2. Правовий режим концесійної діяльності

Концесія - це діяльність вітчизняного або іноземного суб'єкта господарювання (концесіонера), спрямована на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії відповідно до вимог закону та умов концесійного договору, укладеного на тривалий строк уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування з метою задоволення суспільних потреб. Правове регулювання концесійної діяльності здійснюється: Господарським кодексом України (глава 40, що визначає поняття та основні засади концесійної діяльності - статті 406-407, договірні засади здійснення концесійної діяльності - ст. 408, положення щодо припинення діяльності підприємства, майно якого передається в концесію, - ст. 409, законодавство про концесії - ст. 410, гарантії прав учасників господарських відносин в умовах спеціального режиму господарювання - ст. 418);

законами України:

від 16.07.1999 р. "Про концесії" (містить визначення застосовуваних у Законі термінів - ст. 1, положення щодо: принципів концесійної діяльності -ст. 2, об'єктів концесії - ст. З, засад концесійної діяльності, в тому числі обмеження, - статті 4-5, щодо концесійних конкурсів - статті 6-8 і договорів концесії, що укладаються за результатами їх проведення, - статті 9-16, прав та обов'язків сторін концесійного договору - статті 17-25, статистичної звітності у сфері концесійної діяльності - статті 26-27);

від 14.12.1999 р. "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" (містить спеціальні положення щодо цього виду концесійної діяльності з вищезгаданих питань);

від 16.03.1996 р. "Про режим іноземного інвестування" (визначає концесійний договір як один з основних видів договорів у сфері іноземного інвестування - ст. 22);

постановами Кабінету Міністрів України: від 18.01.2000 р. № 72 "Про реєстр концесійних договорів"; від 12.04.2000 р. № 639 "Про затвердження Методики розрахунків концесійних платежів";

від 12.04.2000 р. № 642 "Про затвердження Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної та комунальної власності, що надаються у концесію";

від 12.04.2000 р. № 643 "Про затвердження Типового концесійного договору";

від 13.07.2000 р. № 1114 "Про затвердження Порядку визначення об'єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватися пільги щодо концесійних платежів, дотації, компенсації, та умов їх надання" та ін.

Концесійна діяльність в Україні базується на таких засадах:

поєднання державного регулювання концесійної діяльності та договірних засад її здійснення (на підставі концесійного договору);

вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі;

комплексне та сплатне використання об'єкта концесії, участь держави, органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення;

взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між сторонами концесійного договору;

державне гарантування інвестицій концесіонерів;

стабільність умов концесійних договорів;

забезпечення прав і законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.

Ознаки концесійної діяльності:

1. Здійснюється зазвичай на базі об'єктів права державної чи комунальної власності відповідно до передбаченого ч. 4 ст. З Закону "Про концесії" переліку, до складу якого включено:

• майно підприємств, які є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, що забезпечують комплексне надання послуг у визначених законом сферах діяльності;

• об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг по задоволенню громадських потреб у визначених законом сферах діяльності;

• спеціально збудовані об'єкти відповідно до умов концесійного договору для задоволення громадських потреб у визначених законом сферах діяльності.

II. Змістом концесійної діяльності є підприємницька діяльність (крім тих її видів, які, відповідно до законодавства, можуть здійснюватися виключно державними підприємствами її об'єднаннями) у таких сферах господарювання:

водопостачання, підведення та очищення стічних вод;

надання послуг міським громадським транспортом;

збирання та утилізація сміття;

надання послуг, пов'язаних з постачанням споживачам тепла;

будівництво та експлуатація автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд;

будівництво та експлуатація шляхів сполучення;

будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів;

будівництво та експлуатація аеропортів;

надання телекомунікаційних послуг, у тому числі з використанням теле-мереж; надання поштових послуг;

транспортування та розподіл природного газу;

виробництво та (або) транспортування електроенергії; ;

громадське харчування;

будівництво жилих будинків;

надання послугу житлово-експлуатаційній сфері (за винятком тих, що розташовані у рекреаційних зонах);

створення комунальних служб паркування автомобілів;

надання ритуальних послуг;

будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об'єктів туристичної індустрії,

III. Договірні засади здійснення концесійної діяльності згідно з укладеним і зареєстрованим в установленому порядку концесійним договором, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування {концесієдавець) надає на платній та строковій основі (терміном від 10 до 50 років) суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонери) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до закону з метою задоволення суспільних потреб; істотні умови договору: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні та фінансові умови створення об'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України; умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за виконання сторонами зобов'язань; страхування концесіонером об'єктів, взятих у концесію; порядок продовження і припинення дії договору; порядок вирішення спорів між сторонами.

