Досліджуючи будь-яке поняття, важливо пам’ятати, що визначення його змісту нерозривно пов’язане зі встановленням обсягу. Розкрити обсяг поняття означає встановити, на які види воно поділяється. Поділити поняття на види означає класифікувати (від лат. classis — розряд, клас і facio — роблю, розкладаю). Поняття «класифікація» означає стійке групування досліджуваних об’єктів за окремими ознаками та будується за досить жорсткими критеріями груп і підгруп, кожна з яких займає чітко фіксоване місце^[157]. У літературі наголошено, що основна умова, яка визначає рівень досконалості класифікації будь-яких предметів або явищ, полягає в її обґрунтованості та у виборі підстави (критерію) класифікації^[158].

Правильна класифікація має задовольняти такі, вироблені наукою, вимоги:

1) підмножини, на які розділено множину, не повинні перетинатись (містити спільні елементи);

2) у сумі підмножини мають давати вихідну множину класифікованих об’єктів;

3) кожен елемент повинен входити до якогось одного класу;

4) поділ множини на групи повинен здійснюватися за однією ознакою^[159].

Отже, класифікація є таким поділом, у якому рід поділяється на види, види на підвиди тощо. Необхідною умовою дослідження повторності злочинів є розподіл їх складових на підвиди, що дозволить у повному обсязі з’ясувати сутність, властивості і тенденції розвитку цього явища. Дослідження повторних злочинів має бути пов’язане із класифікацією, яка, своєю чергою є певною систематизацією знань про класифіковані об’єкти або систематизацією цих об’єктів^[160].

Загалом науково обґрунтована класифікація практично й теоретично актуальна, принаймні, у таких аспектах: для законодавчої діяльності, для індивідуалізації відповідальності винних, для кримінологічного вивчення злочинності, її стану та структури. Чітка класифікація злочинів є надійним орієнтиром для законодавця при систематизації кримінального законодавства, побудови інститутів і понять Особливої частини КК^[161]. Тому і дослідження повторних злочинів має бути пов’язане із класифікацією, яка є засобом всебічного пізнання аналізованих об’єктів.

В основі будь-якої класифікації лежать певні критерії. У науці кримінального права підходи до їх вибору суттєво відрізняються, тому й класифікації також є різні.

Щодо класифікації видів повторності злочинів, то розрізняють: загальну повторність (повторність в широкому значені) і спеціальну (повторність у вузькому значені)^[162]. Така класифікація зумовлена, передусім, тим, що повторність як форму множинності злочинів відрізняють від повторності у вузькому значенні, яка співвідноситься із загальним як частина і ціле. Під загальною повторністю злочинів розуміють вчинення будь-якого нового злочину, а під спеціальною — вчинення нового тотожного чи однорідного злочину. Ознакою, що об’єднує загальну і спеціальну повторність, є послідовне вчинення двох і більше злочинів, передбачених кримінальним законом і відсутність умов, які анулюють правові наслідки вчинених суспільно небезпечних діянь.

Найбільш докладну класифікацію видів повторності злочинів запропонував Г. Т. Ткешеліадзе:

1) неоднорідна повторність — вчинення двох і більше неоднорідних злочинів;

2) однорідна повторність — вчинення двох чи більше злочинів однорідних злочинів;

3) спеціальна повторність — вчинення одного і того ж злочину;

4) неоднорідний рецидив — особа після засудження за перший злочин вчиняє другий неоднорідний злочин;

5) однорідний рецидив — вчинення після засудження за перший злочин однорідного злочину;

6) спеціальний рецидив — повторне вчинення після засудження за перший злочин такого ж злочину;

7) особливо небезпечний рецидив — вчинення після засудження за злочин певного виду і тяжкості нового вказаного в законі тотожного, однорідного або неоднорідного злочину^[163].

Така класифікація заслуговує на увагу, проте з нею важко погодитись, оскільки в цьому поділі немає єдиної підстави класифікації — учений поклав у її основу різні критерії. Як зазначено в спеціальній літературі, однією з вимог правильної класифікації є те, що поділ множини на групи повинен здійснюватися за однією ознакою^[164]. Отже, класифікація повинна відбуватись за однією істотною ознакою, яка і може бути визнана підставою її проведення.

Р. Галіакбаров, М. Єфімов, Е. Фролов повторність злочинів поділяють на два види: повторення (повторність у вузькому значені) і рецидив. Під повторенням злочинів вони розуміють вчинення особою до засудження більше одного разу тотожних злочинів, а у випадках передбачених законом — однорідних злочинів. Рецидив, на їхню думку, — це вчинення нового злочину особою, яка відбуває покарання або відбула покарання, але за наявності судимості. Своєю чергою, повторення злочинів вчені поділяють на загальне, кваліфікуюче і необхідне, а рецидив — на загальний, спеціальний і особливо небезпечний^[165].

На думку згаданих трьох науковців, загальне повторення злочинів враховується як обтяжуюча обставина під час призначення покарання. Повторення як обтяжуюча обставина не може враховуватись в тих випадках, коли воно зазначене як ознака складу злочину. Загальне повторення утворюють лише тотожні суспільно небезпечні діяння. Звідси випливає те, що вчинення однорідних і різнорідних повторних злочинів до цього підвиду не входять. Однорідні злочини можуть утворювати повторність злочинів тоді, коли вони як кваліфікуюча ознака прямо передбачені законом, а різнорідні злочини можуть складати повторність у випадках, коли за перший злочин особа була засуджена. Наприклад, якщо особа вчинила грабіж, згодом розбій або хуліганство, а потім знову грабіж, то це не становить повторності злочинів, на переконання вищезазначених учених. Це положення не відповідає чинному законодавству і тому не може бути прийнятим.

Кваліфікуюче повторення складають тотожні і передбачені кримінальним законом однорідні злочини.

Особливість необхідного повторення полягає в тому, що вчинені діяння розглядаються не як злочини, а як правопорушення. Необхідне повторення перетворює адміністративне, дисциплінарне правопорушення на злочин. Однак, при необхідному повторенні низка тотожних діянь утворюють лише один злочин, тому цей вид повторення знаходиться за межами множинності злочинів і взагалі не стосується повторності.

Прикладом необхідного повторення може бути ч. 1 ст. 337, ст. 391, ч. 2 ст. 407 КК України, які передбачають кримінальну відповідальність при адміністративній або дисциплінарній преюдиції.

Ю. Н. Юшков розрізняє два види повторності: власне повторність (повторення), під якою розуміє вчинення особою тотожних злочинів, і рецидив — вчинення злочинів після засудження. Як видно, критерієм розподілу на види він визначає тотожність злочинів до чи після засудження. А повторення поділяє залежно від законодавчого визначення — неодноразовість, систематичність та у вигляді промислу^[166].

