§ 3. Антиконкурентні правопорушення

Поняття та види антиконкурентних правопорушень. Розвиток та ефек­тивне функціонування повноцінного конкурентного середовища потре­бує як усунення або істотного зменшення впливу негативних чинників об'єктивного характеру, так і попередження та припинення правопору­шень, що завдають шкоди добросовісній конкуренції.

Загальновизнаними ознаками правопорушення є: наявність діяння, що виражається в діяльності чи бездіяльності особи; протиправність, тобто порушення прямо встановленої в законі заборони чи невиконання обов'язку, що встановлений в законі чи договорі; наявність вини, тоб­то розуміння чи усвідомлення протиправності власної поведінки і наслідків, що настають; деліктоздатність особи; наявність шкоди чи можливості її заподіяння і причинного зв'язку між протиправним діян­ням та заподіяною шкодою¹.

Загальним об'єктом посягання для всіх антиконкурентних правопо­рушень є відносини конкуренції у сфері господарювання. Основними видами антиконкурентних правопорушень є монополістична діяльність та недобросовісна конкуренція.

Монополістична діяльність та недобросовісна конкуренція супере­чать Конституції України, а також законам України «Про захист еко­номічної конкуренції» та «Про захист від недобросовісної конкуренції», отже, є протиправними. Антиконкурентні правопорушення завдають шкоди відносинам добросовісної конкуренції, обмежують свободу гос­подарської діяльності, порушують інтереси споживачів. Проте склад ан­тиконкурентних правопорушень є «формальним», в чинному законо­давстві не міститься вимог про обов'язковість доказування конкретної майнової шкоди (збитків).

Суб'єктами антиконкурентних правопорушень є суб'єкти господарю­вання, група суб'єктів господарювання, органи виконавчої влади та місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського контролю, фізичні особи.

До суб'єктів господарювання, згідно зі ст. 1 Закону України «Про за­хист економічної конкуренції», належать юридичні особи незалежно від організаційно-правової форми та форми власності або фізичні особи, що здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі ті, що здійснюють контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господа­рювання, якщо один або кілька з них здійснюють контроль над інши­ми. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністратив­но-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності.

Спеціальною категорією конкурентного законодавства є група суб'єктів господарювання, що пов'язані відносинами контролю.

Під контролем в конкурентному законодавстві розуміють вирі­шальний вплив однієї чи кількох пов'язаних юридичних та (або) фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки:

праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною ча­стиною;

праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта госпо­дарювання;

укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господа­рювання;

заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господа­рювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених по­сад в іншому суб'єкті господарювання.

Види антиконкурентних правопорушень передбачені Законами України «Про захист економічної конкуренції» та «Про захист від недо­бросовісної конкуренції».

Монополістична діяльність. У статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» міститься вичерпний перелік порушень зако­нодавства про захист економічної конкуренції, які в науці конкурент­ного права називають обмежувальною практикою (restrictive practice) або монополістичною діяльністю, що визначається як дії (бездіяльність) суб'єктів господарювання, органів державної влади, місцевого самовря­дування, адміністративно-госпосподарського управління та контролю, що суперечать чинному законодавству і спрямовані на недопущення, усунення або обмеження конкуренції на ринку.

Цим Законом передбачені види монополістичної діяльності, а саме: антиконкурентні узгоджені дії, зловживання домінуючим становищем на ринку, антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самовря­дування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, а також обмежувальна та дискримінаційна діяльність суб'єктів господарювання, їх об'єднань.

Антиконкурентні узгоджені дії. Адам Сміт у своїй відомій книзі «Дослідження властивостей та причин багатства народу» зазначав, що особи однієї професії рідко збираються разом, навіть просто повесели­тися або відпочити, без того, щоб їх зустрічі не оберталися в зговір проти суспільства чи в пошук того, як підняти ціни¹. Отже, суспільство до­сить давно усвідомило руйнівні наслідки подібних дій підприємців як для окремих покупців, так і для економіки в цілому.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями вважається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена антиконкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної по­ведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.

У наступній ст. 6 визначається, які ж саме узгоджені дії є антиконку-рентними. Такими діями є погоджені дії (угоди), що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення або обмеження конкуренції.

У науці конкурентного права існує кілька сталих критеріїв, за яки­ми класифікують антиконконкурентні дії суб'єктів господарювання.

По-перше, їх поділяють на формальні та неформальні угоди. Фор­мальні угоди — це офіційно укладені договори, домовленості про взаємні дії чи бездіяльність, які мають юридичну силу і призводять до обмеження, усунення або припинення конкуренції на певному товар­ному ринку. Наявність таких формальних угод досить легко дає змогу довести наявність антиконкурентного правопорушення та притягнути сторони до відповідальності.

Набагато складніше довести і припинити узгоджені антиконку-рентні дії, якщо вони здійснюються відповідно до неформальної, так званої «джентльменської угоди», яку кваліфікують як «зговір». Фор­мальні і неформальні угоди мають однаково руйнівні наслідки для кон­куренції.

По-друге, за суб'єктним складом поділяють на «горизонтальні», «вертикальні», «конгломератні» і «змішані».

