§ 2. Концесії

Засади концесійної діяльності. Функціонування ринкових відносин потребує відповідних форм та методів управління державною власністю. Певні її об’єкти недоцільно передавати в приватну власність через економічну й суспільну значущість та високий рівень прибутковості. Це з одного боку, а з другого – у держави не завжди вистачає бюджетних коштів для їх використання та розвитку. До речі, це стосується також і  власності територіальних громад. Досвід багатьох країн з різними політичними та економічними системами, рівнем розвитку ринкових відносин свідчить про те, що одним з найбільш ефективних шляхів забезпечення кількісних та якісних показників використання об’єктів права державної та комунальної власності, які не підлягають приватизації, є залучення до фінансування та управління ними приватного капіталу на концесійній основі.

Концесійна форма використання власності держави та територіальних громад відома ще з часів Давнього Риму. Давньоримські юристи виокремлювали особливу групи предметів, які не можуть первісно пере­бувати в приватній власності і не входять до звичайного приватно-пра­вового обігу¹. До них належали речі, що перебували в суспільному (публічному) використанні (порти, стадіони та ін.); речі, що слугували специфічним цілям держави (казна, військове спорядження тощо) та об'єкти комерційної діяльності держави (ager publicus — публічний зе­мельний фонд)².

У часи Священної Римської імперії концесії існували і у формі гірничних реалій: ніхто не мав права займатися гірничною справою, не отримавши від короля на це концесії, за яку необхідно було внести вста­новлену плату.

Нині найбільшого поширення набула концесійна діяльність у Франції у таких секторах економіки, як: водопостачання (75% кон­цесій), утилізація збору сміття (50% концесій), місцевий транспорт та автошляхи. Окрім Франції, концесійну систему широко використову­ють 120 країн світу, більшість із яких застосовує її в нафтогазовій галузі економіки (США, Норвегія, Австралія, Велика Британія та ін.)³. Взагалі, об'єктами концесії в зарубіжних країнах є: а) об'єкти державної влас­ності; б) природні ресурси; в) публічні служби та г) монополії держави на окремі види діяльності. Ці чотири складові, відповідно до законодав­ства, наприклад США, Канади, Австралії, країн ЄС, становлять особ­ливу, публічно-правову власність, що належить суспільству в цілому і нікому зокрема. Концесійні договори в цих країнах укладаються держа­вою тільки на вказані об'єкти⁴.

Виходячи із історичного розвитку та сучасності концесійної діяль­ності, можна виокремити риси, які були притаманні їй у різні періоди. Так, концесії завжди були делегуванням державою та (або) муніципаль­ними органами приватним підприємцям своїх виключних повноважень щодо експлуатації промислових, природних об'єктів, які мали важли­ве економічно-соціальне значення і були нею монополізовані.

З часів виникнення концесійної діяльності спостерігається постій­ність її спрямованості: розробка та експлуатація природних ресурсів, засобів зв'язку та транспорту. Незмінними також лишалися й суб'єкти концесійних відносин: з одного боку — держава та (або) муніципальні (в законодавстві України та деяких країн — комунальні) органи, з дру­гого — представники приватного капіталу — національні та (або) іно­земні. У будь-яку історичну епоху концесії мали строковий оплатний характер і являли собою різновид найбільш швидкого, надійного і взаємовигідного інструменту виходу із економічної кризи. Постійними об'єктами концесійної діяльності завжди були економічні та соціальні інститути інфраструктури (дороги, засоби зв'язку, водо- та електропо­стачання тощо).

Іншим різновидом концесій, дуже популярним у світі, є концесії в галузі природокористування, які мають свою власну складну структу­ру, обумовлену багатьма факторами, такими як правовий статус кон­цесіонерів, строки, грошові відрахування концесієдавцю та інші. До цієї великої групи концесій входять у першу чергу лісові, гірничі, водні та інші природоресурсні концесії.

У сучасному вітчизняному законодавстві про концесії вперше зга­дується в Законі України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року¹. В статті 22 цього Закону передбачається надан­ня за концесійними договорами іноземним інвесторам прав на розроб­ку та освоювання відновлюваних і не відновлюваних природних ресурсів та на проведення господарської діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів, що перебувають у державній власності, але не передані підпри­ємствам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління. Наступним нормативним актом був Указ Президента Укра­їни «Про концесії на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг» від 4 липня 1999 року, яким було визнано доцільним впроваджен­ням в Україні концесій на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг як важливого інструменту розвитку транспортно-дорожнього ком­плексу країни. Закон України «Про концесії» від 16 липня 1999 року² визнав концесію як надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого само­врядування на підставі концесійного договору на платній та строковій ос­нові юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по ство­ренню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом кон­цесії, майнової відповідальності і можливого підприємницького ризику.

Особливості надання концесій на будівництво автомобільних (по­заміських) доріг загального користування та їхньої подальшої експлуа­тації в інтересах України визначені Законом від 14 грудня 1999 р. «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг»³. До речі, цей Закон скасував дію вищеназваного Указу Президента. У статті 1 цього Закону концесія визначена як надання концесієдавцем на підставі кон­цесійного договору на платній та строковій основі юридичній особі пра­ва на управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння) за умови взяття концесіонером на себе зобов'язання щодо будівництва та управління об'єкта концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

Визначення концесії в Законі України «Про концесії» було дещо змінено ст. 406 Глави 40 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року. Концесія, за ГК України, — це надання з метою задоволен­ня суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи ор­ганом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам гос­подарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття кон­цесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику.

Концесійний договір. Одним з основних принципів діяльності, пов'язаної з наданням та отриманням концесій (концесійної діяльності) за статтями 407 та 408 Господарського кодексу України та ст. 2 Закону України «Про концесії» від 16 липня 1999 року є принцип здійснення такої діяльності в Україні на підставі концесійного договору, що укла­дається відповідно до законодавства України з концесіонерами, в тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України чи упов­новаженим ним органом державної влади або визначеними законом органами місцевого самоврядування. Договірний характер оформлен­ня та здійснення концесійної діяльності закріплено розділом III Зако­ну України «Про концесії», яким регулюються порядок та умови укла­дення концесійного договору, його суттєві умови та інші обов'язкові положення. Стаття 1 вказаного Закону України визначає договір кон­цесії як договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (кон­цесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відпо­відно до даного Закону з метою задоволення громадських потреб.

Моментом укладення договору концесії є день досягнення домовле­ності з усіх істотних умов і підписання сторонами його тексту, що характе­ризує цей договір як консенсуальний. Його істотні умови перелічені в ст. 10 Закону України «Про концесії», а саме: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які виконуються за умовами договору; об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників — гро­мадян України; умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та по­рядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір та порядок вне­сення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за виконання сторонами зобов'язань; страхування концесіонером об'єктів, взятих у концесію; порядок продовження і припинення дії договору; порядок вирішення спорів між сторонами. Пунк­том 2 цієї ж статті встановлена можливість сторонам узгоджувати й інші умови, в тому числі ті, що передбачені спеціальними законами про кон­цесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності. Умови до­говору, чинні на весь строк його дії навіть у разі встановлення законодав­чими актами після його укладення правил, які погіршують становище кон­цесіонера (п. 4 ст. 10 Закону України «Про концесії»).

Підставами припинення дії концесійного договору законодавством визначені: 1) закінчення строку, на який його було укладено; 2) ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв'язку з визнанням його банкрутом; 3) за погодженням сторін; 4) на вимогу однієї зі сторін за рішенням суду (господарського суду) в разі невиконання сторонами своїх зобов'язань; 5) загибелі об'єкта концесії та з інших передбачених зако­нами України підстав. Уразі припинення дії договору концесії з перших трьох підстав його об'єкт обов'язково повертається концесієдавцю на визначених умовах. У разі погіршення стану об 'єкта концесії або загибелі з вини концесіонера концесієдавець отримує від нього відшкодування збитків. Концесіонер отримує відшкодування витрат у разі поліпшення майна, отриманого в концесію чи створеного об'єкта на виконання умов концесійного договору, але лише в тій частині, що не була компенсована в результаті управління (експлуатації) об'єкта концесії.

Сторонами договору концесії є концесієдавець — уповноважений орган державної влади, як представник власника-держави, або орган місцевого самоврядування, що діє в інтересах відповідної територіальної громади, та концесіонер, яким має право бути вітчизняний або інозем­ний суб'єкт господарювання. Концесієдавець визначається по кожній окремій концесії в рішенні Кабінету Міністрів України щодо затверджен­ня переліку об'єктів державної власності, які надаються в концесію (ст. 6 Закону України «Про концесії»). Наприклад, у постанові Кабінету Міністрів України від 11 грудня 1999 року «Про затвердження Переліку об'єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію»¹ містяться відомості про: майно підприємств, що є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, які забезпе­чують комплексне надання послуг; об'єкти, які можуть бути спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору для задоволення гро­мадських потреб, та об'єкти незавершеного будівництва і законсервовані об'єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг із задоволення громадських потреб. У разі необхідності, крім назви об'єкта та його місця розташування, зазначаються інші характери­стики, як-то: протяжність ділянки автомобільної дороги, що передається в концесію, та її спеціальний номер за міжнародним атласом доріг. Цією постановою одночасно призначено і орган виконавчої влади, який наділяється правом бути концесієдавцем.