Ю. О. Красіков вважає, що визначаючи види повторності злочинів, потрібно, насамперед, звернутися до їх правової регламентації. У зв’язку з цим він виділяє два види повторності злочинів:

1) повторність злочинів, яка передбачена Загальною частиною КК;

2) повторність, що передбачена Особливою частиною КК^[167].

Така диференціація повторності зумовлена віднесенням

норм, які її регламентують, до Загальної і Особливої частин Кримінального кодексу. Загальна частина передбачає положення про порядок призначення покарання при вчиненні декількох злочинів, про підвищення відповідальності при повторності злочинів. В Особливій частині повторність передбачена як кваліфікуюча ознака конкретних складів злочинів. Повторність в Особливій частині Кримінального кодексу впливає на кваліфікацію суспільно небезпечних діянь і, відповідно, на міру покарання за вчинення повторного злочину. У тих випадках санкція статей передбачає більш суворе покарання, ніж за аналогічний злочин, вчинений вперше.

Положення норм Особливої частини КК про повторність злочинів поширено лише на випадки, які прямо передбачені в ньому, що виключає можливість їх використання при інших комбінаціях повторного вчинення злочину. Норми Загальної частини не обмежені в застосуванні і мають більшу сферу використання.

Ю. О. Красіков вважає, що повторність, яка передбачена Загальною частиною КК, містить у собі такі поняття, як вчинення злочину особою, що раніше вчинила будь-який злочин, рецидив і реальну сукупність злочину. Повторність, яка передбачена Особливою частиною КК, виражена в неодноразовості, повторності злочинів (повторність у вузькому значенні), систематичності, вчинення злочину у вигляді промислу та у спеціальному рецидиві^[168].

Залежно від норм кримінального законодавства, Г. Г. Криволапов також класифікує повторність злочинів відповідно до Загальної та Особливої частин^[169]. Особливість його класифікації полягає в тому, що він називає її повторенням, а не повторністю, відносячи до неї лише випадки, коли два злочини чи більше вчиняються винним до засудження його хоча б за один із них, тобто до винесення обвинувального вироку за попередній злочин.

Висувають також як критерій класифікації кримінально-правове значення і визначають повторність, передбачену Загальною та Особливою частинами, яка має місце, коли особа після вчинення злочину, за яким зберігаються кримінально-правові наслідки, вчиняє новий злочин^[170]. Т. Е. Караєв як критерій класифікації бере різні правові наслідки кожного з видів множинності злочинів^[171]. Він поділяє загальну повторність на повторність злочинів, яка характеризується різночасовим вчиненням не менше, як два тотожні чи однорідні злочини, коли це прямо передбачено законом, а при неодноразовості, систематичності й промислі — тотожні злочини, вчинені однією особою за відсутності факту засудження. У той же час учений виділяє як окремий вид спеціальний рецидив (порівнює його із кваліфікованим видом повторності), а також реальну сукупність, до якої зараховує вчинення різнорідних злочинів або й однорідних, якщо особа раніше не засуджувалась за жоден із них, а загальний рецидив — за наявності таких же умов, за винятком наявності судимості за один із цих злочині^[172].

На думку В. Д. Філімонова, повторність поділяється на три види: повторне вчинення злочинів до засудження за перший злочин, повторне вчинення злочину після засудження за перший злочин і змішаний вид повторності, який об’єднує два попередні види^[173]. В. П. Малков не визнає змішаного виду повторності злочинів. Коли особа після засудження вчиняє два чи більше суспільно небезпечних діянь, то має місце другий вид повторності, а саме рецидив^[174].

В. П. Малков як основу класифікації видів повторності злочинів пропонує використовувати різні критерії. Як один із них висуває характер вчинених діянь, що утворюють повторність і розподіляє їх на:

— повторність тотожних злочинів, яку в деяких випадках враховують як кваліфікуючу ознаку, а в інших вона є лише обтяжуючою обставиною при призначені покарання;

— повторність однорідних злочинів, яка прямо вказана в законі, також має значення як кваліфікуюча ознака, а в інших випадках — обтяжуюча обставина при призначені покарання;

— повторність різнорідних злочинів, що враховується як обтяжуюча обставина призначення покарання^[175].

Ще одним критерієм для класифікації повторності є наявність чи відсутність засудження особи за вчинення злочину. Тут виділяють два основні види повторності злочинів:

1) повторність злочинів, яка не пов’язана з попереднім засудженням особи;

2) повторність злочинів після засудженням за раніше вчинений злочин.

Своєю чергою, повторність, не пов’язану з попереднім засудженням, В. П. Малков поділяє залежно від характеру вчинених злочинів на неодноразовість (вчинення тотожних злочинів, що поділяється залежно від кількості вчинених дій на систематичність та вчинення злочину у вигляді промислу) та сукупність злочинів (до якої відносить реальну сукупність)^[176].

Як критерій класифікації повторних злочинів В. П. Малков наводить форму вини та виокремлює повторність:

— умисних злочинів;

— необережних злочинів;

— різних за формою вини злочинів.

До речі, перші два критерії використовують й інші вчені. Скажімо, за критерієм наявності попередньої судимості виділяють повторність злочинів, яка:

1) не пов’язана із засудженням суб’єкта за раніше вчинений злочин (фактична повторність);

2) пов’язана із засудженням за раніше вчинений злочин (рецидив злочинів).

Фактичну повторність можна визначити як таку форму множинності, що полягає у вчиненні кількома окремими діяннями в різний час (або в різних ситуаціях) кількох тотожних, однорідних або різних злочинів, за жоден з яких — на момент вчинення останнього діяння — особа не була засуджена^[177].

Сутність фактичної повторності розкривається через аналіз її видів, певний характер злочинів, які її утворюють. Фактична повторність поділяється на повторність тотожних злочинів та повторність однорідних злочинів. Саме в ч. 1 ст. 32 КК України йдеться про повторність тотожних злочинів, тобто передбачених однією ж статтею або частиною статті КК, а в ч. 3 ст. 32 КК України — про повторність однорідних злочинів, передбачених у різних статтях Особливої частини КК України. Ці види повторності злочинів ґрунтуються на нормах кримінального кодексу, де повторність зазначена як кваліфікуюча ознака або обставина, яка обтяжує покарання.

У науці кримінального права повторність тотожних злочинів називають чистою повторністю, а повторність однорідних злочинів — змішаною^[178].

Крім того, повторність тотожних злочинів, за вітчизняним кримінальним законодавством, яке діяло раніше, описували по-різному. Поряд з терміном повторність було вжито неодноразовість, систематичність і вчинення злочину у вигляді промислу, що є видами повторності тотожних злочинів. У спеціальній літературі вказувалось на різні труднощі, що випливали із запровадження такої класифікації^[179].