IV. Конкурентні засади визначення претендента на укладення договору концесії відповідно до визначеної Законом "Про концесії" (статті 6-8) процедури,

яка складається з таких етапів:

затвердження переліку конкретних об'єктів, які за результатами проведеного конкурсу на договірних засадах надаватимуться в концесію (щодо об'єктів права державної власності - здійснюється Кабінетом Міністрів України, комунальної власності - виключно на пленарних засіданнях відповідних рад);

організація та проведення концесієдавцем концесійного конкурсу з урахуванням певного рівня публічних інтересів (загальнодержавних інтересів - щодо об'єктів права державної власності, регіональних/територіальної громади - щодо об'єктів права комунальної власності) і максимального забезпечення інтересів споживачів товарів (робіт, послуг);

прийняття концесієдавцем за результатами проведеного конкурсу (на підставі висновків конкурсної комісії) рішення про переможця концесійного конкурсу та укладення з ним концесійного договору.

V. Реєстрація концесійних договорів, що здійснюється в обов'язковому порядку, якщо об'єктом концесії є об'єкт права державної власності або об'єкт права

комунальної власності (орган, уповноважений укласти концесійний договір, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна України, який

веде реєстр таких договорів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України

від 18.01.2000 р. № 72 "Про реєстр концесійних договорів").

VI. Виконання сторонами договірних зобов'язань відповідно до закріплених

за ними прав та обов'язків, основні з яких визначені в Законі "Про концесії"

(статті 17-18):

концесієдавець

має право: здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов концесійного договору; надавати виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії; вимагати дострокового розірвання концесійного договору в разі порушення концесіонером його умов; вимагати від концесіонера відшкодування збитків у разі погіршення стану об'єкта концесії, яке сталося з вини концесіонера;

зобов'язаний: передати концесіонерові об'єкт концесії у стані та строки, передбачені концесійним договором; надати концесіонерові своєчасно і в повному обсязі передбачені концесійним договором документи, які підтверджують право концесіонера на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії; вимагати звіт про використання амортизаційних відрахувань; зберігати комерційну таємницю концесіонера; не втручатися у господарську діяльність концесіонера; якщо для здійснення концесійної діяльності необхідна земельна ділянка, забезпечити її надання у порядку, встановленому Земельним кодексом України;

концесіонер

мак право: здійснювати підприємницьку діяльність на основі створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об'єкта концесії; виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії, якщо це передбачено умовами концесійного договору; вимагати розірвання концесійного договору у разі порушення концесієдавцем умов договору і відшкодування збитків, завданих невиконанням умов договору; на продовження строку дії концесійного договору у разі виконання його умов; отримувати плату за вироблені товари (роботи, послуги) згідно з умовами концесійного договору; використовувати амортизаційні відрахування на відновлення основних фондів, отриманих у концесію; на контрактній основі залучати до виконання спеціальних робіт на об'єкті концесії третіх осіб (при цьому концесіонер несе відповідальність за виконання такими особами умов концесійного договору та законодавства України);

зобов'язаний: виконувати умови концесійного договору; укладати відповідно до законодавства трудові договори (контракти), як правило, з працівниками - громадянами України; використовувати на об'єкті концесії технології, матеріали, техніку вітчизняного виробництва, якщо інше не передбачено умовами договору; утримувати об'єкт концесії в належному технічному стані; після закінчення строку, на який було укладено концесійний договір, передати об'єкт концесії в належному технічному стані концесієдавцеві відповідно до умов договору.

VI. Припинення концесійної діяльності може мати місце у випадках:

припинення концесійного договору (може мати місце у разі: закінчення строку дії договору, ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв'язку з визнанням його банкрутом; загибелі об'єкта концесії);

дострокового розірвання концесійного договору в установленому законом порядку (за погодженням сторін або на вимогу однієї зі сторін за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України);

визнання судом концесійного договору недійсним.

VII. Державні гарантії захисту прав та законних інтересів концесіонерів:

а) об'єкти права державної чи комунальної власності, надані у концесію, не підлягають приватизації протягом дії концесійного договору (ч. 6 ст. З Закону "Про концесії"); 6) у разі прийняття після закінчення строку дії концесійного договору рішення про приватизацію майна об'єкта, що надавався у концесію, у колишнього концесіонера виникає право на викуп цього майна згідно з визначеними умовами приватизації, якщо ним у зв'язку з виконанням умов концесійного договору створено (побудовано) це майно або здійснено його поліпшення вартістю не менше ніж 25% вартості майна на момент приватизації (ч. 7 ст. З Закону "Про концесії", ч, 5 ст. 15 Закону "Про приватизацію державного майна").

