1.4. Проблемы правового регулирования примирения в российском праве

Российское законодательство дореволюционного периода допускало примирительные процедуры и регулировало порядок "склонения сторон к миру". В частности, Устав гражданского судопроизводства 1864 г. содержал раздел "О примирительном разбирательстве" (кн. III "Изъятия из общего порядка гражданского судопроизводства"), ст. ст. 1357 - 1366 которого касались именно примирения сторон и заключения ими мировой сделки.
К.И. Малышев писал о том, что инициатива переговоров о примирении принадлежит как истцу, так и ответчику во всяком положении дела (ст. ст. 1357, 1358 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.), да и суд "склоняет тяжущихся к миру, наводит их на мысль о мировой сделке. Так, мировой судья на предварительном объяснении со сторонами, еще не приступая к разбору дела, предлагает им прекратить дело миром и указывает действительные, по его мнению, способы к тому (Уст. 70, 72 (ст. ст. 70, 72 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.)). Он обязан при этом вникнуть в дело и не навязывать сторонам несправедливых условий примирения (X, 2, 1130, п. 3 (п. 3 ст. 1130 т. X Свода законов Российской империи)); он не имеет права грозить той или другой стороне решением дела против нее или вообще настаивать на примирении во что бы то ни стало; всякое моральное принуждение противно природе мировой сделки, которая должна основываться на свободном соглашении заинтересованных лиц. Меры для склонения тяжущихся к примирению он должен принимать и во время производства дела, и только в случае неуспеха приступает к постановлению решения (Уст. 70, 72)" <1>.

<1> Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. С. 26.

Несмотря на то, что правила о примирении не признавались правоведами того времени совершенными и исчерпывающими, значимость самих примирительных процедур не подвергалась сомнению. В литературе подчеркивалось большое значение примирения не только для спорящих сторон, но и для государства. Например, Д.И. Азаревич писал, что мировая сделка "как нельзя более отвечает интересам государственной власти по установлению покоя и уверенности в гражданских правоотношениях, освобождая в то же время судебные установления от лишнего труда и ответственности по частным делам" <1>. При этом он подчеркивал важность мировой сделки, состоящую, по его мнению, в освобождении от строгих предписаний положительного права, обязательных для суда, которая также экономит время и расходы, а кроме того, способствует установлению мирных отношений между сторонами, тогда как судебный процесс оставляет за собой "раздражение, из которого легко плодятся новые споры" <2>.

<1> Азаревич Д. Судоустройство и судопроизводство по гражданским делам. Университетский курс. Т. 3: Судопроизводство. Варшава: Тип. Варшавского учебного округа, 1900. С. 94.
<2> Азаревич Д. Судоустройство и судопроизводство по гражданским делам. Университетский курс. Т. 3: Судопроизводство. С. 94.

Еще раньше, сравнивая примирение и судебный процесс, об этом писал Е.А. Нефедьев <1>. В частности, им отмечалось, что суд при вынесении решения по делу не может избирать способ удовлетворения требования: он связан исковыми требованиями и не может выйти за их пределы. В то же время весьма часто встречаются случаи, когда для удовлетворения интересов обеих сторон имеется иной (альтернативный) способ, им-то и могут воспользоваться сами стороны. Кроме того, подчеркивал ученый, ведя судебное дело, каждая из сторон рискует проиграть его по различным причинам: "от невозможности достать какой-либо документ, от того, что суд в данном вопросе держится взгляда, не выгодного для одной из сторон, даже от несоблюдения какого-либо срока и т.д." <2>. В случае проигрыша все последствия таких случайных обстоятельств ложатся на проигравшую сторону, тогда как при заключении мировой сделки последствия риска распределяются соразмерно тому, насколько для каждой из них было бы рискованно обращаться в суд.

<1> См.: Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 18 - 22.
<2> Там же. С. 20.

Помимо сказанного Е.А. Нефедьев указывал на то обстоятельство, что суд не обладает достаточными средствами, чтобы выяснить материальную истину, поскольку он знакомится с делом на основании объяснений и доказательств, которые представляются тяжущимися, а всю подоплеку дела знают только сами стороны гражданского правоотношения, им известно истинное положение вещей. Вследствие этого, как писал ученый, "суд не может достигать в своих решениях субъективной справедливости... Напротив того, стороны, хорошо зная истину в деле, знают и то, как должны быть улажены их противоположные интересы согласно со справедливостью, если, конечно, вражда и другие обстоятельства, неблагоприятные для заключения мировой сделки, не затемняют их рассудок" <1>.

<1> Там же. С. 22.

Сегодня нормы российского законодательства в отношении регулирования альтернативного разрешения и урегулирования споров носят фрагментарный характер. Вернее, российское законодательство имеет в своем арсенале законы, регулирующие порядок создания арбитража (третейского суда) и его проведения (третейское разбирательство), - упоминавшиеся ранее Закон о международном коммерческом арбитраже и Закон о третейских судах. Что касается регулирования примирительных процедур, то можно говорить, что действующее отечественное законодательство скорее не поощряет, но допускает их использование.
Действительно, анализ российского законодательства позволяет сделать вывод о том, что на сегодняшний день нельзя говорить о полном отсутствии правовых норм, регулирующих вопросы примирительных процедур, но порядок проведения этих процедур вовсе не урегулирован. По примеру большинства европейских стран, действующее российское законодательство, в частности:
- допускает проведение примирительных процедур (это положение прямо вытекает в том числе из ч. 3 ст. 133, ст. ст. 138, 190, 225 АПК РФ, ст. 401 Трудового кодекса РФ). При этом в случае заключения сторонами мирового соглашения предусмотрено возвращение истцу из федерального бюджета половины уплаченной им государственной пошлины (п. 3 ч. 7 ст. 141 АПК РФ; исключением из этого правила являются ситуации, когда мировое соглашение заключено в процессе исполнения судебного акта);
- для некоторых случаев предусматривает обязательную примирительную процедуру: претензионный порядок, если это установлено законом, является обязательным и его несоблюдение влечет за собой оставление искового заявления без рассмотрения <1 >, а также иные негативные последствия. Например, обязательный претензионный порядок установлен для требований об изменении или расторжении договора <2> (п. 2 ст. 452 ГК РФ), требований, вытекающих из договора перевозки груза (ст. 797 ГК РФ; ст. 124 Воздушного кодекса РФ; ст. 403 Кодекса торгового мореплавания РФ и т.д.), требований, связанных с предоставлением услуг организации связи (ст. 55 Федерального закона "О связи"; ст. 37 Федерального закона "О почтовой связи") и др.;

<1> См., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 сентября 2006 г. по делу N А11-15968/2005-К1-6/669.
<2> См. об этом: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 60).

- допускает проведение примирительных процедур с участием примирителей (это прямо предусмотрено, например, п. 2 ч. 1 ст. 135, ст. 158 АПК РФ <1>; ст. 401 Трудового кодекса РФ, устанавливающих возможность обращения к посреднику);

<1> Надо сказать, что положения о примирительных процедурах с участием посредника планировалось ввести в АПК РФ 2002 г.: проект Кодекса содержал три статьи, регламентирующие задачи посредничества, полномочия посредника, порядок его назначения и т.д. Однако законодатель отказался от этой идеи, сохранив лишь правило о том, что стороны вправе обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора. В тот период в отношении правового регулирования посредничества высказывались диаметрально противоположенные мнения. Например, М.С. Шакарян выражала серьезные сомнения в необходимости разработки и принятия закона о посредничестве (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК Велби; Проспект, 2003. С. 340). М.К. Юков, напротив, указывал на необходимость разработки такого закона (Юков М.К. АПК 2002 - будем жить по-новому // Коллегия. 2002. N 9. С. 10).

- содержит правило, согласно которому истец должен представлять сведения о соблюдении им претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если он предусмотрен федеральным законом или договором; несоблюдение данного порядка истцом влечет за собой оставление искового заявления без рассмотрения (эти правила закреплены в п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 2 ст. 148 АПК РФ);
- предусматривает отнесение судебных расходов на лицо, уклоняющееся от проведения досудебной примирительной процедуры (это прямо предусмотрено в ч. 1 ст. 111 АПК РФ: "В случае, если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела").
Существующее правовое регулирование примирительных процедур признается недостаточным. И все чаще звучат высказывания о важности законодательного определения альтернативных способов разрешения и урегулирования споров, о необходимости разработки специальных законов, определяющих принципы и регулирующих иные вопросы примирительных процедур, и даже о необходимости формирования перечня "допустимых или рекомендованных для использования способов АРС" <1>. В связи с этим хотелось бы сделать несколько замечаний.

<1> Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. 2004. N 12.

Первое. Как известно, в результате судебной реформы 1864 г. в России был введен институт мировой юстиции: низшим звеном судебной системы стал мировой суд. Перед создаваемыми мировыми судами ставились задачи примирения спорящих сторон, охраны общего порядка и спокойствия (что в целом и определяло их название).
Устав гражданского судопроизводства 1864 г. предусматривал, что мировой судья на основании соглашения сторон мог выполнять примирительные функции по правилам, установленным для третейского суда <1>. Иными словами, мировые судьи рассматривались как примирители, "назначение которых состоит лишь в том, чтобы при помощи своих познаний и посредством подачи тяжущимся советов прекращать в самом начале тяжбы, которые угрожают сторонам" <2>. В случае невыполнения мировым судьей обязанности по принятию мер для примирения спорящих сторон вышестоящий суд рассматривал это как существенное нарушение процессуальных норм, влекущих отмену вынесенного по делу судебного решения.

<1> Устав гражданского судопроизводства с разъяснениями Сената по 1903 г. включительно. Екатеринослав, 1904. С. 44. До этого по указу императрицы Екатерины Великой были созданы и существовали с 1775 по 1862 г. губернские совестные суды. К их полномочиям относилось рассмотрение в порядке примирительных процедур гражданских и некоторых уголовных дел (малолетние, невменяемые и т.п.), споров между родителями и детьми (изъятых из подведомственности обычных судов), а также иных споров (если об этом была достигнута договоренность сторон). Совестный суд разрабатывал условия для примирения сторон, привлекая иногда примирителей. Если примирение сторон не удавалось, стороны были вправе обратиться в обычный суд за разрешением спора.
<2> Boncenne. Introd. P. 297 (цит. по: Нефедьев Е.Н. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 31).

Сравнительно недавно в российском правопорядке институт мировой юстиции был восстановлен. Однако, как обоснованно отмечают А. Кузбагаров и С. Загайнова, "примирительную функцию мировой юстиции действующее законодательство особо не выделяет" <1>. В результате порядок рассмотрения и разрешения гражданских дел у мировых судей происходит по общим правилам производства в районном суде общей юрисдикции. Деятельность же по содействию примирению сторон в лучшем случае ограничивается дежурным вопросом о том, не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением.

<1> Кузбагаров А., Загайнова С. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 2. С. 27.

То обстоятельство, что классическая цель мировых судей - примирение спорящих сторон - приобрела сегодня как будто вторичное значение, привело к утрате роли мировой юстиции как инстанции примирения, инстанции, первоочередная задача которой состоит именно в урегулировании, а не в разрешении спора. И таким образом, потенциал мировой юстиции не раскрыт. Думается, это положение нуждается в изменении.
Второе. Как уже было сказано выше, далеко не все иностранные государства обеспечены правовыми нормами, регулирующими примирительные процедуры, подробное регулирование примирительных процедур - это скорее исключение, но не правило. При этом многие страны, где примирительные процедуры получили широкое распространение, не принимали специального законодательства в этой области (например, Испания, Финляндия).
В то же время во многих европейских государствах идет активная законопроектная работа по урегулированию процессов альтернативного разрешения и урегулирования споров. И в этих условиях, думается, можно было бы поддержать разработку в России закона, посвященного определению общих положений, целей проведения процедур альтернативного разрешения и урегулирования споров или их разновидности - примирительных процедур (в том числе претензионного порядка, независимой экспертизы, согласительной процедуры и др.) и их основных принципов: добровольности, конфиденциальности информации, раскрытой сторонами в ходе процедуры примирения, и проч. Принятие подобного базового закона дало бы импульс дальнейшему развитию процедур альтернативного разрешения и урегулирования споров. Это, в свою очередь, способствовало бы более широкому использованию этих процедур на практике и повышению их эффективности, что также разгрузило бы судебную систему, перегруженную большим количеством все усложняющихся дел.
Третье. Вполне возможно, что отдельные разновидности примирительных процедур нуждаются в самостоятельном правовом регулировании - более подробном законодательном базисе, который послужит основой для создания примирительных регламентов (или их частного случая - согласительных регламентов). Таковым, по всей видимости, должен стать проект федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" <1> (далее - законопроект).

<1> С текстом проекта федерального закона N 374014-4 "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)", доработанным и подготовленным для рассмотрения в первом чтении, можно ознакомиться по адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf (портал "Законодательная деятельность").

Инициированный Торгово-промышленной палатой РФ данный законопроект был основан на положениях рассмотренного ранее Типового закона ЮНСИТРАЛ, на что ранее прямо указывалось в ст. 1 законопроекта. Впоследствии данное указание из законопроекта было исключено, хотя многие положения Типового закона ЮНСИТРАЛ, учтенные законопроектом, сохранены в последнем <1>.

<1> Т.Е. Абова пишет о том, что ссылка в законопроекте на Типовой закон ЮНСИТРАЛ "делает сферу регулируемых отношений более привлекательной для иностранных партнеров" (Абова Т.Е. Заключение на проект Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" // Третейский суд. 2007. N 2. С. 14 - 15).

В тексте законопроекта используется термин "посредник"; чтобы не сбивать читателя с толку, этот термин будет использоваться и далее при анализе законопроекта, хотя, по убеждению автора настоящей главы, более целесообразным было бы использование в законопроекте термина "примиритель" (об этом говорилось ранее). Итак, к положениям законопроекта, которые воспроизводят положения Типового закона ЮНСИТРАЛ, относятся положения:
- о невозможности применения данного законопроекта к случаям содействия в урегулировании спора судьей государственного суда или арбитром (третейским судьей) <1> (п. 9 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 3 ст. 2 законопроекта);

<1> Данное положение представляется весьма важным, поскольку оно дает дополнительные аргументы для обоснования подхода, согласно которому судья в процессе может выступать только в качестве лица, обладающего полномочиями выносить обязательное для сторон решение, но не как посредник между сторонами. Это положение не допускает возложение на судей государственных судов и арбитражей (третейских судов) не свойственных им полномочий - оказания посреднических услуг - и не предусматривает установление для них каких-либо дополнительных обязанностей. Сказанное, впрочем, вовсе не означает, что судья государственного суда или арбитража (третейского суда) не может содействовать сторонам в примирении по спору. Но это содействие ограничено рамками АПК РФ, ГПК РФ и иных федеральных законов и предусматривает совершение судьей таких поименованных в законе действий, как разъяснение сторонам возможности заключить мировое соглашение по делу, порядка и последствий его заключения, а также порядка исполнения мирового соглашения. Кроме того, суд может оказать содействие и посредством отложения судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон в случае необходимости выработки условий мирового соглашения и проч.

- о признании предложения одной стороны об обращении к примирительной процедуре отклоненным в случае отсутствия ответа от другой стороны (п. 2 ст. 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 2 ст. 7 законопроекта) <1>;

<1> К сожалению, в законопроект не вошло содержащееся в п. 1 ст. 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ положение о том, что согласительная процедура в отношении возникшего спора начинается в день, когда стороны соглашаются обратиться к этой процедуре.

- о выборе сторонами порядка проведения примирительной процедуры посредством ссылки на какие-либо правила или иным образом (п. 1 ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 1 ст. 12 законопроекта);
- о выборе посредником порядка проведения примирительной процедуры в тех случаях, когда отсутствует договоренность сторон о порядке проведения примирительной процедуры (п. 2 ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 2 ст. 11 законопроекта);
- о недопустимости предвзятого подхода посредника по отношению к сторонам (п. 3 ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 3 ст. 12 законопроекта);
- о конфиденциальности процедуры (ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ; ст. 14 законопроекта). Но принципиальным отличием от Типового закона ЮНСИТРАЛ является то, что посредникам (и почему-то организациям, оказывающим услуги в сфере примирения) п. 3 ст. 14 законопроекта предоставляется свидетельский иммунитет, который подразумевает запрет на допрос в качестве свидетелей самих посредников и работников этих организаций, а также проведение в отношении них оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, связанных с участием данных лиц в примирительной процедуре, в отсутствие судебного решения. Это положение серьезно отличается от текста Типового закона ЮНСИТРАЛ, в котором положение о конфиденциальности исчерпывается следующим установлением: "Если стороны не договорились об ином, сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к согласительной процедуре, за исключением тех случаев, когда ее раскрытие требуется по закону или для целей исполнения или приведения в исполнение мирового соглашения". Надо отметить и то, что в первоначальном тексте законопроекта содержалась оговорка о неприменимости правила о конфиденциальности в тех случаях, "когда это требуется в соответствии с федеральным законом или в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" <1>. Данная оговорка трансформировалась в указание о конфиденциальности информации, относящейся к примирительной процедуре, за исключением случаев, когда ее раскрытие требуется в соответствии с федеральным законом (п. 1 ст. 14 законопроекта);

<1> Имелись в виду, например, положения ч. 2 ст. 9 Федерального закона "О борьбе с терроризмом" (сообщение граждан правоохранительным органам о ставших известными им сведениях о террористической деятельности является гражданским долгом каждого), ст. 7.1 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (при наличии у адвоката, нотариуса, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, они обязаны уведомить об этом уполномоченный орган).

- об ограничении использования информации в судебном или третейском разбирательстве (ст. 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ; ст. 15 законопроекта);
- об основаниях завершения примирительной процедуры (ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ; ст. 16 законопроекта) <1>.

<1> Правда, в законопроект включено дополнительное основание завершения примирительной процедуры. В качестве такового указывается истечение срока, определенного сторонами для урегулирования спора, если стороны не договорились о его продлении.

В то же время сопоставительный анализ Типового закона ЮНСИТРАЛ и законопроекта позволяет говорить о ряде принципиальных отличий, существующих между ними, что в некотором роде оправдывает исключение названного упоминания из законопроекта. На некоторых из них, по- видимому, следует остановиться подробнее.
1. Как указывалось выше, для целей Типового закона ЮНСИТРАЛ термином "согласительная процедура" обозначается одна из разновидностей примирительных процедур, при которой спорящие стороны обращаются к примирителю за помощью в урегулировании спора (п. 3 ст. 1 Типового закона) <1>. Иные примирительные процедуры (претензионный порядок, примирение сторон без участия примирителя и др.) данным Типовым законом не охватываются.

<1> Как указывалось в Руководстве по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ, термин "согласительная процедура" используется в качестве обобщающего понятия, охватывающего процедуры, в которых лицо или коллегия лиц оказывает сторонам независимую и беспристрастную помощь в их попытке достичь мирного урегулирования спора (Проект руководства по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре // Третейский суд. 2003. N 1. С. 120).

В преамбуле законопроекта, имеющего, как уже было сказано выше, наименование "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)", указывается, что он "призван содействовать урегулированию споров путем проведения примирительных процедур, направленных на достижение соглашения между сторонами и способствующих поддержанию делового сотрудничества, гармонизации социальных отношений и формированию этики делового оборота". При этом в ст. 3 Законопроекта "процедура урегулирования спора между сторонами с помощью лица, именуемого посредник" обозначается термином "примирительная процедура".
Таким образом, в законопроекте понятие "примирительная процедура" необоснованно сужается: под ним понимаются только примирительные процедуры с участием примирителя. Между тем понятие "примирительные процедуры" охватывает и иные примирительные процедуры (например, непосредственные переговоры сторон, неоднократно упоминавшийся претензионный порядок).
Столь узкое толкование в законопроекте понятия "примирительная процедура" (или, если говорить более точно, подмена видового понятия "примирительная процедура с участием посредника" родовым понятием "примирительная процедура") только на первый взгляд кажется незначительным. На самом деле это отражение тенденции к созданию наиболее благоприятных условий для развития специализированных организаций по оказанию услуг в сфере проведения примирительных процедур, для расширения рынка посреднических услуг (возможно, в ущерб развитию иных разновидностей примирительных процедур).
Та же направленность вытекала из правил, установленных в прежней редакции законопроекта: правила об обязательности проведения примирительной процедуры с участием посредника, если стороны договорились обратиться к примирительной процедуре <1>; правила о допустимости принудительного исполнения соглашения об урегулировании, если это соглашение заключено по результатам проведения примирительной процедуры с участием посредника и нотариально удостоверено (такое же соглашение, но заключенное сторонами без содействия посредника, хотя бы и удостоверенное у нотариуса, исполнительной силой не наделялось <2>) и т.д.

<1> И это при том, что, по свидетельству зарубежных экспертов, в тех странах, где согласительные процедуры являются обязательными в силу закона, они наименее эффективны. В дореволюционном российском праве также отмечалось, что обязательность примирительных процедур иногда идет во вред (см., например: Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 29). В современной российской практике это наблюдение подтверждает, например, обязательность претензионного порядка, закрепленная действовавшим до 1995 г. Положением о претензионном порядке урегулирования споров. А.А. Брыжинский говорит о том, что предусматриваемый этим Положением обязательный претензионный порядок "был во многих конфликтных ситуациях в хозяйственной сфере тормозом в получении оперативной судебной защиты, используемым недобросовестными ответчиками" (Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: Дис. ... к.ю.н. Саранск, 2005. С. 97).
<2> См. об этом подробнее: Рожкова М.А. О перспективах внесудебного урегулирования споров и принудительного исполнения внесудебной мировой сделки // Хозяйство и право. 2006. N 1 С. 68 - 69.

Ту же задачу создания дополнительных "удобств" для развития организаций по оказанию услуг в сфере проведения примирительных процедур имеет, по всей видимости, и ст. 6 законопроекта, возлагающая на районные и арбитражные суды ведение списков организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур <1>. Иным образом достаточно сложно объяснить необходимость ведения государственными судами списков таких организаций, учитывая, что действующее гражданское и арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает положений о направлении судом сторон к примирителю и, как это установлено во французском законодательстве, об определении вознаграждения примирителю с выдачей при необходимости исполнительного листа на его получение со сторон (стороны) <2>.

<1> Вообще законопроект уделяет серьезное внимание данным организациям, которые в его ст. 3 определены как юридические лица, утвердившие правила проведения примирительной процедуры и список посредников, рекомендуемых для ее осуществлении. Однако функции данных организаций в законопроекте не определены, хотя это кажется необходимым: в частности, арбитражные институты нередко в согласительных регламентах специально определяют свои функции в рамках согласительных процедур. Например, § 7 Согласительного регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ в качестве содействия примирению сторон предусматривает направление документов сторонам и посреднику; содействие посреднику в определении даты, времени и места встречи со сторонами и направление заблаговременного уведомления сторонам о встрече; предоставление помещений для встреч посредника со сторонами; осуществление машинописных работ; получение аванса расходов на согласительную процедуру и его дальнейшее перечисление с учетом установленного распределения таких расходов; оказание иного содействия, насколько таковое возможно (http://www.tpprf-mkac.ru/).
<2> Конечно, в АПК РФ содержатся положения об обязанности суда разъяснить право на обращение к посреднику (п. 2 ч. 1 ст. 135) и праве суда отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора (ч. 2 ст. 158). М.А. Калдина придает этим положениям несколько более широкое звучание, толкуя их как положения "о возможности судьям рекомендовать сторонам использование примирительных процедур" (Калдина М.А. О Втором Европейском конгрессе, посвященном вопросам коммерческой медиации // Третейский суд. 2005. N 6. С. 114). Думается, что рекомендация сторонам использовать возможности примирительных процедур охватывается нормой ч. 1 ст. 138 АПК РФ, возлагающей на судей арбитражного суда обязанность по содействию сторонам в урегулировании спора. Вместе с тем в процессуальном законодательстве нет прямой нормы, предусматривающей обязанность судей назначать примирителей или направлять дела в организацию, оказывающую содействие в осуществлении примирительных процедур.

В силу данной статьи все юридические лица, обратившиеся в суд с соответствующим заявлением, включаются судами в список организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур. Для этого законопроект не предусматривает каких-либо требований к обращающимся юридическим лицам <1>, как не устанавливает и возможность отказа во включении юридического лица в подобный список, а также возможность досрочного исключения из списка (исключение из списка предполагается только для случаев, когда включенная в список организация не представила заявление о продлении срока пребывания в списке на очередной календарный год). Законопроект также не предусматривает порядок ведения списков, порядок включения организаций в список <2> и т.д.

<1> В связи с этим в одном из официальных заключений на законопроект отмечалась необходимость четкого определения того, "что представляют собой такие организации и на основании каких сведений (данных) составляются списки таких организаций" (Заключение правового управления Государственной Думы от 18 января 2007 г. С. 1).
<2> На это, например, указывается в ст.: Дементьев О.М. Примирительным процедурам - государственный подход // Третейский суд. 2007. N 3. С. 125.

Думается, что подобные стремления разработчиков законопроекта не могут быть поддержаны. В связи с изложенным представляется более верным использовать в названии и тексте законопроекта устоявшийся термин "согласительная процедура" <1> (как тождественный фразе "примирительная процедура с участием посредника") - термин, который снял бы некоторое напряжение в вопросе терминологии.

<1> Традиционно свод положений, определяющих порядок урегулирования споров с привлечением примирителя, называется согласительным регламентом. Примером может служить Согласительный регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате РФ (http://www.tpprf-mkac.ru/).

2. Вопрос использования терминов в законопроекте всегда стоял очень остро.
Первоначальное название законопроекта звучало следующим образом: "О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)", т.е. термин "посредничество" использовался как краткое название примирительной процедуры <1>. Не возвращаясь к упомянутой ранее многозначности термина "посредничество", хотелось бы несколько слов сказать о допустимости замены термина "примирительная процедура" термином "посредничество".

<1> См.: Носырева Е.И. Пояснительная записка к проекту ФЗ "О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)" // Третейский суд. 2005. N 5. С. 14 - 15.

Как указывалось ранее, примирительная процедура осуществляется самими спорящими сторонами (путем их непосредственных переговоров, переговоров через примирителя или иным образом), т.е. это прежде всего деятельность спорящих сторон по урегулированию их спора, которая только в некоторых случаях предусматривает участие в ней сторонних лиц. Посредничество - это всегда деятельность посредника, оказание им посреднических услуг, предусматривающее получение вознаграждения. Таким образом, понятия "примирительная процедура" и "посредничество" (если речь идет о деятельности примирителя) взаимосвязаны, но подменять одно другим нельзя.
Отличия этих правовых явлений наиболее выпукло можно обозначить, анализируя принципы, на которых должна строиться та и другая деятельность.
Принципами всякой примирительной процедуры (как в условиях непосредственных переговоров сторон, так и в условиях проведения согласительной процедуры) можно назвать:
- принцип законности, который является общеправовым, т.е. требование о его соблюдении характерно для всех без исключения отраслей права (в данном случае он означает, что при проведении всякой примирительной процедуры стороны не должны нарушать требований законов и иных нормативных правовых актов). Данный принцип не нашел своего отражения в законопроекте <1>;

<1> На необходимость включения в законопроект принципов законности и справедливости в 2005 г. указывал О.Ю. Скворцов, подчеркивая, что реализация "этих принципов в системе урегулирования посредничества призвана обеспечить, с одной стороны, правовую основу процедурам содействия разрешению споров, а с другой стороны, нравственные начала, на которых должно базироваться разбирательство конфликта" (Скворцов О.Ю. О законопроекте Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)" // Третейский суд. 2005. N 5. С. 28)

- принцип диспозитивности и движения примирительной процедуры в зависимости от взаимодействия сторон. Следует отметить, что ранее в ст. 4 законопроекта упоминался принцип диспозитивности, однако в тексте законопроекта, подготовленного к рассмотрению в первом чтении, этот принцип был исключен <1>. Данный принцип в условиях примирения реально действует, поскольку стороны примирительной процедуры свободны в своем волеизъявлении как относительно спора, так и относительно самой примирительной процедуры: они могут урегулировать спор и заключить мировую сделку, но могут и, не урегулировав спор, прекратить примирительную процедуру. Упоминаемый принцип движения примирительной процедуры в зависимости от взаимодействия сторон подразумевает под собой то, что примирительная процедура возникает, развивается и прекращается только по причине взаимодействия сторон. Нет взаимодействия - не будет примирительной процедуры, поскольку урегулировать возникший спор могут только сами стороны (примиритель же привлекается только для помощи им в этом начинании);

<1> Т.Е. Абова подчеркивает необходимость включения в законопроект классического принципа правового регулирования отношений сторон, основанных на их равенстве и автономии воли, - принципа диспозитивности (Абова Т.Е. Указ. соч. С. 14).

- принцип процедурного равноправия сторон прямо установлен в п. 2 ст. 4 законопроекта и подразумевает равные процедурные права сторон, их одинаковые правовые возможности. Поэтому стороны обладают равными правами делать заявления, высказывать предложения, возражать и т.д., т.е. совершать действия, которые им кажутся необходимыми для заключения взаимовыгодного соглашения (мировой сделки);
- принцип сотрудничества - принцип, характерный именно для примирительной процедуры и являющийся противоположностью принципу состязательности в судопроизводстве (п. 2 ст. 4 Законопроекта). Если принцип состязательности представляет собой правило, согласно которому заинтересованные в исходе дела лица отстаивают свою правоту в споре путем представления доказательств суду и другой стороне по делу, высказывания своих доводов и соображений, дачи объяснений и т.д., то в примирительной процедуре стороны не отстаивают свою правоту, а пытаются прийти к взаимовыгодному или взаимодопустимому компромиссу. То есть стороны для целей урегулирования спора вынуждены сотрудничать;
- принцип допустимости осуществления примирительной процедуры только на основании специального соглашения - соглашения о примирительной процедуре (ст. 5 Законопроекта). Этот принцип означает, что примирительная процедура как с участием примирителя (согласительная процедура), так и без участия такового возможна только на основании соглашения сторон о проведении данной процедуры. В отсутствие такого соглашения примирительная процедура невозможна;
- принцип конфиденциальности примирительной процедуры закреплен в п. 2 ст. 4, ст. 14 законопроекта. И по общему правилу не только сама примирительная процедура не предусматривает гласности, но и вся информация, относящаяся к примирительной процедуре, является конфиденциальной (за некоторым изъятием, предусмотренным законом) <1>;

<1> В силу п. 1 ст. 15 законопроекта стороны, посредник, другие лица, присутствующие при проведении примирительной процедуры, не вправе ссылаться в судебном либо третейском разбирательстве на: 1) предложение одной из сторон об обращении к примирительной процедуре или тот факт, что одна из сторон выразила готовность к участию в примирительной процедуре; 2) мнения или предложения, высказанные одной из сторон примирительной процедуры в отношении возможного урегулирования спора; признания, сделанные одной из сторон в ходе примирительной процедуры; 3) проявление готовности одной из сторон принять предложение об урегулирование спора, сделанное посредником или другой стороной; 4) сведения, содержащиеся в документе, подготовленном исключительно для целей примирительной процедуры.