Згідно з чинним КК України, ці види повторності не передбачені як кваліфікуючі ознаки окремих злочинів. З погляду законодавчої техніки, вживання в законі того самого поняття за допомогою різних термінів не має наукового обґрунтування. Тому, загалом положення КК України оцінюють схвально^[180].

Що стосується терміна «систематичність» (наприклад, ч. 1 ст. 120, ч. 1 ст. 390 КК України) і «неодноразовість» (ст. 434 КК України), то деякі вчені вважають, що під ним треба розуміти вчинення певних дій більш ніж два рази, бо в останньому випадку має місце «звичайна» повторність^[181]. Проте використані в чинному КК терміни, які позначають систематичність та неодноразовість, не характеризують повторність як вид множинності злочинів, на відмінну від аналогічних термінів в КК 1960 р. З цього приводу В. О. Навроцький зазначає, що ці терміни вказують на наявність повторення діянь як умови кримінальної відповідальності за простий вид злочину. Інакше кажучи, кожне окреме діяння, яке утворює систематичність чи неодноразовість, не становить собою злочин, відповідна кількість діянь також не вказує на наявність множинності злочинів, оскільки злочин при цьому вчиняється один. Злочини, ознакою яких є систематичність чи неодноразовість вчинення відповідних діянь, становлять собою різновид продовжуваних злочинів^[182].

М. Й. Коржанський як критерій класифікації повторних злочинів вказує кримінальне законодавство України і поділяє її на:

1) обставину, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України);

2) кваліфікуючу ознака злочину, що передбачена статтями Особливої частини КК^[183].

М. Й. Коржанський зазначає, що наявність у чинному законодавстві цих двох видів повторності призводить до їх конкуренції. Вирішується вона на користь повторності як кваліфікуючої ознаки. Пленум Верховного Суду України вказав, якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України передбачена у статті Особливої частини цього кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд, призначаючи покарання, не може ще раз ураховувати її як пом’якшуючу або обтяжуючу покарання обставину^[184]. М. Й. Коржанський вважає, що таке рішення зумовлене тим, що у випадках повторності як кваліфікуючої ознаки злочину підвищену суспільну небезпечність і тяжкість злочину вже враховано у статті Особливої частини КК, а тому немає потреби ще раз брати їх до уваги при призначені покарання^[185].

Повторність як кваліфікуюча ознака злочину, що встановлена в багатьох статтях Особливої частини КК, має значення головним чином для кваліфікації діяння. Певний злочин може кваліфікуватися за відповідною кримінально-правовою нормою як повторний лише в таких випадках:

1) якщо особа вчинила два і більше злочинів, передбачених цією кримінально-правовою нормою;

2) якщо ця норма містить ознаку повторності вчинення цього злочину;

3) якщо не минули строки притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за перший (попередній) злочин, або якщо особу не було звільнено на законних підставах від кримінальної відповідальності за перший злочин, або якщо судимість за перший злочин ще не було знято чи погашено.

В. І. Ткаченко залежно від характеру вчинених злочинів розрізняє повторність:

— юридично тотожних злочинів;

— однооб’єктних злочинів;

— різнороб’єктних злочинів.

Залежно від мінімальної кількості злочинів виділяє повторність, яка складається із:

— двох злочинів;

— трьох злочинів (неодноразовість);

— чотирьох і більше злочинів (систематичність);

— п’яти і більше злочинів (промисел).

Залежно від форми вини повторність злочинів поділяє на:

— повторність тільки умисних злочинів;

— повторність і умисних, і необережних злочинів^[186].

Така класифікація фактично повторює вищенаведені, які найбільш поширені в науці кримінального права.

О. І. Кириленко найважливішим критерієм класифікації видів повторності злочинів вважає чинне кримінальне законодавство, яке визначає загальну та спеціальну повторність. У першому випадку, на думку науковця, повторність не конкретизується за характером вчинених дій — це можуть бути різні збіги, а головним є те, що раніше вчинений злочин був умисний. Такий вид повторності в теорії кримінального права прийнято називати загальною, вона може бути застосована до невизначеного збігу статей^[187]. Щодо спеціальної повторності, то вона прямо вказана в статтях Особливої частини і вийти за її межі не можна. Тобто вона спеціально передбачена в кримінальному законі, хоча під одним терміном об’єднує кілька різних проявів, і тому має назву спеціальної повторності.

Іншим критерієм О. І. Кириленко називає характер вчинених діянь, тому що кримінальний закон пов’язує наявність поняття повторності з певними кримінально-правовими наслідками.

О. І. Кириленко запропонував ввести в КК України як різновид повторності злочинів категорію «кримінальний професіоналізм». Учений зазначає, що «кримінальний професіоналізм як соціальне явище існує і потребує наукового дослідження… з метою вдосконалення кримінального законодавства… Він властивий злочинцям-професіоналам». До останніх науковець відносить, зокрема, осіб, які безперервно на професійній основі вчиняють певні тотожні або однорідні злочини, які кваліфікуються як повторність чи рецидив злочинів (наприклад, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 201 КК України тощо). Дослідник вказує, що в цьому випадку «кримінальний професіоналізм» не повною мірою отримує кримінальну правову оцінку, а тому пропонує в КК ввести категорію кримінальний професіоналізм^[188]. Однак, як нам видається, для регулювання кримінальної відповідальності професійних злочинців цілком достатньо наявного у КК України рецидиву, тобто повторності, яка пов’язана із засудженням.

Повторність може бути поділена на види залежно від того, чи врахована вона у статтях Особливої частини КК, тобто за значенням, яке їй надає закон. При цьому В. О. Навроцький виділив:

— повторність як ознака складу злочину. У такому випадку закон вказує на вчинення злочину «повторно», «особою, раніше судимою за…»;

— повторність, яка не виступає ознакою складу злочину — реальна сукупність злочинів^[189].

У науці кримінального права Російської Федерації ще до Федерального закону Російської Федерації від 8 грудня 2003 р. підхід до визначення видів повторності також був неоднозначний. Наприклад, А. Наумов виділяє три їхні різновиди: 1) неодноразовість; 2) реальну сукупність; 3) рецидив^[190]. Автори коментарю до КК Російської Федерації не відносять реальну сукупність до різновидів повторності, пояснюючи це можливістю різних поєднань злочинів, які не виділені законодавцем у неодноразовості та рецидиві злочинів^[191].

Розглянувши зазначені позиції щодо класифікації видів повторності злочинів, потрібно зауважити, що кожна з них має право на існування, оскільки сприяє їх систематизації та аналізу. Деякі науковці, приміром І. Р. Галіакбаров, М. Ефімов, Е. Фролов, Г. Криволапов поняттям і відповідні терміни трактують суб’єктивно, подають свої дефініції, яких немає у кримінальному законодавстві. Вони також наводять класифікації, які не відповідають чинному КК.

Як випливає з дослідження, види повторності злочинів у літературі виділяли і за якимось визначеними ознаками, і без дотримання цього важливого правила. Різні підходи приводять до виділення різних видів повторності злочинів. Утім, будь-яка класифікація в науці має підпорядковуватися певним, виробленим у теорії правилам. Найважливіше для проведення класифікації — визначити критерій поділу певного явища на види, який став би запорукою повноти і точності такого поділу і показником його теоретичної і практичної значущості.

Звертаємо увагу і на те, що існують так звана природна і допоміжна класифікації. Природна класифікація — це розподіл предметів або явищ за групами (класами) на основі їхніх істотних ознак. На відміну від допоміжної класифікації, тобто розміщення предметів або явищ у певному порядку за якоюсь зовнішньою ознакою, природна класифікація стверджує можливість визначити властивості предмета за місцем, яке він посідає у класифікації, а також передбачити і предмети, які ще не відшукані, але існування яких можна припустити, виходячи з цієї класифікації^[192].

Враховуючи вище викладене, вважаємо за доцільне повторність злочинів погрупувати за такими критеріями:

1) за характером вчинених діянь:

— повторність тотожних злочинів;

— повторність однорідних злочинів;

— повторність різнорідних злочинів;

2) за наявністю судимості:

— повторність, яка пов'язана із засудженням;

— повторність, яка не пов'язана із засудженням;

3) за кримінально-правовим значенням:

— повторність як кваліфікуюча ознака;

— повторність як обставина, що обтяжує покарання.

Наведена класифікація є лише вираженням концептуального підходу у вирішенні досліджуваної проблеми. Разом з тим, без сумнівів, потрібно більш докладно розглянути види повторності злочинів, оскільки вони мають вагоме значення для кваліфікації злочинів.

Повторність тотожних злочинів. У ч. 1 ст. 32 КК України вказано, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Саме в ч. 1 ст. 32 КК України мовиться про повторність тотожних злочинів. На підтвердження цього положення можна звернутись також і до інших статей чинного Кодексу. У статтях, де повторність фігурує як кваліфікуюча ознака, сказано, що вона має місце, коли їй передувало вчинення такого ж самого злочину. Наприклад, вчинення суб’єктом у різний час двох крадіжок — ст. 185 КК України. Або ст. 205 КК України, яка встановлює відповідальність за фіктивне підприємництво, а ч. 2 цієї статті — за вчинення тих же дій повторно. Тобто закон прямо передбачає повторність тотожних злочинів.

Під тотожними злочинами в науці кримінального права розуміють однакові злочини^[193]. В. П. Малков вважає, що таке розуміння тотожності злочинів є формальним і веде до того, що крадіжку вчинену після такої ж крадіжки не можна вважати тотожним злочином, оскільки друга крадіжка вчинена за кваліфікуючої ознаки повторності, а перша без неї^[194]. Із таким розумінням тотожних злочинів ми не погоджуємося. Абсолютно тотожних між собою злочинів не може бути. Кожне діяння, що підлягає кваліфікації, своєрідне, неповторне, вирізняється лише йому властивими ознаками. Діалектика заперечує абсолютно тотожні явища і предмети, а визнає лише їх відносну тотожність. З цього приводу В. М. Кудрявцев зазначив, що кожний злочин є одиничним, неповторним явищем^[195]. Це означає, що кожне суспільно небезпечне діяння має отримати самостійну кримінально-правову оцінку.

В. П. Малков тотожні злочини розуміє як такі, що передбачені тією самою статтею чи частиною статті Особливої частини КК^[196].

Тотожними іноді називають злочини одного виду, зокрема: а) передбачені однією статтею частиною статті Особливої частини КК; б) передбачені відповідними статтями КК 1960 р. та КК 2001 р., якщо ці статті встановлюють відповідальність за той самий тип (різновид) суспільно небезпечної поведінки, наприклад, перший злочин кваліфікується за ст. 94 КК 1960 р., а другий — за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК 2001 р.^[197].

Повторність тотожних злочинів можна розглянути за формальним та сутнісним критеріями. Саме за формальним критерієм законодавець розглядає поняття тотожних злочинів — коли вчинені особою злочини передбачені тією самою статтею або частиною статті кримінального закону.

За сутнісним критерієм потрібно визначити, що таке тотожність, чи збігаються ознаки за складом злочину? Звернімося до етимології слова «тотожність». Відповідно до тлумачного словника (укладач В. В. Яременко) зміст слова «тотожність» визначено як цілковиту схожість чого-небудь, подібність одного до іншого за своєю суттю й зовнішніми ознаками та виявом^[198]. Згідно із філософським словником, тотожність — це категорія, яка виражає рівність, однаковість предмета, явища із самим собою^[199]. Отже, злочин, наприклад, крадіжка, за своєю суттю і зовнішніми ознаками може збігатися з такою самою крадіжкою. Тут збігається предмет посягання — чуже майно, спосіб вилучення майна — таємність, психічне ставлення особи до злочину — умисне заволодіння чужим майном.

Тотожними будуть злочини того самого виду, вчинені на різних стадіях вчинення злочину (замах на вбивство і закінчене вбивство), або якщо один злочин вчинено у співучасті, а інший — одноосібно (крадіжку вчинено у якості пособника, а через деякий час одноосібно), якщо вчинено два закінчені злочини одного виду (дві прості крадіжки)^[200].

Отже, при повторності тотожних злочинів можуть і повинні збігатися ознаки складу злочину, а саме: один суб’єкт, однаковий об’єкт, об’єктивна і суб’єктивна сторона. Повторність тотожних злочинів — це вчинення особою такого ж діяння, яке було вчинено нею раніше.

Повторність однорідних злочинів. Згідно з ч. 3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Тут ідеться про повторність однорідних злочинів.

Поняття однорідного злочину отримало в теорії кримінального права різне тлумачення. Наприклад, Н. А. Стручков відзначив, що однорідними є близькі за характером злочини, зокрема, й однакові^[201]. Деякі вчені вважають, що однорідними є такі злочини, які мають спільний об’єкт посягання^[202].

Більш широке трактування однорідного злочину дав А. Н. Трайнін. На його думку, однорідними є ті злочини, в яких предметом посягання є одна і та ж група порушених інтересів^[203]. Злочини, які передбачені в одному розділі Кримінального кодексу, А. Н. Трайнін вважав однорідними.

Своєрідну думку з цього питання розвинув О. М. Яковлєв. Він вважає, що в межах розгляду проблеми повторності та сукупності злочинів однорідні злочини необхідно розуміти як тотожні злочини. Однак така позиція не знайшла ні теоретичного, ні практичного значення.

Однією з ознак однорідного злочину є посягання на однакові чи схожі об’єкти. Під однаковими безпосередніми об’єктами розуміють тотожні безпосередні об’єкти^[204]. На основі цієї ознаки однорідними є ті злочини, які передбачені однією і тією ж статтею Особливої частини КК України (наприклад, дві крадіжки), так і ті злочини, які кваліфікуються за різними статтями одного розділу Особливої частини, але посягають на один і той самий безпосередній об’єкт (наприклад, заволодіння майном шляхом крадіжки і заволодіння майном шляхом шахрайства).

Л. Е. Орел вважає, що коли визнати однорідними лише ті злочини, які посягають на однакові безпосередні об’єкти, то це звужує коло таких злочинів. Учений вважає, що однорідними будуть і ті злочини, які посягають на схожі безпосередні об’єкти, тобто ті, які близькі за своїм характером, наприклад, життя і здоров’я особи^[205]. Відповідно до цього положення, Л. Е. Орел відносить до однорідних такі злочини, що передбачені різними статтями одного і того ж розділу Особливої частини КК і посягають на схожі безпосередні об’єкти (наприклад, умисне вбивство і умисне тяжке тілесне ушкодження). Проте це не означає, що всі злочини, які передбачені одним розділом Особливої частини, є однорідними. Злочини згруповано в одному розділі Особливої частини КК за родовим об’єктом, і тому деякі злочини можуть мати різні безпосередні об’єкти.

Крім того, Л. Е. Орел вважає, що за схожим безпосереднім об’єктом однорідними злочинами є і ті злочини, відповідальність за які передбачена статтями різних розділів Особливої частини КК (наприклад, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та хуліганство). Однак, при відносній схожості безпосередніх об’єктів злочини не є ні тотожними, ні однорідними. Вони мають різнорідний характер.

На основі схожості безпосередніх об’єктів Л. Е. Орел пропонує віднести до однорідних і ті злочини, які посягають не на один, а на два і більше безпосередніх об’єкти (складні безпосередні об’єкти)^[206].

А. С. Міхлін розглядає злочини зі схожими чи однаковими не основними об’єктами і вважає, що злочини можуть бути однорідними лише коли збігаються не тільки об’єкт і форма вини, а й ще одна суттєва ознака, яка впливає на кваліфікацію злочинів, або у цьому випадку, якщо в складах злочинів зі складним об’єктом містяться ознаки однорідних злочинів^[207]. Вчений, досліджуючи склади злочинів зі складними об’єктами, зауважив, що законодавець конструює їх так, що кожне з них містить ознаки декількох складів злочину. Наприклад, грабіж може містити ознаки крадіжки і легкого тілесного ушкодження, хуліганство — умисне знищення майна і тяжке тілесне ушкодження. Відповідно, злочини зі складними об’єктами слід вважати однорідними, якщо однорідними є злочини, ознаки яких є складовими злочину зі складними об’єктами^[208].

У теорії кримінального права найпоширеніша думка про те, що для визнання злочинів однорідними має значення і схожість об’єкта злочину, і схожість вини і мотиву злочину^[209].

Отже, другою ознакою однорідних злочинів є збіг форми вини, тобто злочини повинні бути вчинені або умисно або, з необережності. У кримінальному праві існує думка, що однорідними не можуть бути злочини, які вчинені з необережності, хоча вони посягають на один і той самий безпосередній об’єкт^[210]. Злочини не є однорідними і тоді, коли один із них вчинено умисно, а інший — з необережності. Однак, Ю. М. Ткачевський вважає, що для однорідних злочинів немає значення, чи був один злочин вчинений умисно, а другий з необережності (наприклад, необережне і умисне тяжке тілесне ушкодження)^[211].

Г. А. Крігер вважає, що однорідними є злочини, які схожі за об’єктом посягання, формою вини і мотивом^[212]. М. М. Гродзинський найбільш суттєвою ознакою однорідного злочину виділив не схожість об’єкта, а подібність мотивів, які спричиняють вчинення злочину. Саме внутрішня сторона діяння, на його переконання, найкраще характеризує моральний і правовий бік злочинця^[213]. Проте мотив може мати значення для визначення однорідності у вузькому колі злочинів, наприклад, корисливих злочинів проти власності. Мотив не є універсальною ознакою, яку можна використовувати в усіх випадках.

Деякі вчені вважають, що однорідні злочини характеризуються і ступенем суспільної небезпеки. Одні вказують, що для того, аби визнати другий злочин однорідним, необхідний збіг із першим злочином за ступенем і характером суспільної небезпеки^[214]. Інші вважають, що між ними має бути приблизно рівний ступінь суспільної небезпеки^[215], а дехто — між ними не повинно бути великої різниці у ступені суспільної небезпеки^[216]. Однак, така точка зору не знайшла підтримки серед вчених.

А. Ф. Зелінський вважає, що однорідними є злочини, між якими встановлено: 1) схожі об’єкти посягання; 2) збіг чи близькість мотивації; 3) однотипний спосіб вчинення злочину; 4) спільні властивості суб’єктів^[217].

Т. М. Кафаров, досліджуючи ознаки однорідних злочинів, зробив такі висновки: 1) для визнання злочинів однорідними не завжди достатньо встановити схожість чи тотожність об’єкта посягання та ідентичність форми вини; 2) успішне вирішення питання про однорідність злочинів не може здійснюватися без належної уваги до характеру діяння і мотиву поведінки особи; 3) і характер діяння, і мотив не є універсальними ознаками однорідності злочинів, вони мають бути оцінені сукупно з іншими ознаками, які характеризують злочини як однорідні; 4) враховуючи, що особливості певних діянь і мотиви можуть бути самостійними показниками різних властивостей суб’єкта, за умови тотожності об’єкта посягання і однакової форми вини, для віднесення злочинів до однорідних досить встановити схожість характеру діяння чи мотивів злочину. Відповідно до викладеного, Т. М. Кафаров під однорідними розуміє злочини, які посягають на однакові (схожі) основні або додаткові об’єкти, збігаються за формою вини і близькі або за характером діяння, або за мотивами поведінки особи^[218].

Отже, у кримінально-правовій літературі під повторністю однорідних злочинів розуміють такі суспільно небезпечні діяння, що вчинені в різний час, посягають на один і той же безпосередній об’єкт, вчиняються за однієї і тієї ж форми вини. Наприклад, крадіжка, грабіж є однорідними злочинами, у яких схожий об’єкт, зокрема, це — врегульовані законом суспільні відносини власності, передусім відносини з приводу володіння, користування і розпорядження майном, які вчиняються з однаковою формою вини і мотивом — прямим умислом з корисливим мотивом. Однорідні злочини збігаються за більшістю ознак складу злочину.