Договір концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг має свою специфіку:

опосередковує відносини щодо концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг - надання концесієдавцем на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній особі права на будівництво та управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття концесіонером на себе зобов'язань щодо будівництва

Концесійна діяльність - це діяльність вітчизняного або іноземного суб'єкта господарювання (концесіонера), спрямована па створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії відповідно до вимог закону та умов конце­сійного договору, укладеного на тривалий строк уповноваженим органом державної .влади чи органом місцевого самоврядування з метою задоволення суспільних потреб

Характерні ознаки .

Нормативно-правове регулювання

I. ГК України (глава 40, що визначає поняття та основні засади концесійної діяльності - статті 406-407,1 договірні засади здійснення концесійної діяльності - ст. 408, положення щодо припинення діяльності підприємства, майно якого передасться в концесію,- ст. 409. законодавство про концесії - ст. 410. гаран­тії прав учасників господарських відносин в умовах спеціального режиму господарювання - ст. 418);

II. Закони України:

- під 16.07.1999 р. "Про концесії";

- від 16.03.1996 р. "Про режим іноземного інвестування" (визначає концесійний договір як один з основних видів договорів у сфері іноземного інвестування - ст. 22)

ІІІ. Постанови Кабінету Міністрів України: від 18.01.2000 р. № 72 "Про реєстр концесійних до­говорів"; віл 12.04.2000 р. № 643 "Про затвердження Типового концесійного договору"; віл 12.04.2000 р. X; 642 "Про затвердження Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної та комунальної власності, що нада­ються у концесію"; від 12.04.2000 р. Хе 639 "Про затвердження Методики розрахунків концесій­них платежів"; під 13.07.2000 р. X? 1114 "Про затвердження Порядку визначення об'єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватися пільги щодо концесійних платежів, дотації, компенсації, та умов їх надання" та і її.

I. Здійснюється на баті об'єктів права державної чи комунальної власності (ч. 4 ст. З Закону "Про кон­цесії") у формі:

а) цілісних майнових комплексів підприємств або системи цілісних майнових комплексів, що забез­печують комплексне падання послугу визначених законом сферах діяльності;

б) об'єктів незавершеного будівництва та законсервованих об'єктів, які можуть бути добудовані з метою їх використання для падання послуг по задоволенню громадських потреб у визначених законом орерах діяльності; в) спеціально збудованих об'єктів відповідно до умов концесійного договору для за­доволення громадських потреб у визначених законом сферах діяльності (Перелік об'єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію, затверджений постановою КМ України від 11 грудня 1999 р. N 2293)

II. Змістом концесійної діяльності є підприємницька діяльність (крім тих її видів, які відповідно до зако­нодавства можуть здійснюватися виключно державними підприємствами і об'єднаннями) у таких сфе­рах господарювання: 1) водопостачання, відведення та очищення стічних вод; 2) надання послуг міським громадським транспортом; 3) збирання та утилізація сміття; надання послуг, пов'язаних з постачанням споживачам тепла; 4) будівництво та експлуатація автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господар­ства, інших дорожніх споруд; 5) будівництво та експлуатація шляхів сполучення; 6) будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів; 7) будівництво та експлуатація аеропортів; 8) на­дання послугу сфері кабельного телебачення; 9) надання послуг зв'язку. 10) надання поштових по­слуг, 11) транспортування та розподіл природного газу; 12) виробництво та (або) транспортування електроенергії; 13) громадське харчування; 14) будівництво жилих будинків; 15) падання послуг у житлово-експлуатаційній сфері; 16) використання об'єктів соціально-культурного призначення; 17) створення комунальних служб паркування автомобілів; 18) надання ритуальних послуг. 19) будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об'єктів туристичної індустрії

III Конкурентні засади визначення претендента на укладення договору концесії відповідно до визначе­ної Законом "Про концесії" (статті6-8) процедури

І У. Договірні засади здійснення концесійної діяльності на підставі договору концесії, ознаками якого є:

• Довгостроковість (укладається терміном від 10 до 50 років), що обумовлює домінування в ньому організаційних елементів;