Горизонтальні узгоджені дії— це укладення суб'єктами господарю­вання угод у будь-якій формі, будь-яка інша погоджена між ними кон­курентна поведінка (діяльність, бездіяльність), коли суб'єкти господа­рювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій, конкурують або можуть конкурувати між собою на одному ринку товарів.

Вертикальні узгоджені дії— це укладення суб'єктами господарюван­ня угод у будь-якій формі, будь-яка інша погоджена між ними конку­рентна поведінка (діяльність, бездіяльність), коли суб'єкти господарю­вання , до складу яких входять учасники узгоджених дій, не конкурують і за існуючих умов не можуть конкурувати між собою на одному ринку товарів і при цьому перебувають або можуть перебувати у відносинах купівлі-продажу на відповідних товарних ринках (продавець — поку­пець, постачальник — споживач).

Конгломератні узгоджені дії — це укладення суб'єктами господарю­вання угод у будь-якій формі, будь-яка інша погоджена між ними кон­курентна поведінка (діяльність, бездіяльність), коли суб'єкти господарю­вання , до складу яких входять учасники узгоджених дій, не конкурують і за існуючих умов не можуть конкурувати між собою на одному ринку то­варів і при цьому не перебувають або не можуть перебувати у відносинах купівлі-продажу на відповідних товарних ринках (продавець — покупець, постачальник — споживач).

Змішані узгоджені дії— це будь-яка погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання, коли відбувається змішування двох чи більше вищезазначених видів узгоджених дій.

Як правило, «горизонтальні» узгоджені дії забороняються per se (завжди), без доказів їх протиправності, адже вони з неминучістю приз­водять до обмеження конкуренції.

Щодо протиправності вертикальних узгоджених дій, то це питання одне з найскладніших в практиці Антимонопольного комітету України, зважаючи на те, що під час процесу прийняття рішень органам влади бракує добре визначених кількісних та якісних критеріїв. Розслідуван­ня проводяться на основі індивідуального підходу, який, з одного боку, вимагає високого рівня професіоналізму від виконавців, а з другого — залишає місце для корупції. Іноземні правники, визначаючи ступінь шкідливості для конкуренції вертикальних узгоджених дій, виходять з інтенсивності конкуренції на певному ринку. Якщо рівень конкуренції на ринку високий, то вертикальні угоди не можуть завдати їй шкоди.

По-третє, за ознаками об'єктивної сторони антиконкурентні узго­джені дії поділяються на цінові та нецінові.

До цінових обмежень належать різноманітні формальні і неформальні угоди, як «горизонтальні» так і «вертикальні» про встановлення фіксо­ваних цін на продукцію. До нецінових обмежень належать угоди про роз­поділ ринків або про різноманітну узгоджену господарську тактику, що обмежує конкуренцію.

За певних умов антиконкурентні узгоджені дії можуть бути дозво­лені органами Антимонопольного комітету України, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють:

вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару;

техніко-технологічному, економічному розвитку;

розвитку малих або середніх підприємців;

оптимізації експорту чи імпорту товарів;

розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари;

раціоналізації виробництва.

Антимонопольним комітетом України затверджено Типові вимоги до узгоджених дій суб'єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного коміте­ту України на узгоджені дії суб'єктів господарювання¹.

Справи про антиконкурентні погоджені дії становлять порівняно невеликий відсоток в правозастосовчій практиці державних антимоно-польних органів України. Безумовно, боротьба з такими правопорушен­нями передусім ускладнюється тим, що антиконкурентні угоди, як пра­вило, укладаються потайки, що значно ускладнює збирання доказів. Але в нашій державі, на думку окремих дослідників, існують додаткові мож­ливості провадження суб'єктами господарювання таких дій — це галу­зева структура управління економікою, наявність організаційних струк­тур монопольного типу (концернів, асоціацій), часті зміни умов функ­ціонування суб'єктів господарювання тощо.

Зловживання домінуючим становищем. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є найбільш поширеним видом монополіс­тичної діяльності. Суб'єктами цього правопорушення можуть бути підприємці, що посідають монопольне (домінуюче) становище на рин­ку. Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб'єкт господарювання посідає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку в нього немає жодного конкурента;

він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливо­стей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сирови­ни, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта госпо­дарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру частин ринку, що належать конкурентам.

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожно­го з кількох суб'єктів господарювання, якщо:

сукупна частина не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частини на ринку, переви­щує 50 відсотків;

сукупна частина не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частини на ринку, переви­щує 70 відсотків.

Отже, чинне законодавство встановлює досить чіткі якісні та кіль­кісні показники, що мають характеризувати ринкове становище суб'єк­та господарювання. Детально порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку визна­чається в Методиці, затвердженій Антимонопольним комітетом України 5 березня 2002 року¹.