Однорідні злочини визнаються повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК. Це є головною і чи не єдиною ознакою повторності однорідних злочинів. Тому в кожному конкретному випадку це правило повинно бути обов’язково передбачене кримінальним законом. До прикладу, ст. 307 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. За ч. 2 цієї статті, кваліфікованим складом цього злочину є ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308–310, 312, 314, 315, 317 КК України.

Не можна цілком погоджуватись з положеннями, викладеними в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»^[219]. Так, Пленум Верховного Суду України вважає, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 307 і 308 чи ст. 309 КК України, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК України. Сукупність наявна й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду (з коноплі — гашиш, анаша, настоянка й екстракт, марихуана; з макової соломи — екстракційний або ацетильований опій тощо). Повторності тут також немає.

У цьому випадку потрібно говорити про однорідні злочини, повторність яких визначено ч. 2 ст. 307 КК України, (вчинення злочину особою, що раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 308–310, 312, 314, 315, 317 КК України) або ч. 2 ст. 309 КК України (вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України). Не можна посилатися на, здавалося б, аналогічну кваліфікацію за п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами»: «Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 262 та ч. 1 ст. 263 КК України». Це пов'язано з тим, що у ст. 263 КК України взагалі немає такої ознаки, як повторність, на відміну від статей 307, 309 КК України. Тому, видається, у такій ситуації варто говорити про повторність однорідних злочинів.

Крім того, під такими «випадками, передбаченими в Особливій частині цього Кодексу» необхідно розуміти:

— випадки зазначення відповідних статей, що передбачають відповідальність за певні злочини, у примітці, що визначає зміст ознаки «повторно», наприклад, згідно з п. 1 примітки до ст. 185 КК України у ст. 185, 186 та 189–191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст. 187, 262 КК України. Як видно, законодавець, запропонувавши цей перелік статей, розділив його на дві частини, поставивши між ними сполучник «або», який означає, що повторність може утворювати не будь-яке їх подання. Наприклад, поняття повторного розбою відрізняється від повторної крадіжки, грабежу чи шахрайства. У ст. 187 КК України зміст повторності значно звужено, у порівнянні з п. 1 примітки до ст. 185 КК України. У ч. 2 ст. 187 КК України повторність злочинів виражена ознакою «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм». Отже, у цьому випадку також має місце повторність однорідних злочинів, але єдиним злочином, однорідним до злочину, передбаченого ст. 187 КК України, визнається бандитизм (ст. 257 КК України). Іншими словами, якщо раніше було вчинено менш суспільно небезпечний, ніж розбій, злочин (крадіжка, грабіж, шахрайство, вимагання), а пізніше — розбій, повторності розбою не буде. Розбійний напад за ознакою повторності можна кваліфікувати лише в тому випадку, якщо йому передував аналогічний за складом злочин або бандитизм. Розбій, вчинений після крадіжки, грабежу або іншої форми розкрадання, ознаки повторності не утворює, а вчинення після розбою крадіжки, грабежу або шахрайства розглядається як повторність злочинів. О. Ільїна, розглядаючи це питання, вважає, що слід звернути увагу на такі проблеми: 1) обґрунтованість визнання бандитизму однорідним злочином із розбоєм; 2) обґрунтованість звуження кола злочинів, які передують розбою та зумовлюють визнання його повторним, лише до розбою та бандитизму^[220].

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями»^[221] бандою визнається озброєна організована група або злочинна організація, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної тривалої підготовки (абз. 1 п. 17), а нападом, вчиненим бандою — дії спрямовані на досягнення злочинного результату шляхом застосування насильства до потерпілого чи створення загрози його застосуванню, навіть у випадках, коли члени банди не застосовували зброї, яка перебувала в їхньому розпорядженні (п. 24). Отже, бандитизм у формі вчинюваних бандою нападів полягає у здійсненні бандою переважно насильницьких посягань. У багатьох випадках подібні посягання спрямовано проти власності. Оскільки розбій є двооб’єктним злочином — він посягає і на життя та здоров’я людини, і на власність, то справді можемо говорити про певний зв’язок між бандитизмом і розбоєм. Як зазначає Г. А. Крігер, у цьому випадку йдеться про спеціальну повторність, коли винний вчиняє в кожному випадку тяжкі насильницькі корисливі злочини^[222].

Ситуація із визнанням бандитизму злочином, вчинення якого враховується при кваліфікації наступного розбою як повторного, є цілком допустимою, з уваги на те, що кваліфікуючі ознаки Особливої частини КК України виділено на основі їх типовості. Оскільки типовий бандитизм у формі участі у вчинюваному бандою нападі полягає в насильницькому посяганні на власність, створення ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм», є небезпідставним. Однак та сама типовість є водночас і вразливим місцем подібного підходу. По-перше, основним безпосереднім об’єктом бандитизму є громадська безпека в частині захищеності суспільства загалом та окремих його складових від злочинної діяльності, пов’язаної зі створенням та функціонуванням особливого злочинного угруповання — банди. Додатковим безпосереднім об’єктом бандитизму виступає особиста безпека людини^[223].

Отже, на два зазначені вище об’єкти бандитизм у будь-якій його формі посягає завжди. Усі інші соціальні цінності — життя та здоров’я людини, її статева свобода та недоторканість, власність — можуть бути лише факультативними об’єктами. Тому навіть типовість посягань бандою на власність не перетворює власність на обов’язковий об’єкт бандитизму. Отож є підстави не визнавати розбій та бандитизм однорідними злочинами, а відповідно, не можна говорити про те, що ці злочини можуть утворювати повторність однорідних злочинів, оскільки вони посягають на різні основні безпосередні об’єкти, а в теорії кримінального права традиційно вважається, що однорідні злочини посягають на той самий або подібний об’єкт.