• Спеціальні вимоги до об'єкт концесії (визначаються законодавством (ч. 4 ст. З Закону " Про кон­цесії"; ст. 4 "Про концесії на будівництво автомобільних доріг"; Постанова Кабінету Міністрів України від 06.07.2000 р. N 1064 "Про затвердження Порядку визначення об'єктів концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг загального користування"): цілісні майнові комплекси підприємств; об'єкти капітального будівництва (в тому числі незавершені будівни­цтвом, законсервовані, спеціально збудовані для експлуатації);

• Форма договору - проста письмова шляхом складання єдиного документу;

• обов'язковому реєстрація концесійних договорів, якщо об'єктом концесії є об'єкт права дер­жавної власності або об'єкт права комунальної власності (орган, уповноважений укласти концесійний договір, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного май­на України, який веде реєстр таких договорів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2000 р. № 72 "Про реєстр концесійних договорів");

• Істотні умови договору: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які здійсню­ються за умовами договору; об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіоне­ром товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання пра­ці працівників - громадян України; умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії та умови його по­вернення; відповідальність за виконання сторонами зобов'язань; страхування концесіоне­ром об'єктів, взятих у концесію; порядок продовження і припинення дії договору; порядок вирішення спорів між сторонами;

• Підстави припинення договору: закінчення терміну дії договору; дострокове розірвання до­говору на вимогу однієї із сторін у разі наявності передбачених законом та/або договором підстав; ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв'язку з визнанням його банкрутом; загибелі об'єкта концесії) та управління (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику;

• спеціальне нормативно-правове регулювання:

Закон України від 14.12.1999 р. "Про концесії на будівництво автомобільних доріг" (далі - Закон);

постанова КМУ від 06.07.2000 р. № 1064 "Про затвердження Порядку визначення об'єктів концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг загального користування";

постанова КМУ від 04.10.2000 р. № 1519 "Про затвердження Типового концесійного договору на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги";

постанова КМУ від 12.03.2003 р. № 319 Про затвердження Методики розрахунку платежів за надання концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" та ін.;

• укладенню концесійного договору передує визначення об'єктів концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг загального користування, що здійснюється відповідно до затв. постановою КМУ від 06.07.2000 р. № 1064 Порядку, який передбачає, що:

визначення об'єктів концесії здійснюється на підставі державної стратегії розвитку мережі автомобільних доріг з урахуванням економічної доцільності падання їх у концесію та згідно з нормами і правилами проектування, будівництва та експлуатації автомобільних доріг;

пропозиції щодо визначення об'єктів концесії подаються Укравтодору Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, районними та Севастопольською міською радами, відповідними держадміністраціями; ці пропозиції повинні містити: найменування об'єкта концесії; відомості про початок і кінець автомобільної дороги; відомості про місцезнаходження об'єкта (області та райони, територією яких проходить автомобільна дорога); відомості про належність до транспортних коридорів; соціально-економічне обґрунтування будівництва та експлуатації автомобільної дороги загального користування на умовах концесії (з урахуванням основних очікуваних ефектів, зокрема поліпшення транспортного сполучення, створення робочих місць для працевлаштування громадян України, вплив на розвиток вітчизняного виробництва та інших ефектів); перелік вимог до екологічної безпеки на об'єкті концесії (вилив на здоров'я людей, довкілля, поверхню землі разом з надрами, поклади корисних копалин, поверхневі води, акустичний клімат); дані про історико-архітектурні особливості об'єкта концесії; відомості про наявність альтернативного маршруту на мережі автомобільних доріг загального користування та його характеристики (області та райони, територією яких проходить автомобільна дорога, її початок і кінець, схема траси на карті та категорія автомобільної дороги, довжина, інтенсивність і склад руху, характеристика фактичного транспортно-експлуатаційного стану автомобільної дороги); передбачувану технічну категорію автомобільної дороги - об'єкта концесії (виходячи з величини існуючої та перспективної інтенсивності руху на альтернативному маршруті з урахуванням подальшого розподілу транспортного потоку між альтернативним маршрутом та об'єктом концесії); можливі варіанти відведення земель під будівництво об'єкта концесії; орієнтовну вартість і термін будівництва; стандарти та технології, що застосовуватимуться при будівництві об'єкта концесії;

Укравтодор розглядає пропозиції та готує перелік об'єктів концесії, віддаючи перевагу автомобільним дорогам за напрямками міжнародних транспортних коридорів та міжнародних магістралей категорії "Є", який узгоджує з Мінекономіки і подає на затвердження Кабінетові Міністрів України;

Кабінет Міністрів України у місячний термін з дня подання пропозицій затверджує перелік об'єктів концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг;