С точки зрения действующего ГК (ст. 414), признающего основанием для новации соглашение сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения, тем самым исключается возможность считать новацией перемену субъектного состава обязательства. В настоящее время есть основания в рассмотренном усмотреть особый вариант изменения условий обязательства. Имеется в виду изменение, в котором "обязательство не прекращается, а продолжает действовать в измененном виде" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 176 (автор - О.Ю. Шилохвост)).

С вопросом о субъектном составе учредительного договора связана и возможность свободного выхода учредителей из состава участников созданного юридического лица. За участниками (учредителями) закреплено такое право статьями, посвященными полному товариществу (п. 1 ст. 77 ГК), обществу с ограниченной ответственностью (ст. 94 ГК и ст. 26 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"), ассоциациям и союзам (п. 2 ст. 123 ГК). В частности, придавая особое значение указанному праву применительно к полным товариществам, п. 2 ст. 77 ГК признает ничтожным соглашение между участниками об отказе от права свободного выхода из товарищества.

Порядок заключения и форма учредительного договора. Статья 52 ГК включает в круг существенных условий учредительного договора помимо тех, которые являются обязательными в целом для учредительных документов, определение порядка совместной деятельности по созданию юридического лица, условия передачи ему учредителями своего имущества и участия в его деятельности, условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава. Таким образом, в приведенной общей норме перечень существенных для учредительного договора условий охватывает обе стадии учреждения юридического лица: и его образование, и осуществление деятельности юридического лица после его создания.

Круг существенных условий учредительного договора может быть установлен в дополнение к указанным в ст. 52 ГК применительно к отдельным видам создаваемых юридических лиц в самом ГК и в отдельных законах.

В число специальных норм, о которых идет речь, входят прежде всего те, что упомянуты в ГК в отношении полного товарищества (п. 2 ст. 70), товарищества на вере (п. 2 ст. 83), общества с ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 89), ассоциаций (союзов) коммерческих и некоммерческих организаций (п. 2 ст. 122).

Так, помимо указанных в п. 2 ст. 52 ГК для учредительного договора полного товарищества к существенным относятся условия о размере и составе складочного капитала товарищей, размере и порядке изменения долей каждого из участников в складочном капитале, размере, составе, сроках и порядке внесения участниками вкладов, а также об ответственности участников за нарушение обязанности по внесению вкладов (п. 2 ст. 70 ГК); для учредительного договора при создании товариществ на вере - условия о размере и составе складочного капитала, размере и порядке изменения доли каждого из полных товарищей в складочном капитале, размере и составе, сроках, а также порядке внесения ими вкладов, их ответственности за нарушение обязанностей по внесению вкладов, о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками (п. 2 ст. 83 ГК). В отношении общества с ограниченной ответственностью Кодекс содержит указание на необходимые условия уже не только учредительного договора, но и учредительных документов в целом, не делая различий с точки зрения их содержания между учредительным договором и уставом. К существенным условиям в этом случае относятся размер уставного капитала общества, а также долей каждого из участников, размер, состав, сроки и порядок внесения участниками вкладов, ответственность за нарушение обязанностей по внесению вкладов, состав и компетенция органов управления обществом и порядок принятия ими решений, включая в дополнение к этому другие вопросы, которые должны приниматься непременно единогласно или квалифицированным большинством голосов (п. 2 ст. 89 ГК). В свою очередь ст. 122 (п. 2) ГК, имея в виду ассоциации и союзы юридических лиц, предусматривает необходимость включения в их учредительные документы условий о составе и компетенции органов управления ассоциацией (союзом) и порядке принятия ими решений, выделяя особо вопросы, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов членов ассоциации (союза), а также о порядке распределения имущества, которое остается после ликвидации ассоциации (союза) <*>.

--------------------------------

<*> Есть основания полагать, что во всех тех случаях, когда в дополнение к ст. 52 ГК применительно к отдельным видам хозяйственных товариществ и обществ указано на непременное включение условий в учредительные документы, под которыми имеются в виду устав и учредительный договор, место соответствующих условий, дополняющих ст. 52 ГК, определяется по выбору сторон с учетом особенностей самих условий.