О. Ільїна вважає, що юридична конструкція бандитизму (в частині, що стосується об’єктів, на які посягає цей злочин) дає можливість висловити ще кілька заперечень проти наявності у ст. 187 КК України кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм», зокрема, це те, що бандитизм може вчинятися у трьох формах^[224]. Друга форма — участь в банді, не пов’язана з посяганнями на власність. У такому випадку розбій буде визнаватись таким, що вчинений особою, яка раніше вчинила бандитизм у формі участі у банді, але визнаватиметься повторним розбій, вчинений після крадіжки або грабежу. У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. немає конкретних вказівок на можливість вчинення бандою інших злочинів, аніж насильницькі корисливі посягання. Усі зазначені злочини у випадку вчинення їх бандою будуть кваліфікуватися за ст. 257 КК України. У випадку подальшого вчинення розбою особою, яка раніше вчинила один із зазначених злочинів, її дії кваліфікуватимуть за ст. 187 КК України з інкримінуванням відповідної ознаки. Тому в силу прямої вказівки закону визнаватиметься повторністю однорідних злочинів: 1) так би мовити «прихована» повторність тотожних злочинів, коли вчинений бандою напад являє собою розбій; 2) так би мовити «прихована» повторність однорідних злочинів, коли вчинений бандою напад являє собою крадіжку; 3) повторність різнорідних злочинів, коли вчинений бандою напад являє собою зґвалтування.

Отже, використання у ст. 187 КК України при конструюванні кваліфікованого складу злочину кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм», є некоректним у частині бандитизму. Взагалі викликає сумніви можливість визнання однорідними простого або складного злочину та складеного злочину, оскільки останній може виявлятися в широкому спектрі інших злочинів, які можуть різнитися з тими, які законодавець визначає як однорідні до складеного злочину.

— Випадки, коли в диспозиціях статей, які передбачають відповідальність за певні злочини, вживаються формулювання, що містять вказівки на конкретні статті Особливої частини КК України, на зразок «… особа, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених…». Наприклад, в ч. 2 ст. 323 КК України поряд з терміном «повторно» вжито формулювання «…особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 314, 315, 317, 324 цього Кодексу».

— Випадки, коли в диспозиціях статей, які передбачають відповідальність за певні злочини, вживаються формулювання, що не містять вказівки на конкретні статті Особливої частини КК України, однак по суті стосуються кількох однорідних злочинів. Наприклад, згідно з абз. 5 п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» поняття умисне вбивство охоплює не лише злочини, передбачені ст. 115 КК України, а й злочини, передбачені статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України. Однак, у перелічених статтях йдеться не про вбивство, а про посягання на життя, під яким розуміється і замах на вбивство, і вбивство.

— Випадки, коли має місце повторність злочинів, однорідність яких зумовлена п. 17 Прикінцевих та перехідних положень КК України, наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 223 КК України 1960 р., а другий — за ч. 2 ст. 289 КК України 2001 р.

Отже, однорідні злочини можуть утворювати повторність злочинів тоді, коли вони спеціально передбачені законом.

Кожен зі складів однорідних злочинів має ознаку (ознаки), які наявні в складі іншого злочину. А. А. Стрижевська вважає, що практичне значення встановлення «схожості» (однорідності) таких ознак полягає у тому, що під час їх класифікації у порівняльному аспекті можна виділити такі родові характеристики:

— відмінні ознаки, які поділяються на очевидні (наприклад, умисел та необережність) та латентні (приховані). Прикладом останніх можуть бути хуліганські та особисті мотиви;

— спільні ознаки, які також можуть бути очевидними (наприклад, наслідок у вигляді смерті) і латентними (наприклад, тяжкі наслідки злочинів проти довкілля)^[225].

Однак, як зазначає Є. Фесенко, серед перелічених ознак схожими є ті чи інші пари загальних та латентних відмінних ознак. Схожими є злочини, склади яких мають однакові загальні та латентні відмінні ознаки у різних комбінаціях. Тому, очевидно, має рацію А. М. Ришелюк, який ототожнює поняття «однорідні злочини» з поняттям «схожі злочини». Протиставляти їх зміст у зв'язку зі схожістю (однорідністю) одних і тих самих ознак, що характеризуються з різних боків, не можна, так само, як і не можна його порівнювати^[226]. Отже, ознаки поняття «однорідні злочини» та ознаки поняття «схожі злочини» можуть бути характеристиками одного й того самого змісту з різних боків, той самий зміст відтворюється в різних площинах.

Враховуючи вище викладене, можна зробити висновок, що повторність однорідних злочинів характеризується вчиненням однією і тією ж особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями у випадках, спеціально зазначених в Особливій частині КК.

Повторність різнорідних злочинів. Неоднорідними злочинами слід вважати такі суспільно небезпечні діяння, які посягають на різні об’єкти чи на один і той самий об'єкт, але за різної форми вини^[227]. Для повторності різнорідних злочинів достатньо послідовного вчинення принаймні двох будь-яких злочинів. Наприклад, вчинення хуліганства, а потім крадіжки, зґвалтування.

Отже, повторністю різнорідних злочинів є вчинення особою двох чи більше злочинів, що не збігаються та не схожі за своїм безпосереднім об’єктом чи формою вини. Тут злочини мають різні безпосередні об'єкти чи різні форми вини при відносній схожості безпосередніх об’єктів (наприклад, умисне вбивство та хуліганство). Тому такі злочини мають різнорідний характер. Таку повторність можна назвати загальною повторністю злочинів, оскільки перший і наступний злочини можуть бути будь-якими. У кримінальному праві деякі вчені загальну повторність називають повторенням злочинів. Крім того, загальна повторність злочинів охоплює реальну сукупність злочинів, для якої характерним є вчинення в різний час кількох не пов’язаних між собою злочинів, тобто за умови, коли закон не надає кваліфікуючого значення такій повторності — повторність не виступає ознакою ані основного, ані кваліфікованого виду злочину.

Загальна повторність враховується при призначенні покарання як обставина, що обтяжує його. Історія розвитку кримінального законодавства свідчить, що коло обставин, обтяжуючих і пом’якшуючих кримінальну відповідальність і покарання, навіть в історично невеликі періоди часу зазнавало значних змін. Перелік обтяжуючих обставин визнався то вичерпним, то допускали надто широке його тлумачення, кількість їх то збільшувалась, то зменшувалась; часто пом’якшуючі обставини визнавали обтяжуючими і навпаки. Лише поняття повторності незмінно входило в перелік ознак, що посилюють кримінальну відповідальність.

Обставини, які обтяжують покарання, свідчать про підвищену небезпечність вчиненого злочину й особи винного, що дає підстави суду призначити йому покарання найбільш суворе з можливого. За наявності обтяжуючих обставин суд може: а) призначити більш суворе покарання в межах одного виду; б) за альтернативної санкції обрати більш суворий вид покарання; в) призначити додаткове покарання, призначене санкцією як факультативне; г) обрати принципи, за яким призначене остаточне покарання буде найсуворішим (наприклад, не принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, а принцип часткового чи повного складання); д) не застосувати звільнення від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України.

Повторність як обставина, що обтяжує кримінальну відповідальність, не впливає на кваліфікацію діяння, її суд враховує лише коли призначає покарання за злочин, вчинений вдруге (втретє і більше). Ця повторність має загальний характер — вона поширюється на всі без винятку випадки вчинення двох чи більше злочинів.

