) у разі якщо гіпотеза застереження не обмежується однією об­ставиною, тоді мова йде про просте застереження із закритим колом обставин (наприклад, валютно-товарне застереження як гіпотетична обставина передбачає не лише зміну курсу валюти платежу, але й зміну ціни на певні полуфабрикати, паливо та ін., тобто на все те, що стано­вить собівартість товару, який є предметом певного зовнішньоторго­вельного договору.

7.  За характером диспозиції застереження розподіляються на:

а) застереження з диспозицією матеріального характеру. Диспози­ція такого застереження, у разі появи гіпотетичних обставин, покладає на сторони договору нові зобов’язання та надає їм нові права, оскільки вже містить оновлений варіант договірних умов;

б) застереження з диспозицією процесуального характеру існують у двох варіантах: застереження, диспозиція якого містить домовленість сторін про передачу до арбітражу (інших органів, установ чи незалеж­них експертів) усіх або певних спорів, які можуть виникнути між ними у процесі виконання договірних забов’язань (арбітражне застереження); застереження, диспозиція якого містить механізм перегляду початкових умов самими сторонами, без участі сторонніх осіб та організацій;

в) застереження з диспозицією альтернативного характеру. Дис­позиція такого застереження у своєму змісті містить елементи диспо­зиції як матеріального, так і процесуального характеру. А сторони вже при виникненні певної обставини будуть вирішувати — чи скориста­тися їм заздалегідь підготовленим оновленим варіантом початкових умов, чи звернутися за допомогою до спеціалізованих органів. Напри­клад, диспозиція застереження про ускладнюючі обставини може міс­тити на вибір сторін уже оновлений варіант початкових умов, при не­згоді з яким кожна з них має право передати справу в Постійний комітет МТП з урегулювання договірних відносин або на розгляд інших органів чи незалежних експертів, з обов’язковою вказівкою на правову силу пропонованого ними сторонам варіанта рішення (рекомендаційного чи обов’язкового).

Найбільшого поширення у комерційній практиці набули форс- мажорне застереження, застереження про ускладнюючі обставини та застереження цінового характеру.

Форс-мажорне застереження — умова господарського договору, що передбачає зміну початкових умов договору щодо строків його ви­конання, а також відповідальності за невиконання останнього в разі настання непередбачених, незапобіжних, об’єктивно існуючих, неза­лежно від волі сторін, обставин надзвичайного характеру, що утворю­ють абсолютну неможливість виконання договірного зобов’язання.

Кваліфікаційними ознаками форс-мажорних обставин є: гіпотетич­ний характер обставин; надзвичайний характер обставин; незапобіж- ність обставин; мимовільний об’єктивний характер обставин; абсолют­на неможливість виконання договірного зобов’язання.

Застереження про ускладнюючі обставини — умова господарського договору, що передбачає обов’язок сторін переглянути та відкоригувати початкові умови договору в разі настання незапобіжних об’єктивно існу­ючих поза волею сторін обставин, що утворюють для однієї зі сторін від­носну неможливість виконання зобов’язання. Сторона, для якої певні ускладнюючі обставини утворили відносну неможливість виконання зобов’язання, якщо сторони не домовилися про інше, отримає право на одноособове розірвання договору у двох випадках: по-перше, коли інша сторона навмисно ухиляється від перегляду початкових умов чи від ви­конання договору відповідно до вже модифікованих умов; по-друге, коли сторони не можуть дійти згоди, впродовж розумного проміжку часу, з при­воду модифікації договірних умов як самостійно, так і за допомогою від­повідних органів, установ (якщо у застереженні зазначається, що пропо­нований ними варіант рішення буде мати рекомендаційний характер).

Кваліфікаційними ознаками ускладнюючих обставин є: гіпотетич­ний характер обставин; незапобіжність обставин; мимовільний об’єктивний характер обставин; відносна неможливість виконання до­говірного забов’язання.

Товарно-цінове застереження — умова господарського договору, яка у разі зміни цін на певний товар (роботу, послугу), що є предметом даного договору чи окремі складники його собівартості (комплектуючі до товару: робоча сила, паливо та ін.) передбачає перегляд початкової загальної суми платежу (застереження про слизьку ціну) або її первіс­не встановлення (застереження про ціну з наступною фіксацією).

Валютно-цінове застереження — умова зовнішньоекономічного договору, що передбачає перерахування початкової суми платежу за відповідні товари (послуги), пропорційно до змін курсу валюти засте­реження або середньоарифметичного курсу набору декількох заздале­гідь визначених валют (валютної корзини) щодо валюти платежу. Валютно-цінове застереження може бути викладене у формі двозахис- ного, однозахисного; прямого, непрямого; одновалютного, мультива- лютного застереження.

Товарно-валютне застереження — умова зовнішньоекономічного договору, яка у разі чітко обумовлених змін як на валютних, так і то­варних ринках передбачає перегляд початкової суми платежу та може являти собою симбіоз будь-яких положень, що утворюють зміст валютно-цінових та товарно-цінових застережень.

Оскільки застереження адаптаційно-цінового характеру (валютно- цінове й товарно-цінове) є застереженнями з казуальною гіпотезою, обставиною, що вводить їх у дію, відповідно може виступати лише коливання курсів певних валют (курсу валюти застереження щодо ва­люти платежу), чи зміни цін на товарних ринках.

Кваліфікаційними ознаками обставин, що вводять у дію застере­ження адаптаційно-цінового характеру, є: гіпотетичний характер; неза- побіжність; мимовільний об’єктивний характер; економічна невигід­ність виконання договірного зобов’язання.

При цьому необхідно чітко розмежувати відносну (економічну) не­можливість виконання договірного зобов’язання від економічної неви­гідності виконання договору. Економічна неможливість та економічна невигідність виконання договору є оціночними категоріями, що мають установлюватися у кожному конкретному випадку для постраждалої сторони. При встановленні відносної неможливості виконання догово­ру для продавця рішучим є факт неотримання ним прибутку від про­дажу певного товару чи взагалі повна збитковість такого виконання для даної особи (коли сума витрат, пов’язаних із виготовленням та реаліза­цією певного товару буде перевищувати отримані від його продажу доходи). При вирішенні зазначеного питання на користь покупця слід виходити з безпосередньої мети, заради якої був придбаний відповідний товар: задля подальшого перепродажу чи власного використання при здійсненні підприємницької діяльності; як кінцевий продукт чи як си­ровина, що буде у майбутньому використовуватися для виготовлення кінцевої продукції тощо. Якщо ж підприємець, незважаючи на настан­ня відповідних обставин, все ж таки отримає доходи, що будуть пере­вищувати загальні витрати виробництва (навіть якщо отриманий при­буток буде значно меншим ніж той, на який сторона розраховувала при укладенні договору), тоді може йтися лише про економічну невигідність виконання.