Визначення монопольного становища проводиться в декілька етапів:

встановлення об'єктів аналізу: а саме суб'єкта господарювання та конкретного товару, який випускається або придбавається цим суб'єк­том (суб'єктами) господарювання;

складання переліку основних продавців (постачальників, вироб­ників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

визначення товарних меж ринку;

визначення територіальних (географічних) меж ринку;

визначення часових меж ринку;

визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

складання переліку продавців — потенційних конкурентів;

визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання;

встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

У методиці дається детальне роз'яснення щодо кожного етапу ви­значення домінуючого становища. Основним результатом визначення домінуючого становища певного суб'єкта господарювання є включен­ня його до Переліку, порядок ведення якого визначений Положенням про складання та ведення переліку суб'єктів господарювання, що посідають монопольне становище на ринку.

Монопольне (домінуюче) становище не є правопорушенням, воно має такі наслідки, як регулювання фонду заробітної плати, регулюван­ня цін та тарифів тощо. Порушенням законодавства вважається зловжи­вання таким становищем на ринку. Поняття та види зловживань передбачені ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зло­вживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який посідає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1)  встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної кон­куренції на ринку;

2)  застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;

3)  обумовлення укладення угод прийняттям суб'єктом господарю­вання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з тор­говими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4)  обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що за­вдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покуп­цям, продавцям;

5)  часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6)  суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів гос­подарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин;

7)  створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усу­нення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Зловживання домінуючим становищем можна поділити на цінові, договірні та виробничо-комерційні.

Законодавством передбачено три види цінових зловживань:

встановлення монопольно високих цін (тарифів, розцінок) на свої товари, що призвело або може призвести до порушення прав споживачів;

встановлення монопольно низьких цін (розцінок, тарифів) на свої товари, що призвело або може призвести до обмеження конкуренції;

встановлення дискримінаційних цін (тарифів, розцінок) на свої то­вари, що обмежують права окремих споживачів.

Законодавство не визначає, що слід розуміти під «дискримінаційни­ми цінами», «монопольно високим цінами» та «монопольно низькими цінами». Виходячи зі змісту ст. 1 Закону України «Про захист еко­номічної конкуренції», зазначені поняття можна вважати різновидами монопольної ціни, «яка встановлюється суб'єктом господарювання, що посідає монопольне становище на ринку, і призводить до обмеження конкуренції або порушення прав споживача».

Встановлення монопольно високих цін посягає, передусім, на пра­ва споживачів і обумовлює отримання надприбутку домінуючим підприємством. «Монополіст, встановлюючи високі ціни, може виробля­ти менше продукції, але, застосовуючи монопольне ціноутворення, одержати за неї прибуток, який перевищує звичайний... В умовах мо­нопольного ринку споживачі мають справу з вищими цінами, що озна­чає зниження рівня їх добробуту. За рахунок споживача збагачується монополіст»¹.

Встановлення монопольно низьких цін обмежує конкуренцію на певному товарному ринку, оскільки є суттєвим бар'єром доступу для нових виробників та засобом витиснення з ринку дрібніших конку­рентів. В економічній теорії монопольно низька ціна розглядається як «ціна блокування входу», а тактика використання знижених цін отри­мала назву «глибокі кишені» (deep pockets), під цим висловом розуміють здатність крупних фірм чи конгломератів піти на пожертвування знач­них фінансових та інших ресурсів для продажу товарів нижче собівар­тості протягом довгого часу. Таким чином, «глибокі кишені» надають домінуючий фірмі несправедливі переваги перед конкурентами, оскіль­ки не всі здатні витримати такі збитки².

Третім видом монополістичної діяльності є антиконкурентні дії ор­ганів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, що передбачені в розділі 3 За­кону України «Про захист економічної конкуренції». Згідно зі ст. 15 За­кону, антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття:

будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність цих органів (колегіального органу чи посадової осо­би), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обме­ження чи спотворення конкуренції.

Однією з головних причин таких порушень є практика здійснення державними органами та органами місцевого самоврядування госпо­дарської діяльності. Поєднання функцій управління та господарювання становить реальну загрозу економічним перетворенням в нашій державі.

Четвертим видом монополістичної діяльності є правопорушення, передбачені статтями 18—21 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Вони мають загальну назву «Обмежувальна та дискри­мінаційна діяльність суб'єктів господарювання, об'єднань».

Суб'єктами цих правопорушень є суб'єкти господарювання, які отримали у встановленому порядку право на узгоджені дії, відповідно до ст. 11 Закону, на об'єднання підприємств.

Суб'єктам господарювання, які дістали дозвіл відповідних органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії, забороняється встановлювати щодо господарської діяльності суб'єктів господарюван­ня обмеження, які, як правило, не застосовуються до інших суб'єктів господарювання, або застосовувати без об'єктивно виправданих при­чин різний підхід до різних суб'єктів господарювання.

Суб'єктам господарювання, які дістали дозвіл Кабінету Міністрів України на узгоджені дії незалежно від наявності в них монопольного становища, забороняється вчиняти дії, що вважаються зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Суб'єктам господарювання, що мають значно більший ринковий вплив порівняно з малими або середніми підприємцями, які є їхніми конкурентами, забороняється створення перешкод у господарській діяльності малим або середнім підприємцям

Не допускається обмежувальна діяльність об'єднань шляхом відмо­ви суб'єктові господарювання у прийнятті до такого об'єднання, яка ставить його у невигідне становище в конкуренції, якщо така відмова є необґрунтованою і невиправданою.