- принцип обязательности для сторон условий заключенной ими мировой сделки. Данный принцип означает, что стороны, заключившие соглашение о примирительной процедуре, приняли на себя и обязанность добровольно исполнять условия соглашения, которое они заключили по результатам проведения примирительной процедуры (мировую сделку или соглашение об урегулировании спора). Положение об этом содержится в п. 1 ст. 18 законопроекта.
Посредничество как деятельность примирителя подразумевает, в частности, следование таким принципам, как:
- принцип законности, который распространяется и на посредника, обязанного при осуществлении согласительной процедуры соблюдать требования законов и иных нормативных правовых актов. К сожалению, данный принцип не нашел своего отражения в законопроекте;
- принцип независимости и беспристрастности посредника, подразумевающий, что тот должен быть независимым и действовать беспристрастно (п. 2 ст. 4 законопроекта, повторенный в ч. 1 ст. 11 законопроекта). Как и в отношении судей, этот принцип подразумевает запрет любого постороннего вмешательства или воздействия на посредника любых юридических или физических лиц. В развитие данного принципа п. 3 ст. 12 Законопроекта предусматривает, что посредник должен обеспечить не только квалифицированное, но и непредвзятое урегулирование спора, устанавливая обязанность посредника при проведении примирительной процедуры не ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение и не умалять права и законные интересы одной из сторон;
- принцип конфиденциальности распространяется и на посредника, который в силу п. 2 ст. 14 законопроекта не вправе разглашать информацию, ставшую ему известной при проведении примирительной процедуры, без согласия сторон <1>. Однако, как обоснованно отмечено в одном из официальных заключений на законопроект, полный запрет посреднику раскрывать стороне в споре полученную от другой стороны информацию, касающуюся спора, неверен, поскольку таким образом посредник ограничивается в сложном поиске возможных путей урегулирования спора <2>. Безусловно, более удачным было бы использовать формулировку Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. 8 которого содержит следующее положение: "В случае, когда посредник получает от одной из сторон информацию, касающуюся спора, он может раскрыть существо этой информации другой стороне согласительной процедуры. Однако, если сторона сообщает посреднику какую-либо информацию под прямым условием о сохранении ее конфиденциальности, эта информация не раскрывается другой стороне согласительной процедуры";

<1> В частности, ст. 15 законопроекта устанавливает, что, если стороны не договорились об ином, посредник, как и сами стороны (а также иные лица, присутствовавшие при проведении примирительной процедуры), не вправе в судебном разбирательстве ссылаться на: 1) предложение одной из сторон об обращении к примирительной процедуре (посредничеству) или тот факт, что одна из сторон выразила готовность к участию в примирительной процедуре (посредничестве); 2) мнения или предложения, высказанные одной из сторон примирительной процедуры (посредничества) в отношении возможного урегулирования спора; 3) признания, сделанные одной из сторон в ходе примирительной процедуры (посредничества); 4) проявление готовности одной их сторон принять предложение об урегулировании спора, сделанное посредником или другой стороной; 5) сведения, содержащиеся в документе, подготовленном исключительно для целей примирительной процедуры (посредничества). Сказанное, впрочем, не означает, что доказательства, использованные в ходе примирительной процедуры, недопустимо использовать в судебном процессе в арбитражном суде: с учетом названных ограничений доказательства, используемые в примирительной процедуре, являются допустимыми и в судебном процессе. Такое положение прямо закреплено в п. 5 ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ, но законопроект подобной нормы не содержит.
<2> Заключение правового управления Государственной Думы от 18 января 2007 г. С. 1.

- принцип руководства примирителя примирительной процедурой. Данный принцип, безусловно, охватывает не все разновидности согласительных процедур, однако в большинстве случаев фигура примирителя действительно необходима для придания направления переговорам сторон. Вместе с тем некоторые разновидности примирительных процедур предусматривают иную форму участия примирителя.
Резюмируя вышесказанное, можно утверждать о наличии очевидных отличий между понятиями "примирительная процедура" и "посредничество", каждое из которых имеет собственное содержание и не может подменять другое. Здесь же хотелось бы отметить, что автором настоящей главы и ранее указывалось на смысловые отличия данных понятий <1>.

<1> См. об этом, например: Рожкова М.А. О перспективах внесудебного урегулирования споров и принудительного исполнения внесудебной мировой сделки. С. 66 - 69.

Сегодня термин "посредничество" как краткое название примирительной процедуры из законопроекта исключен. Вместе с тем теперь вместо термина "посредничество" в законопроект (в качестве краткого названия примирительных процедур с участием посредника) введен термин "медиация", что возвращает проблему на круги своя. И нельзя не отметить при этом, что использование в названии и тексте законопроекта термина "медиация" ("mediation") позволяет говорить, что законопроект построен на использовании скорее модели профессионального посредничества, характерного для США, нежели модели примирения, характерной для континентальной системы права ("conciliation"), предусматривающей несколько иную форму посредничества (об их различиях говорилось ранее). Такой выбор также отчасти объясняет исключение упоминания в законопроекте о Типовом законе о международной коммерческой согласительной процедуре ЮНСИТРАЛ (Model Law on International Commercial Conciliation).
3. Типовой закон ЮНСИТРАЛ, на что уже указывалось выше, может быть использован применительно к отношениям коммерческого характера (как договорным, так и внедоговорным).
В то же время из ст. 2 законопроекта следует, что он подлежит применению не только к отношениям "по урегулированию споров, возникающих в сфере гражданского оборота и связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности российскими и иностранными организациями, гражданами Российской Федерации, иностранными гражданами и лицами без гражданства" (п. 1 ст. 2), но и к отношениям "по урегулированию споров, возникающих из трудовых, семейных и иных отношений, если иное не вытекает из федерального закона и существа соответствующих отношений" (п. 2 ст. 2).
Таким образом, сфера отношений, которые могут быть урегулированы с использованием примирительных процедур, в законопроекте существенно расширена (что принципиально отличает его от Типового закона ЮНСИТРАЛ). Законопроект допускает урегулирование практически любых конфликтов (в любой сфере), за исключением случаев, когда закон прямо исключает возможность использования примирительных процедур.
Возможно, расширение сферы применения законопроекта следовало бы одобрить, поскольку, как подчеркивается в литературе <1>, примирительные процедуры применимы для урегулирования весьма широкого круга всевозможных споров и иных дел, например:

<1> См., например: Медиация - метод внесудебного разрешения споров // Материалы научно-методического центра "Медиация и права". М., 2007. С. 4.

- семейных споров (особенно при разводах, при разделе наследства);
- конфликтов, связанных с вопросами охраны окружающей среды;
- споров в школе и иных учебных заведениях;
- споров между соседями;
- конфликтов как внутри организаций, так и между организациями (коммерческими компаниями, государственными учреждениями, общественными организациями, церковью и т.д.);
- споров при оценке возможных последствий использования техники;
- политических споров (например, при урегулировании конфликтов между этническими группами, между государствами);
- вопросов в рамках уголовных дел (например, при рассмотрении дел с участием несовершеннолетних) и т.д.
Между тем существует и негативный аспект снятия ограничений в отношении сфер использования примирительных процедур, поскольку, как отмечалось в официальных заключениях на законопроект, существует опасность создания оснований для навязывания более сильной экономически стороной в договорах с гражданами (в потребительских отношениях) обязательного досудебного урегулирования, что породит дополнительные конфликты и предпосылки для всевозможных злоупотреблений.
4. Законопроект прямо предусматривает норму о том, что примирительная процедура с участием посредника может быть начата как до обращения спорящих сторон в суд (государственный суд или арбитраж), так и после их обращения в суд (п. 1 ст. 7). Иными словами, по смыслу законопроекта, "он может применяться в случаях использования посредничества как во внесудебном (т.е. внеюрисдикционном, когда стороны самостоятельно выбирают и применяют способы АРС без обращения в органы государственной юрисдикции), так и досудебном порядке (после обращения стороны в государственный юрисдикционный орган, но до вынесения им решения по делу)" <1>.

<1> Севастьянов Г.В. Законопроект о посредничестве (медиации) и его поэтапном и диалектическом развитии // Третейский суд. 2006. N 6.

Подобных изложенным положений в Типовом законе ЮНСИТРАЛ не содержится.
Вероятно, предусматривая данную норму, разработчики Законопроекта исходили из желания дать дополнительные пояснения в отношении допустимости проведения примирительных процедур в тот или иной период. Между тем ими не было учтено, что надобность в примирительных процедурах может возникнуть и в период, когда судебное решение вынесено и обнаруживаются проблемы исполнения вынесенного судебного решения. Здесь также имеет место некоторая неопределенность в отношениях сторон, и действующее законодательство допускает проведение примирительных процедур и заключение мирового соглашения (в частности, ч. 1 ст. 139 АПК РФ). Следовательно, примирительная процедура может проводиться:
- до обращения сторон в суд за разрешением спора;
- после обращения сторон в суд (после того, как производство по делу возбуждено судом и до вынесения судебного акта, оканчивающего рассмотрение дела в той или иной инстанции) <1>;

<1> Абсолютно безосновательно умозаключение И.Ю. Захарьящевой, утверждающей, что "...при пересмотре дела в порядке апелляции или кассации стороны не только знают суть спора, но и предпринимали все "попытки" к его урегулированию. В связи с этим ОБРАЩЕНИЕ К ПОСРЕДНИКУ ВОЗМОЖНО ТОЛЬКО ДО НАЧАЛА РАССМОТРЕНИЯ АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ИЛИ КАССАЦИОННОЙ ЖАЛОБ ПО СУЩЕСТВУ (выделено мной. - М.Р.) и при положительном результате повлечет за собой прекращение производства по жалобам либо утверждение арбитражным судом мирового соглашения в процессе пересмотра судебных актов" (Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития): Автореф. дис. ... к.ю.н. Саратов, 2005 С. 22 - 23).

- после вынесения судебного решения (на стадии исполнения вынесенного судебного решения).
Таким образом, примирительные (и, в частности, согласительные) процедуры имеют очень широкий спектр применения, хотя, к сожалению, используются в отечественной практике явно недостаточно.
5. Как уже говорилось выше, Типовой закон ЮНСИТРАЛ в общих чертах описывает личность посредника, определяя его как "лицо, которое не обладает полномочиями выносить обязательное для сторон решение". По общему правилу, если стороны не договорились об ином, назначается один посредник (п. 1 ст. 5 Типового закона); при этом стороны могут назначить посредника (посредников) сами либо обратиться за содействием к соответствующему учреждению или лицу, которое может рекомендовать посредника с учетом обстоятельств спора <1>.

<1> Кроме того, ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ устанавливает правило, в соответствии с которым посредник может встречаться или поддерживать связь со сторонами одновременно или с каждой из них в отдельности.

В отличие от Типового закона ЮНСИТРАЛ законопроект предусматривает гораздо большее количество положений, касающихся деятельности посредника.
Статья 3 законопроекта определяет посредника следующим образом: "физическое лицо, содействующее сторонам в достижении соглашения по спору. В качестве посредника может выступать как единоличный посредник, так и группа посредников". И далее (в ст. 8):
"1. Посредником может быть любое физическое лицо, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости, давшее согласие на выполнение функции посредника.
2. Посредниками не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации или государственные должности субъектов Российской Федерации, а также государственные служащие.
3. Соглашением сторон или правилами проведения примирительной процедуры могут устанавливаться дополнительные требования к посреднику.
4. Деятельность посредника не является предпринимательской деятельностью".
Статья 10 законопроекта предусматривает, что посредник избирается сторонами по их взаимному согласию, если стороны не договорились об ином; стороны или одна из сторон вправе обратиться в организацию, обеспечивающую проведение примирительной процедуры, с просьбой о рекомендации посредника. При этом в п. 3 указанной статьи допускается, что правилами проведения примирительной процедуры может предусматриваться назначение посредника с согласия сторон непосредственно организацией, обеспечивающей проведение примирительной процедуры.
Таким образом, законопроект дает определение посредника (хотя даваемое им определение отнюдь не безупречно), устанавливает специальные требования к посреднику и предусматривает положения о порядке его назначения.
Однако при том, что деятельность посредников прямо названа в законопроекте непредпринимательской (надо думать, что имеется в виду только та, которая будет осуществляться в рамках настоящего законопроекта), в нем не указаны задачи примирительных процедур и не очерчен круг полномочий посредников.
В литературе все чаще встречаются умозаключения о необходимости формулирования в законопроекте более четких и подробных требований к посреднику: например, условий о его совершеннолетии <1>, об образовании, профессиональном опыте <2>, а также о получении соответствующего аттестата или сертификата и др. Установление данных требований, по мнению предлагающих их авторов, гарантирует возможность квалифицированного и непредвзятого урегулирования конфликта.

<1> Отзыв на законопроект "О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)", подготовленный совместно кафедрой гражданского процесса (зав. кафедрой - В.В. Ярков) и кафедрой гражданского права (зав. кафедрой - Б.М. Гонгало) УрГЮА // Третейский суд. 2005. N 5. С. 26.
<2> См.: Скворцов О.Ю. О законопроекте Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)". С. 28.
Безусловно, в данных предложениях есть свой резон. Однако, с другой стороны, существует опасность установления чрезмерно большого количества требований к примирителям - частным лицам, оказывающим примирительные услуги (что принципиально отличает их от судей государственных судов, осуществляющих судебную власть), а это не всегда может принести положительные результаты на практике и повлечь, в частности, ограничения сторон в выборе примирителя <1>.

<1> По мнению О. Шора, требование о квалификации, закрепленное в законодательном порядке, в совокупности с ограничением права сторон самостоятельно согласовывать кандидатуру примирителя излишне формализует данную процедуру и приблизит ее к судебной (Шор О. Посредничество - новый институт арбитражного процесса // Коллегия. 2002. Май. С. 7).

6. Помимо сказанного хотелось бы остановиться на еще одном терминологическом нюансе, который обнаруживает законопроект.
Ознакомление с положениями законопроекта не позволяет оставить без внимания упоминание в нем "соглашения об урегулировании спора", которое:
- в ст. 3 законопроекта определяется как "соглашение, достигнутое сторонами по спору или отдельным разногласиям в ходе примирительной процедуры и зафиксированное в письменной форме";
- в ст. 16 законопроекта названо в качестве основания завершения примирительной процедуры;
- в силу ст. 17 законопроекта требует облачения в письменную форму и предусматривает указание сведений о сторонах спора, обязательстве, по которому возник спор, о проведенной примирительной процедуре, о посреднике, а также согласованных сторонами условий, размеров и сроков исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой;
- в соответствии со ст. 18 законопроекта имеет обязательную силу для заключивших его сторон и должно исполняться добровольно в порядке и в сроки, которые в нем предусмотрены <1>;

<1> В случае же неисполнения соглашения п. 3 ст. 18 законопроекта предусматривает возможность обращения в суд за защитой прав.

- в п. 1 ст. 19 законопроекта допускает его утверждение судом в качестве мирового соглашения по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством.
Даже тщательный анализ не позволяет усмотреть принципиальных отличий соглашения об урегулировании спора от мирового соглашения, как оно определено в гл. 15 действующего АПК РФ. И вряд ли можно рассматривать как такое отличие обязательность упоминания в соглашении об урегулировании спора о проведенной примирительной процедуре и посреднике (необходимость которого ничем не обоснована и вызывает серьезные сомнения).
Небезынтересно то, что действовавшие до принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное Постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г., и Положение о третейском суде (приложение N 3 к ГПК РСФСР 1964 г.) не содержали термина "мировое соглашение".
Вместе с тем, в частности, ст. 19 названного Временного положения предусматривала, что в случае, если сторонами было достигнуто соглашение об урегулировании спора, решение принималось третейским судом с учетом этого соглашения. По всей видимости, именно эта норма оказала влияние на первый АПК Рф 1992 г., в ст. 106 которого предусматривалось, что решение принимается арбитражным судом с учетом достигнутого сторонами соглашения, если оно не противоречит законодательству, фактическим обстоятельствам и материалам дела. Комментируя указанную статью АПК РФ 1992 г., специалисты отмечали, что в отличие от предусмотренного ГПк РСФСР 1964 г. мирового соглашения, по утверждении которого судом производство по делу прекращается, соглашение, достигнутое сторонами в процессе разрешения дела в арбитражном суде, не означает прекращения дела: дело рассматривается по существу и по нему выносится решение. Таким образом, соглашение об урегулировании спора служило фундаментом для последующего вынесения судебного решения.
В связи со сказанным возникает резонный вопрос в отношении использования вместо термина "мировое соглашение" <1> (или привычного и давно используемого в отечественной доктрине гражданского права термина "мировая сделка") фразы "соглашение об урегулировании спора".

<1> Согласно ст. 139 АПК РФ спор, переданный на рассмотрение арбитражного суда, стороны на любой стадии вольны прекратить заключением мирового соглашения, которое подлежит утверждению арбитражным судом. Термин "мировое соглашение" получил законодательное закрепление и успешно используется в законодательстве, литературе, судебных актах (подробнее о нем см. гл. V настоящей книги).

Кроме того, нельзя оставить без внимания и еще одно обстоятельство. Примирительные процедуры, о чем говорилось в начале настоящей главы, допускают их использование не только в случае возникновения между сторонами правового спора (спора о праве), но и в случае возникновения иных конфликтов. При урегулировании правового спора (спора о праве) или правовой неопределенности стороны заключают мировую сделку; при урегулировании спора по факту (упоминаемого в начале настоящей главы) либо конфликта иного характера, возникшего в производственной, технологической и иных сферах, стороны заключают "соглашение об урегулировании". Иными словами, соглашение об урегулировании представляет собой скорее "техническое" соглашение, которое не является гражданско-правовой сделкой, не подпадает под законодательное регулирование и не предусматривает возможность обращения в суд за его принудительным исполнением.
В этих условиях именование мировой сделки в законопроекте соглашением об урегулировании представляется по крайней мере нелогичным и, как отмечалось в одном из официальных заключений на законопроект, может создать проблемы в правоприменительной практике, поскольку использование двух терминов для одной сделки создает законодательную неопределенность и нецелесообразно с точки зрения юридической техники.
7. В завершение этой части настоящей главы, думается, можно указать на сомнительность включения в п. 2 ст. 17 законопроекта положения о необходимости введения в мировое соглашения (соглашение об урегулировании) данных о посреднике.
Посредник не является участником мирового соглашения, на него этим соглашением не могут быть возложены какие-либо обязанности. В этих условиях во введении подобного правила нет надобности, и, напротив, его введение может способствовать приданию неправильного направления практике.
Резюмируя изложенное, можно говорить о том, что примирительные процедуры, будучи наиболее цивилизованным способом окончания спора - его урегулированием без обращения к суду, конечно, требуют создания законодательных основ. Однако законопроект обнаруживает недоработки и пробелы, которые явно нуждаются в устранении. Предлагаемая в нем регламентация, не создавая условий для использования спорящими сторонами цивилизованных способов урегулирования споров, не будет способствовать и снижению нагрузки на судебные органы и, более того, в определенных случаях создаст на практике дополнительные проблемы, которые, несомненно, потребуют своего разрешения.
Кроме того, не только отсутствие законодательных основ (и, что немаловажно, относительная дешевизна судебного разбирательства при достаточно высокой стоимости примирительных услуг) препятствует распространению примирительных процедур, но и отсутствие концептуально проработанной программы развития процедур альтернативного разрешения и урегулирования споров. В отсутствие такой программы принятие рассмотренного законопроекта принципиально ситуацию не изменит.