Аналогичным образом ст. 14 Закона "О некоммерческих организациях" отнесла к необходимым условиям учредительного договора таких организаций определение порядка совместной деятельности по их созданию, условий передачи участниками своего имущества организации и участия в ее деятельности, порядка выхода учредителей (участников) из состава организации. Одновременно, не проводя разграничения между содержанием учредительного договора и устава, Закон установил необходимость включения в учредительные документы ассоциаций (союзов) и некоммерческого партнерства условий о составе и компетенции органов управления, порядке принятия ими решений, включая вопросы, решения по которым должны приниматься единогласно или квалифицированным большинством голосов, а также о порядке распределения имущества, оставшегося после ликвидации ассоциации (союза).

При сравнении норм ГК, определяющих существенные (необходимые) условия учредительного договора, обращает на себя внимание все же некоторая непоследовательность в решении соответствующего вопроса. Представляется целесообразным в дальнейшем определить применительно к каждому виду юридических лиц, создаваемому на основе двух учредительных документов (учредительного договора и устава), набор существенных (необходимых) условий именно учредительных договоров. При этом, очевидно, такой набор все же будет учитывать, должно ли юридическое лицо в соответствии с ГК или специальным законом создаваться на основе помимо учредительного договора также и устава, имея в виду возможность расширить круг существенных условий этих последних.

Отнесение учредительных договоров к числу "учредительных документов" уже само по себе означает обязательность письменной формы таких договоров. Подобный вывод можно сделать и руководствуясь п. 1 ст. 70 ГК ("Учредительный договор полного товарищества"), п. 1 ст. 83 ГК ("Учредительный договор товарищества на вере"), а также п. 1 ст. 122 ГК ("Учредительные документы ассоциаций и союзов"). Во всех этих статьях содержится указание на то, что учредительный договор "подписывается сторонами". Специальный порядок заключения учредительного договора установлен в некоторых законах, которые посвящены отдельным видам юридических лиц. Примером может служить Закон "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан". В нем установлено, что проект учредительного договора местных или межрайонных ассоциаций (союзов) садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений принимается общим собранием членов объединения и подписывается председателем правления соответствующего объединения (ст. 9).

Права и обязанности сторон учредительного договора. Общие на этот счет указания содержатся, в частности, в ст. 67 ГК. В ней выделены права на участие в управлении делами соответствующего коллективного образования (товарищества или общества), на получение информации о его деятельности и знакомство с бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном учредительными документами порядке, а также на участие в распределении прибыли, получение на случай ликвидации хозяйственного товарищества или общества части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимости. К обязанностям участников хозяйственного товарищества или общества отнесено внесение вкладов в порядке, размерах, способах и в сроки, предусмотренные учредительными документами, а также неразглашение конфиденциальной информации, относящейся к его деятельности. Участники могут иметь и иные права, предусмотренные ГК, законами о хозяйственных обществах, учредительными документами товарищества или общества, а также нести иные обязанности, которые предусмотрены учредительными документами. Речь идет о правах и обязанностях, относящихся к обеим стадиям соответствующих договоров, т.е. до и после внесения необходимых записей в Единый государственный реестр юридических лиц (именно вторая стадия должна быть признана создающей отношения корпоративного характера, учитывая, что как раз в них корпоративность образования получает наиболее полное проявление).

Особый круг прав и обязанностей предусмотрен для специальной категории участников - вкладчиков товарищества на вере. Этот круг в целом оказывается более узким по сравнению с тем, который установлен для другой категории участников того же вида товариществ - полных товарищей. Речь идет прежде всего о праве на участие в управлении и ведении дел товарищества, которое в этом виде товариществ принадлежит только полным товарищам. Особенность составляет также отсутствие у вкладчиков права оспаривать действия других участников по управлению и ведению дел товарищества. В обязанность вкладчиков не входит неразглашение конфиденциальной информации о деятельности товарищества. При этом принимается в расчет, что подобная информация вкладчику вообще предоставляться не должна и соответственно он не может владеть ею. С неучастием вкладчиков в управлении товариществами связано и то, что определенная часть риска их деятельности переходит к полным товарищам. Это отчасти находит свое выражение в том, что при ликвидации товарищества на вере, в том числе и вследствие его банкротства, за вкладчиками признается преимущественное перед полными товарищами право на получение вкладов из общего состава имущества товарищества, которое осталось после того, как были удовлетворены требования его кредиторов (п. 2 ст. 86 ГК "Ликвидация товарищества на вере").

Статья 67 ГК в ряде случаев содержит прямую отсылку к учредительным документам, в которых должны конкретизироваться установленным в ней образом соответствующие права и обязанности. Предусмотрена, например, необходимость указания в учредительных документах хозяйственного товарищества или общества (если учредительными документами являются учредительный договор и устав, то по крайней мере в одном из них) порядка получения участниками информации о деятельности хозяйственного товарищества (общества), ознакомления с бухгалтерскими книгами и иной документацией, а равно о порядке, размере, способах и сроках внесения вкладов.

Отмеченные общие требования, имеющие в виду закрепление дополнительных прав и обязанностей участников в учредительных договорах хозяйственных товариществ и обществ, конкретизируются в ст. 73 ГК ("Обязанности участника полного товарищества"), ст. 85 ГК ("Права и обязанности вкладчика товарищества на вере"), ст. 93 ГК ("Переход доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью к другому лицу") и др.

ГК и специальные законы предусматривают наряду с непременными условиями учредительного договора и такие, которые содержатся в диспозитивных нормах. Применительно к полным товариществам имеется в виду установление порядка подсчета количества голосов участников (п. 2 ст. 71), а равно распределения прибыли и убытков (п. 1 ст. 74).

Основу учредительного договора составляют взаимные обязательства его сторон, направленные в совокупности на создание юридического лица. В связи с возможным разрывом во времени между подписанием учредительного договора и регистрацией юридического лица необходимо обеспечение создания материальной базы для деятельности соответствующего образования. Имея это в виду, учредители обычно принимают на себя обязательство соединить взносы для обеспечения совместной деятельности по созданию юридического лица. С этой целью предусмотрено, что стороны, конкретизируя в учредительном договоре такого рода обязанности, устанавливают в нем, когда, что и в каком объеме должно быть внесено в качестве подобного взноса. Что же касается правового режима иного имущества в течение указанного времени (до регистрации юридического лица), речь может идти о близости его к тому, который установлен ст. ст. 244 - 256 гл. 16 ("Общая собственность") ГК. При этом вопрос о судьбе имущества, оставшегося после достижения цели, о которой идет речь, решается соглашением учредителей (участников).

Применительно к внесению вкладов учредителями (участниками) в общее имущество юридического лица возникает вопрос о сроках исполнения соответствующей обязанности. Прямой ответ на него содержится в п. 2 ст. 73 ГК, относящемся к полному товариществу и к полным товарищам товариществ на вере, а также в п. 3 ст. 90 ГК, относящемся к обществу с ограниченной ответственностью. Так, на участника полного товарищества (полного товарища в товариществе на вере) возлагается обязанность внести к моменту государственной регистрации не менее половины вклада в складочный капитал. Аналогичная обязанность возлагается и на учредителя (участника) в обществе с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ст. 16) предусматривается обязанность учредителя внести вклад в уставный капитал в течение срока, который определен учредительным договором, с тем, что не может такой срок превышать одного года, исчисляемого с момента государственной регистрации. В то же время размер вклада каждого из учредителей должен быть не менее номинальной стоимости его доли. Обязанность внесения вклада подчиняется правилу, в соответствии с которым на момент государственной регистрации он должен быть оплачен учредителем не менее чем наполовину. При этом установлен запрет на полное освобождение учредителя от необходимости внесения вклада, включая и запрет зачета соответствующих его требований, которые могут возникнуть, к обществу. Гарантия, о которой идет речь, имеет целью отразить прежде всего интересы гражданского оборота (третьих лиц).

Определенные права и обязанности, связывающие учредителей с учрежденным ими юридическим лицом, приобретают силу для учредителей и юридического лица лишь с того момента, когда юридическое лицо будет в установленном порядке учреждено (внесена соответствующая запись в Единый государственный реестр юридических лиц).

Ответственность сторон учредительного договора. Поскольку отношения между учредителями (участниками) в предусмотренных в ГК (специальном законодательстве) случаях основаны на связывающем их учредительном договоре, решение ряда вопросов относительно взаимной ответственности сторон предопределено особенностями этого договора. Прежде всего, это относится к самой конструкции учредительного договора, при которой каждый из учредителей является носителем некоторых единых с точки зрения их содержания прав и обязанностей по отношению не только к самому юридическому лицу, но и к другим учредителям. Еще одна особенность учредительного договора, на что уже обращалось внимание, состоит в том, что учредительный договор, по крайней мере в соответствующей его части, действует и до государственной регистрации юридического лица.

В связи с тем что основная обязанность сторон учредительного договора до момента государственной регистрации юридического лица сводится к обеспечению создания условий нормальной его деятельности, в случаях, если учредитель уклоняется от совершения необходимых для этого действий, в том числе тогда, когда именно по указанной причине учредить в установленный срок юридическое лицо не удалось, остальные учредители вправе требовать от него возмещения убытков, а если это установлено учредительным договором - то и выплаты неустойки.

Взаимный характер отношений учредителей с учреждаемым обществом (товариществом) предопределил одинаковую возможность наступления в случаях, специально обозначенных в ГК или в законе, ответственности учредителей перед созданным юридическим лицом и самого этого юридического лица перед учредителями.

В виде общего правила ответственность учредителя (участника) по обязательствам учреждаемого юридического лица, равно как и юридического лица по обязательствам учредителя (участника), не наступает. Исключения из этого правила должны быть предусмотрены Кодексом либо учредительными документами юридического лица (п. 3 ст. 56 ГК).

Соответствующая на этот счет норма не дает ответа на вопрос о характере ответственности, о которой идет речь, в том числе является ли она солидарной, субсидиарной или долевой. В ряде случаев приняты нормы применительно к отдельным видам юридических лиц. Так, в ст. 11 Закона "Об обществе с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что учредители общества несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с учреждением общества и возникшим до его государственной регистрации. Одновременно установлено, что общество несет ответственность по обязательствам учредителей, связанным с его учреждением, только в случае последующего одобрения их действий общим собранием участников общества.

К числу специальных норм об ответственности учредителей, распространяющих на нее общий правовой режим, установленный для участников, могут быть отнесены те, которые включены среди прочих в ст. 75 ГК ("Ответственность участников полного товарищества по его обязательствам"). В этой статье содержится общее правило, в силу которого участники полного товарищества солидарно несут субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам товарищества. При этом выделено то, что участник, не являющийся учредителем, отвечает наравне с другими участниками по тем обязательствам, которые возникли до того, как он вступил в товарищество. Приведенная норма позволяет признать, что учредители, как и участники полного товарищества, независимо от того, являются ли последние учредителями, должны нести солидарно субсидиарную ответственность по долгам созданного юридического лица в общем порядке. Применимы к учредителям и другие установленные в той же статье правила, действующие для выбывшего участника. В частности, имеется в виду, что все предусматривающие ответственность нормы, закрепленные ст. 75 ГК, являются императивными. С учетом этого обстоятельства п. 3 указанной статьи устанавливает, что соглашение участников товарищества, а значит, и его учредителей, которым предусмотрены ограничения их ответственности, ничтожно.

Прекращение и изменение учредительного договора. На учредительные договоры распространяются общие нормы гл. 29 ГК ("Изменение и расторжение договора"). Имеется в виду в первую очередь ст. 450 ГК ("Основания изменения и расторжения договора"). Из нее следует, что наряду с другими и учредительный договор может изменяться и расторгаться не только по соглашению его сторон, но и по решению суда, основанному на требовании одной из сторон. Речь идет о существенных нарушениях договора другой стороной, а также о прочих случаях, которые предусмотрены Кодексом, иными законами или договором. Изменение и расторжение учредительного договора могут происходить в режиме, установленном ст. 451 ГК, по причине существенного изменения обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении договора.

Порядок изменения и расторжения учредительного договора определяется ст. 452 ГК, а последствия изменения и расторжения учредительного договора - ст. 453 ГК.

В подобных случаях учитываются присущая отношениям учредителей фидуциарность, а также общие цели, которые они поставили перед собой при учреждении общества (товарищества). Именно с этим связано признание того, что "изменение субъектного состава участников договора возможно, в виде общего правила, лишь с согласия всех учредителей. Переход имущественных прав от одного лица к другому в порядке правопреемства (например, при наследовании права на вклад в уставном фонде юридического лица) еще не приводит к возникновению у правопреемника статуса участника учредительного договора. Такие права он может приобрести только с момента подписания учредительного договора с согласия всех учредителей. Получается, что традиционные институты уступки права требования и перевода долга к учредительному договору не вполне применимы" <*>.

--------------------------------

<*> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 4.