Закон України «Про концесії» зобов'язує концесієдавця визначити вітчизняного або іноземного суб'єкта господарювання як концесіоне­ра за результатами концесійного конкурсу. Загальні положення щодо організації та проведення конкурсу теж закріплені в цьому Законі. Окрім того, його ст. 11 розділу II закріплює обов'язок вищого органу виконав­чої влади України визначити порядок створення конкурсної комісії та проведення концесійного конкурсу. Цей порядок було введено поста­новою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2000 року «Про затвер­дження Положення про проведення концесійного конкурсу та укладен­ня концесійних договорів на об'єкти права державної та комунальної власності, які надаються в концесію»¹. За результатами роботи конкурс­на комісія визначає переможця, з яким після прийняття рішення про надання концесії на об'єкт права державної власності Кабінетом Мініст­рів України, а на об'єкт комунальної власності — уповноваженим орга­ном місцевого самоврядування, укладається концесійний договір.

За національним законодавством у концесію можуть надаватись об'єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення господарської діяльності у сферах водопостачання, відве­дення та очищення стічних вод; надання послуг міським громадським транспортом; збирання та утилізації сміття; надання послуг, пов'язаних з постачанням тепла; будівництвом та експлуатацією автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд; будівництвом та експлуатацією шляхів сполучення і т. д. відповідно до ст. З Закону Укра­їни «Про концесії». Об'єкти державної та комунальної власності надають­ся в концесію, як уже зазначено, у вигляді цілісних майнових комплексів або їх систем; об'єктів незавершеного і законсервованого будівництва; споруд, які мають бути спеціально збудовані відповідно до умов кон­цесійного договору. Відносно збиткових і низькорентабельних об'єктів концесії, які мають важливе соціальне значення концесіонерам можуть бути надані дотації, компенсації та пільги. Порядок визначення таких об'єктів, а такожумови надання дотацій, компенсацій та пільг встановле­но постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 2000 року «Про за­твердження Порядку визначення об'єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватись пільги відносно концесійних платежів, дотацій, ком­пенсацій та умов їх надання»².

Державне та комунальне майно, а також права на здійснення пев­них видів господарської діяльності надаються в концесію на платній основі. Концесіонер вносить до відповідного бюджету концесійні пла­тежі незалежно від результатів господарської діяльності. З цього поло­ження Законом України від 3 лютого 2004 року «Про внесення змін до деяких законів України з метою стимулювання концесійної діяльності»¹ внесені винятки. При отриманні концесії на об'єкт незавершеного будівництва або на створення (будівництво) нового об'єкта платежі вносяться з часу одержання концесіонером доходу від експлуатації об'єкта концесії. Однак початок концесійних платежів має відбутися не пізніше ніж через шість місяців після введення об'єкта в експлуатацію.

Після укладення договору концесії його сторони набувають взаєм­них прав та обов'язків, які зазначені в розділі IV вказаного Закону та власне концесійним договором. Так, концесієдавець має право здійсню­вати контроль за дотриманням концесіонером умов концесійного дого­вору; надавати виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії. Він зобов'язаний переда­ти концесіонеру об'єкт концесії у стані та строки, передбачені догово­ром. Концесіонер має права на здійснення господарської діяльності на основі об'єкта концесії, на продовження строку дії концесійного дого­вору в разі виконання його умов та інші права відповідно до законодав­ства та концесійного договору.

Законом України «Про концесії» встановлено, що передача об'єктів у концесію не зумовлює перехід права власності на них, не припиняє права державної або комунальної власності на ці об'єкти. Після закінчен­ня дії договору об'єкт концесії повертається власникові разом із майном, що було створено на виконання умов концесійного договору.

Законом України «Про внесення змін до деяких законів України з метою стимулювання концесійної діяльності» встановлено можливість, після закінчення строку дії договору концесії, прийняття рішення про приватизацію об'єкта концесії. У колишнього концесіонера виникає право викупу цього майна на визначених умовах приватизації, якщо ним у зв'язку з виконанням умов концесійного договору створений (по­будований) цей об'єкт або здійснено його поліпшення. При цьому вартість зроблених поліпшень повинна становити не менше 25 відсотків вартості майна на час приватизації.