Пункт 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»^[228] зазначено, що оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

У науці кримінального права зазначено, що при застосуванні п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України слід мати на увазі, що як обставину, яка обтяжує покарання, закон приписує враховувати «вчинення особою злочину повторно», а не «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин»^[229]. Саме цим відрізняються приписи п.1 ч. 1 ст. 67 КК 2001 р. від положень п. 1 ст. 41 КК 1960 р., у якому обставиною, що обтяжувала відповідальність, визнавалося вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин. За КК 1960 р., для наявності повторності не мало значення, чи був знову вчинений злочин тотожним, однорідним чи різнорідним. Тому останнє поняття значно ширше за своїм змістом, ніж попереднє. Як обставину, що обтяжує покарання, суд має право враховувати лише повторність тотожних злочинів, тобто таких, які, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, передбачені однією й тією ж статтею (частиною статті) Особливої частини КК. Якщо ж особа вчиняє декілька злочинів, передбачених різними статтями КК, тобто коли ці злочини є однорідними або різнорідними, то згідно із ч. 3 ст. 32 КК України вони можуть бути визнані повторними лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК, і внаслідок цього таке «повторення» злочину не може бути визнане за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання^[230].

Враховуючи значення обтяжуючих обставин при призначенні покарання, слід погодитися з необхідністю існування п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, проте зміст цієї норми треба розширити. Це положення в чинній редакції охоплює випадки вчинення тільки тотожних та однорідних злочинів, в свою чергу виключає зі свого обсягу певну групу злочинів, зокрема, різнорідних, наприклад, вчинення одного необережного злочину, за який особа відбула або відбуває покарання, і строки давності притягнення до кримінальної відповідальності не минули, і вчинила умисний злочин, або навпаки. Тому п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України можна викласти в такій редакції: «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин».

Призначаючи покарання, суд не має права посилатися у вироку на п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, якщо повторність злочинів передбачена у статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Це зумовлено тим, що у випадках повторності як кваліфікуючої ознаки злочину підвищену суспільну небезпечність і тяжкість злочину вже враховано у статті Особливої частини КК, а тому немає потреби ще раз брати їх до уваги при призначенні покарання. Згідно із законом, суд має право не визнати повторне вчинення злочину обставиною, що обтяжує відповідальність. Це може бути тоді, коли один із вчинених злочинів був необережним або коли вчинені злочини занадто відрізняються тяжкістю заподіяної шкоди (наприклад, при заподіянні смерті після умисного заподіяння легкого тілесного ушкодження).

М. Й. Коржанський зазначив, що законодавче визначення і застосування повторності як ознаки, що обтяжує кримінальну відповідальність і посилює покарання, є невдалим, оскільки, як відзначають дослідники, в кримінальній справі майже ніколи не буває зрозуміло, чи врахував суд повторне вчинення злочину чи ні, тому що в кримінальній справі це ніяким чином не позначається. Пленум Верховного Суду України не раз відзначав, що суди не завжди забезпечують суворе дотримання вимог закону про врахування характеру ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винного та обставин справи, які пом'якшують відповідальність; що недопустимо подвійно враховувати при призначенні покарання пом'якшуючі чи обтяжуючі обставини вчинення злочину. М. Й. Коржанський наголошував, що доцільно було б мати у загальній частині кримінального закону одну загальну норму про посилення покарання за повторне вчинення злочину^[231].

У кримінально-правові літературі появилася позиція, згідно з якою немає потреби розділяти обтяжуючі і кваліфікуючі обставини, їх треба уніфікувати. По-перше, для того щоб визнати їх рівнозначними, по-друге, уніфікувати їх термінологічно в Загальні і Особливій частинах, по-третє, уніфікувати коло обтяжуючих обставин, які передбачені в Загальній і Особливій частинах КК^[232]. Такий підхід, як вважає Т. А. Костарева дасть змогу: а) уникнути дублювання однієї обставини при регламентуванні в кримінальному законі, що позбавить правозастовувача від проблеми «подвійного врахування»; б) уточнить зміст цієї ознаки; в) чітко визначить міру впливу кваліфікуючої ознаки на покарання; г) уникнути громіздкого переліку кваліфікуючих ознак в Особливій частині і скоротити перелік обтяжуючих і пом'якшуючих обставин за рахунок конкретизації найбільш значущих із них^[233].

А. П. Козлов пропонує взагалі вилучити із закону кваліфікуючі ознаки. Вчений вважає, що достатньо встановити в Загальній частині перелік обтяжуючих і пом’якшуючих обставин (вони фактично є, треба уточнити їх суть і коло), оцінити в певних величинах значення кожної обставини. Як наслідок, отримаємо компактну Особливу частину без кваліфікуючих ознак і два основні правила: 1) кожна із вказаних в законі обставин поширюється на всі злочини, але з урахуванням їх особливостей; 2) оцінка обставин незмінна щодо всіх злочинів і в рівному ступені зменшує чи збільшує санкцію за їх наявності^[234].

Деякі вчені вказують, що характер та ступінь суспільної небезпеки злочину, а також особа винного та обставини справи, пом’якшуючі та обтяжуючі обставини є все таки основою для диференціації кримінальної відповідальності^[235]. Л. Л. Кругліков і А. В. Василевський також вважають, що ці обставини є інститутом диференціації, а всі диференціюючи інститути враховуються та використовуються при індивідуалізації відповідальності, однак, при цьому залишаються диференціюючими^[236].

Проте, як справедливо зазначає Ю. Б. Мельникова, диференціація та індивідуалізація кримінальної відповідальності — явища та поняття не ідентичні^[237]. Диференціація та індивідуалізація кримінальної відповідальності тісно між собою пов’язані і утворюють «дві сторони» кримінальної відповідальності. Вони логічно йдуть одна за одною, однак мають різну правову природу^[238].

Очевидно, ототожнення науковцями підстав диференціації та індивідуалізації кримінальної відповідальності зумовлено нечітким розподілом самих процесів диференціації та індивідуалізації. На нашу думку, такі твердження суперечать установленому судженню про відмінність сфер диференціації та індивідуалізації відповідальності. Ці сфери мають відмінність перш за все у суб'єктах застосування. Так, суб’єктом диференціації кримінальної відповідальності визнається законодавець, а суб’єктом індивідуалізації є правозастосовний орган, тобто суд. Тому, більш обґрунтованою, є позиція тих вчених, які вказують, що пом’якшуючі та обтяжуючі обставини є засобом, формою індивідуалізації покарання, а якщо ці обставини передбачені у статтях Особливої частини КК, то вони є засобами диференціації кримінальної відповідальності.

Схематично підсумовуємо викладене: