ГЛАВА 82 ВІДШКОДУВАННЯ ШКОДИ

§ 1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ВІДШКОДУВАННЯ ШКОДИ

1. До набрання чинності Цивільним кодексом 2003 р. чітко розмежовувались поняття збитків і шкоди (майнової шкоди): перше із них використовувалось при позначенні одного із видів відповідальності за порушення зобов'язань, а друге — абсолютних прав (на речі, на об'єкти інтелектуальної власності, на майнові праві, на нематеріальні блага). При цьому термін «збитки» використовувався також для позначення одного із способів відшкодування майнової шкоди — відшкодування її шляхом відшкодуван­ня збитків. При прийнятті Цивільного кодексу 2003 р. законодавець не без підстав дійшов висновку про те, що категорія шкоди може використовуватись і стосовно по­рушення зобов'язань. Зокрема, малось на увазі, що закон не повинен перешкоджати відшкодуванню в натурі шкоди, завданої через невиконання чи неналежне виконання зобов'язання. Тому як загальне поняття, що позначає один із наслідків порушення зобов'язань і порушення абсолютних прав, у ст. 22 ЦК використовується поняття шкоди. А відшкодування збитків тепер вважається одним із способів відшкодування шкоди, завданої порушенням як зобов'язання, так і абсолютних прав.

2. Використання терміна «шкода» («майнова шкода») як загального, що позначає наслідки порушення як зобов'язань, так і абсолютних прав, обумовлене також деякою вульгаризацією термінології. Так, збитки можуть бути завдані через пошкодження майна особи. Цю термінологію вирішили спростити. У такий спосіб з'явилося понят­тя шкоди, завданої майну (ч. 4 ст. 22; ч. 2 ст. 1021 ЦК). Сказати «збитки, завдані
майну» було б неприйнятним, бо збитки є категорією, взятою із суспільних відносин, а поняття шкоди може стосуватись і суспільних відносин, і предмета, з приводу якого ці відносини виникли та існують.

3. Ідею визнання категорії шкоди загальною, що стосується порушення і зобов'язань, і абсолютних прав, законодавець послідовно провести не зміг. У ст. 623 ЦК, що по­ширюється виключно на випадки порушення зобов'язань, йдеться про відшкодування збитків, а шкода не згадується взагалі. Зазвичай ст. 623 ЦК інтерпретують так, що вона формулює спеціальні правила, які виключають застосування до випадків порушення
зобов'язань загальних правил ст. 22 ЦК про відшкодування шкоди.

Абстрактно розмірковуючи, можна стверджувати, що відповідні правила ст. 623 і ст. 22 ЦК співвідносяться як спеціальні і загальні, оскільки правила ст. 623 ЦК за змістом і гіпотези, і диспозиції є вужчими, ніж відповідні правила ст. 22 ЦК. Але якщо така кваліфікація названих правил (як загального і спеціального) робиться для наступного висновку про переважне застосування правил ст. 623 ЦК як спеціальних, то це буде помилкою. Відповідні правила ст. 22 і ст. 623 ЦК не є несумісними. Тому ст. 623 ЦК не виключає застосування відповідних правил ст. 22 ЦК. У статтях, що присвячені окремим видам зобов'язань, у відповідних випадках також використовується термін «збитки», що не виключає відшкодування в натурі шкоди, завданої порушенням зобов'язань, тобто застосування ст. 22 ЦК. І все ж законодавець і після того, як сто­совно наслідків порушення зобов'язань став уживати термін «збитки», виявився непо­слідовним і став використовувати термін «шкода» стосовно порушення окремих видів зобов'язань. Тут не йдеться про випадки, коли законодавець спеціальними правилами про окремі види договорів відсилає до положень глави 82 ЦК (ст. 711, 721, 928 ЦК). Про відповідальність перевізника за шкоду («фактичну») йдеться у ч. 2 ст. 924 ЦК. Для норм інституту перевезення термін «шкода» є звичним (ст. 13 Закону «Про тран­спорт» [65]; ст. 23 Закону «Про залізничний транспорт» [77]. Новим є використання терміна «шкода» в інституті комісії (ст. 1021 ЦК).

4.  У зв'язку з викладеним застосуванням терміна «шкода» стосовно порушення зобов'язань дещо утруднюється визначення сфери дії положень глави 82 Цивільного кодексу. За терміном «шкода» визначити сферу дії норм, що формулюються в гла­ві 82 Цивільного кодексу, неможливо. Тож треба використовувати інший критерій. На нього вже непрямо зазначалося у коментарі до цієї статті: таким критерієм є по­діл цивільних правовідносин і прав на абсолютні і відносні. Якщо через порушення відносних прав завдається шкода управненій особі, то застосовуються положення, що стосуються окремих видів зобов'язань, а також загальні положення про правові наслідки порушення зобов'язань, що формулюються в главі 51 Цивільного кодексу. Якщо ж шкода завдається через порушення абсолютних прав, то застосовуються за­конодавчі положення глави 82 Цивільного кодексу.

Залишається тільки розмежувати відносні та абсолютні правовідносини.

5. Викладене у попередньому пункті стосується і тих випадків, коли між певними особами існують зобов'язальні правовідносини і в результаті порушення зобов'язання настають наслідки, які законодавець визнав за необхідне підпорядкувати інституту відшкодування шкоди. Ідеться про шкоду, завдану товаром неналежної якості, пе­реданим особі у власність на підставі договору купівлі-продажу (ст. 711 ЦК), про шкоду, завдану товарами, роботами, послугами неналежної якості (ст.  16 Закону «Про захист прав споживачів»), про шкоду, завдану товарами, які були передані за договором дарування та які мають особливі властивості,  про які дарувальник не повідомив обдаровуваного, або недоліки (ч. 2 ст. 721 ЦК), про шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю пасажира (ст. 928 ЦК). У цих випадках порушенням зобов'язання порушуються не тільки зобов'язальні (відносні) права, а й абсолютні права. Проте, за загальним правилом, порушення абсолютних прав через порушення зобов'язання вважається таким, що не виходить за межі даного зобов'язання і може тягти застосування положень глави 82 Цивільного кодексу лише в порядку аналогії закону. Зокрема ці положення не підлягають застосуванню у разі порушення права власності через порушення зобов'язальних правовідносин щодо найму (оренди), підряду, перевезення, комісії, управління майном тощо. Слід також враховувати, що порушення абсолютних прав може виходити за межі існуючого між сторонами зобов'язання. У таких випадках існуюче зобов'язання не перешкоджає ви­никненню зобов'язання відшкодування шкоди.

6. До відносин відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я працівника чи смертю працівника в результаті нещасного випадку на ви­робництві або професійного захворювання, положення глави 82 Цивільного кодексу не застосовуються. Такі відносини регулюються Законом «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» [112] та ст. 237^і КЗпП [17].

7. Термін «шкода» використовується в главі 82 Цивільного кодексу як родове по­няття, що охоплює собою два види шкоди — майнову і моральну (моральна шкода визначається в п. 9 ч. 2 ст. 16 ЦК також як немайнова). Лише логічне тлумачення (врахування контексту) дає підставу для висновку, що під шкодою у певних випад­ках розуміється або тільки майнова шкода (як у ч. 2, 3, 4 ст. 1166 ЦК) або тільки
моральна шкода (як у п. 1, 2 ч. 2 ст. 1167 ЦК).

8. Зобов'язання відшкодування шкоди часто позначають як відповідальність. Це знайшло відображення і в заголовках ст. 1166, 1167 ЦК, в яких ідеться не про підстави виникнення зобов'язань відшкодування майнової і моральної шкоди, а про підстави відповідальності за завдану майнову і моральну шкоду. Можна було б стверджувати, що цивільно-правова відповідальність за майнову і моральну шкоду, завдану через
порушення абсолютних прав, реалізується в зобов'язаннях відшкодування шкоди. Але слід враховувати, що законодавець ухилився від визначення поняття цивільно-правової відповідальності навіть у главі 51 Цивільного кодексу, що присвячена, зокре­ма, відповідальності. У назві цієї глави («Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання») йдеться і про наслідки порушення
зобов'язання, і про відповідальність, що не дає будь-якої можливості для відмежування цивільно-правової відповідальності від інших наслідків порушення зобов'язання. За таких умов поняття цивільно-правової відповідальності значною мірою втрачає нор­мативне значення, принаймні для цілей тлумачення і застосування положень глави 82 Цивільного кодексу.

Разом з тим поняття цивільно-правової (цивільної) відповідальності зберігає певне нормативне значення. Так, у Законі «Про цивільну відповідальність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення» [142] йдеться про обмеження цивільної відповідальнос­ті за ядерну шкоду. Ці обмеження є загальними, тому вони стосуються і майнової, і моральної шкоди, а моральна шкода не може стягуватись понад граничні розмірі відповідальності за ядерну шкоду. Це стосується і інших випадків, коли законодав­чими актами встановлюються обмеження цивільної відповідальності особи за завдану шкоду.

Стаття 1166. Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду

1. Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою,
яка її завдала.

2. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона до­веде, що шкоди завдано не з її вини.

3. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених за­коном.

4. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановле­них цим Кодексом та іншим законом.

1. Хоч ст. 1166 ЦК і має заголовок «Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду», все ж основний зміст частини першої цієї статті складає логічно несуворе визначення поняття зобов'язання відшкодування шкоди (цивільно-правової відповідальності за завдану майнову шкоду). Це визначення за формою схоже з ло­гічно несуворими визначеннями окремих видів договорів у підрозділі 1 «Договірні зобов'язання» розділу III «Окремі види зобов'язань» Книги п'ятої «Зобов'язальне пра­во» Цивільного кодексу. Основний зміст цього визначення складають слова «майнова шкода... відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала». При тлумаченні цього законодавчого положення через його логічне перетворення виявляється право­вий припис, який прямо випливає із нього та відповідно до якого особа, що завдала
майнової шкоди іншій особі, зобов'язана цю шкоду відшкодувати.

2. Сторони зобов'язання відшкодування шкоди відповідно до термінології ст. 509 ЦК, в якій наводиться визначення поняття зобов'язання, можна визначити як боржника і кредитора, хоч у главі 82 Цивільного кодексу законодавець і уникає того, щоб ви­користовувати ці терміни. Боржником у таких зобов'язаннях є особа, яка зобов'язана відшкодувати шкоду. Зазвичай боржником є особа, яка завдала шкоди. Але в числен­них випадках обов'язок відшкодувати шкоду спеціальними правилами покладається на іншу особу. Ці спеціальні правила підлягають переважному застосуванню перед загальним правилом ч. 1 ст. 1166 ЦК, що покладає обов'язок відшкодувати шкоду на особу, яка її завдала. Тож і боржником може бути або особа, що завдала шкоди, або особа, на яку покладено обов'язок відшкодувати шкоду, або обидві ці особи.
Стосовно кредитора у зобов'язаннях відшкодування шкоди використовується термін «потерпілий» (наприклад, у ст. 1193, 1195 ЦК).

3. Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК можуть бути: кредитором — юридична або фізична особа, а боржником — «особа», що завдала шкоди. При тлумаченні поняття «особа» слід враховувати, що у Цивільному кодексі під особами розуміються фізичні і юри­дичні особи (ч. 1 ст. 2 ЦК). Звідси висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого сторонами зобов'язань відшкодування шкоди не можуть бути держава, Автономна Республіка Крим і територіальні громади. Цей правовий при­пис частково спростовується спеціальними положеннями Цивільного кодексу, якими обов'язок відшкодувати шкоду покладається на державу (ст. 1173 — 1176). У решті слід зробити висновок про те, що правовідносини, які виникають унаслідок заподі­яння шкоди державою, Автономною Республікою Крим чи територіальною громадою або державі, Автономній Республіці Крим чи територіальній громаді, у частині мети зобов'язань відшкодування шкоди логічно є тотожними. Це підтверджується також положеннями ст. 167 — 169 ЦК, відповідно до яких держава, Автономна Республіка Крим і територіальні громади діють у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин. Тому відповідні положення глави 82 Цивільного кодексу застосовуються до відносин з участю держави, Автономної Республіки Крим і терито­ріальних громад усупереч правовому припису, який непрямо випливає із ч. 1 ст. 1166 ЦК, виявляються при тлумаченні висновком від протилежного та який не допускає участі у правовідносинах, на які поширюється чинність положень глави 82 Цивільного кодексу, держави, Автономної Республіки Крим та територіальних громад.

Зазначення в ч. 1 ст. 1166 ЦК про те, що майнова шкода відшкодовується «осо­бою, яка її завдала», не може бути витлумачене у такий спосіб, що це виключає дію спеціальних правил, які покладають обов'язок відшкодування шкоди, завданої однією особою, на іншу особу. Такі правила повинні визначатись спеціальними правилами і підлягати переважному застосуванню, коли б вони встановлювали обов'язок відшко­дування не тільки майнової, як ч. 1 ст. 1166 ЦК, а одночасно і моральної шкоди.

4. Лінгвістичне тлумачення ч. 1 ст. 1166 ЦК приводить до висновку про те, що текст цього законодавчого положення поділяється на дві частини сполучником «а також». Тому слова «неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю» можна від­нести тільки до слів «особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи» і не можна відносити до слів «шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи». Цей висновок підтверджується і тією обставиною, що формулювання ч. 1 ст. 1166 ЦК до слів «а також» і після цих слів до слова «відшкодовується» є повністю самостій­ними (внаслідок використання на початку кожного із цих формулювань слів «шкода відшкодовується» і відсутності слів, які б вживались в одному із цих формулювань, а стосувались — обох). Слово «майнова», з якого починається ч. 1 ст. 1166 ЦК, не можна віднести до слів «шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи». А висновок про те, що під «шкодою, завданою майну фізичної або юридичної особи» розуміється майнова шкода, слід зробити шляхом врахування заголовку ст. 1166 ЦК, де йдеться про майнову шкоду, та логічного тлумачення цього законодавчого поло­ження: майну не можна завдати іншої шкоди, крім майнової.

Отже, слова «неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю» не можна від­нести до слів «шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи». За таких умов виникає запитання про те, чи завжди неправомірність рішень, дій або бездіяльності, якими завдана шкода, є умовою виникнення зобов'язань відшкодування шкоди? Сто­совно майнової шкоди, завданої «особистим немайновим права фізичної або юридичної особи», поставлене запитання вирішується в ч. 1 ст. 1166 ЦК: ця шкода відшкодо­вується за умови, що вона завдана рішеннями, діями чи бездіяльністю, що мають ознаку неправомірності. Стосовно майнової шкоди, завданої «майну», на поставлене запитання слід дати таку відповідь.

У науковій літературі підставою виникнення зобов'язань відшкодування шкоди ви­знають так званий генеральний делікт: завдання шкоди саме по собі є деліктом, якщо тільки спеціальними правилами за учасниками цивільних правовідносин не визнаєть­ся право на завдання шкоди за певних умов. З правовою конструкцією генерального делікту слід погодитись. Разом з тим є потреба в уточненні нормативної підстави генерального (загального) делікту. Відповідно до ч. 1 ст. 12 ЦК особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Право особи, закріплене в ч. 1 ст. 12 ЦК, конкретизується в законодавчих актах. У Конституції України [1], Цивільному кодексі, інших законах встановлюються осо­бисті немайнові права фізичної особи. Із цих конституційних і законодавчих положень непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, від­повідно до якого будь-яка особа зобов'язана не порушувати особисті немайнові права інших осіб. Із положення ч. 1 ст. 319 ЦК, що надає власникові право на власний розсуд володіти, користуватися і розпоряджатися своїм майном, в аналогічний спосіб випливає обов'язок будь-якої особи не завдавати шкоди зазначеним правам власника. Загальна заборона завдавати шкоди правам інтелектуальної власності випливає із ч. З ст. 418 ЦК, відповідно до якої право інтелектуальної власності є непорушним. Слід однак враховувати, що в ч. 1 ст. 1166 ЦК не йдеться про шкоду, завдану праву інтелектуальної власності. Це обумовлене тим, що шкода, завдана майновим правам інтелектуальної власності, охоплюється формулюванням «шкода, завдана майну фі­зичної або юридичної особи», а завданням майнової шкоди особистим немайновим правам інтелектуальної власності охоплюється формулюванням «майнова шкода, завдана особистим немайновим правам». Завдання шкоди цивільним правам, таким чином, завжди є правопорушенням (крім встановлених винятків), оскільки порушує абсолютні права особи. Таке завдання шкоди і є тим генеральним (загальним) делік­том, який згадувався вище.

5. Із правила про обов'язок особи, що завдала майнової шкоди, відшкодувати її за умови неправомірності рішення, дії чи бездіяльності цієї особи, непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого шко­да, завдана правомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, не відшкодовується. Виникає, однак, запитання про те, коли ж вони можуть бути визнані правомірними,
якщо є загальна заборона порушувати цивільні права осіб. Заборона порушувати ци­вільні права осіб як загальне правило не може застосовуватись всупереч спеціальним законодавчим правилам, які дають дозвіл на завдання шкоди. Дозвіл на завдання майнової шкоди випливає із ст. 19 і 1169 ЦК, що визнають за особою право на само­захист та звільняють від обов'язку відшкодувати шкоду, завдану при здійсненні права на самозахист. Із ст. 1170 ЦК випливає право Верховної Ради на прийняття закону, що припиняє право власності на майно (воно може бути здійснене з дотриманням вимог частини п'ятої ст. 41 Конституції). Є і інші правила, що допускають здійснення дій,
які урешті-решт завдають майнової шкоди особам. Ідеться, зокрема, про право відпо­відних органів і посадових осіб безперешкодно використовувати транспорті засоби, що належать юридичним і фізичним особам (п. 26 ст. 11 Закону «Про міліцію» [37]; п. 6 ст. 25 Закону «Про Службу безпеки України» [48]), про обмеження діяльнос­ті, в тому числі підприємницької особи як реакція на допущене нею порушення або і за відсутності порушення тощо.

6. Формулювання «шкода, завдана майну...» може бути задовільно інтерпрето­ване, якщо врахувати визначення майна, що наводиться в ст.  190 ЦК («Майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки»). Важче піддається інтерпретації термін «майнова шкода, завдана... особистим немайновим правам...». На перший погляд це формулювання взагалі є нонсенсом, бо «особисті немайнові права... не мають економічного змісту» (ч. 2 ст. 269 ЦК). Це перше враження, очевидно, є правильним. І все ж суб'єкт, що здійснює тлумачення акта законодавства, повинен максимальною мірою прагнути зрозуміти думку правотворчого органу. Для цього слід порівняти ч. 1 ст. 1166 ЦК зі ст. 1162 ЦК. В обох цих законодавчих положеннях ідеться про «шкоду, завдану майну...». Поряд з цим у ст. 1162 ЦК йдеться про «шкоду, завдану каліцтвом, ін­шим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи», а в ч. 1 ст. 1166 ЦК — про «майнову шкоду, завдану... особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи». Ці два формулювання значною мірою співпадають. Тому наведене форму­лювання ч. 1 ст. 1166 ЦК може бути інтерпретоване, зокрема, як майнова шкода, завдана порушенням таких особистих немайнових прав, як право на життя, право на здоров'я, що випливають із ст. З Конституції України. Доцільно було б також врахувати, що в ч. 2 ст. 721 ЦК також йдеться про «шкоду, завдану майну» і «шко­ду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю». Разом з тим помітно, що із двох наведених вище формулювань формулювання ч. 1 ст. 1166 ЦК за змістом є значно ширшим, бо воно стосується порушення будь-яких особистих немайнових прав (а не тільки права на життя та здоров'я) і не тільки фізичної, а й юридичної особи. Але практичне значення формулювання «майнова шкода, завда­на... особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи» не слід пере­оцінювати, бо тут йдеться про майнову шкоду, тобто шкоду, завдану майну через порушення особистих немайнових прав. Урешті слід визнати, що формулюванням «шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи» охоплюється і те явище, яке визначається в ч. 1 ст. 1166 ЦК як «майнова шкода, завдана... особистим немайновим правам...».

7. Поняття шкоди в главі 82 Цивільного кодексу не визначається. Не визначається воно і в інших положеннях цивільного законодавства.  В Юридичній енциклопедії майнова шкода визначається як «зменшення чи знищення майнового суб'єктивного права, охоронюваного законом інтересу чи майнового блага, що спричиняє втрати у по­терпілого». У судовій практиці вважається за можливе при визначенні наявності та
обсягу шкоди, що завдана особі та підлягає відшкодуванню, керуватись визначенням збитків, що наводиться у ч. 2 ст. 22 ЦК (якщо шкода не відшкодовується в натурі).

8. До зобов'язань відшкодування шкоди застосовуються положення ч. З ст. 22 ЦК,  відповідно до яких законом може бути передбачене відшкодування шкоди у меншому або більшому розмірі. Таке передбачається спеціальними правилами, які підлягають переважному застосуванню перед загальними правилами ст. 22 ЦК, хоча застереження, про яке йдеться та яке формулюється в ч. З ст. 22 ЦК, і не було
включене до цієї статті. Утім, застереження такого змісту стали для вітчизняного цивільного права звичними. Вони можуть набути реального юридичного значення стосовно пізніше прийнятих законодавчих актів за умови, що законодавець визнає себе пов'язаним положеннями частини другої ст. 6 і частини другої ст. 19 Консти­туції України, що приписують державним органам, у тому числі і єдиному органу законодавчої влади, підпорядковувати свою діяльність Конституції і законам. На цей час прийняття законів, що суперечать раніше прийнятим законам, без внесення змін до останніх стало повсякденним явищем, що позбавляє будь-якого сенсу включення до законів положень про можливість встановлення спеціальними законами певних особливих правил.

Обмеження розміру шкоду, що підлягає відшкодуванню, встановлені ст. 6 Закону «Про цивільну відповідальність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення» [142] (обмежується загальний розмір відповідальності оператора за ядерну шкоду за кожний ядерний інцидент, розмір відшкодування за кожного померлого, розмір відповідаль­ності перед кожним потерпілим за шкоду, заподіяну ушкодженням здоров'я і розмір відповідальності перед кожним потерпілим за завдану майнову шкоду). Ці правила не виключають застосування спеціальних правил ст. 318 КТМ [23], якими встановлю­ється граничний розмір відповідальності оператора ядерного судна за ядерну шкоду, заподіяну внаслідок одного ядерного інциденту з даним судном.

Граничні розміри шкоди, що підлягає відшкодуванню судновласником, встановле­ні ст. 352 КТМ [23].

9.  Про причинний зв'язок між рішеннями, діями, бездіяльністю особи, що завдала шкоди, та шкодою, див. коментар до ст. 623 ЦК.

10. У ч. 2 ст. 1166 ЦК у своєрідний спосіб формулюється така підстава (за термінологією заголовку ст. 1166 ЦК) чи умова відповідальності за завдану май­нову шкоду (виникнення зобов'язання відшкодування шкоди) як вина. Установ­люється, що особа звільняється від обов'язку відшкодувати шкоду, якщо доведе, що шкоди завдано не з її вини. Звідси непрямо випливає і висновком від проти­лежного виявляється правовий припис, відповідно до якого особа несе обов'язок відшкодувати майнову шкоду, якщо не доведе відсутність своєї вини. Ці негативні
наслідки дають підставу для висновку про те, що доведення відсутності вини є цивільно-процесуальним обов'язком особи, яка завдала шкоди. Із цієї процесуаль­ної норми висновком від наступного правового явища до попереднього виявляється цивільно-правовий припис, згідно з яким особа, що завдала шкоди, несе обов'язок її відшкодування за умови наявності її вини. Це загальне правило, що не виключає встановлення спеціальних правил про виникнення зобов'язань відшкодування шкоди незалежно від вини. Цим загальним правилом охоплюється і завдання шкоди вна­слідок дії непереборної сили, в тому числі і завдання шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я або смертю. І все ж законодавець передбачив можливість встановлення законом випадків, коли шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкоджен­ням здоров'я або смертю внаслідок непереборної сили, підлягає відшкодуванню.

11. При застосуванні ст. 1166 ЦК та інших положень чинного цивільного зако­нодавства України слід враховувати положення ст. 56 Конституції [1] («Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи безді­яльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень»), а також ту обставину, що всі правові приписи Конституції України, незалежно від того, встановлені вони прямо чи непрямо, незалежно від того, випливають вони із положень Конституції прямо чи непрямо, і незалежно від виду логічної операції, за допомогою якої ці правові приписи виявляються при тлумаченні, мають вищу юридичну силу порівняно із законами. Зокрема, із наведеного конституційного положення непрямо випливає і методом логічного доповнення його тексту виявляється правовий припис, відповідно до якого шкода у випадках, передбачених ст. 56 Конституції, відшкодовується не­залежно від вини. Цей правовий припис підлягає переважному застосуванню перед законодавчими положеннями, які умовою виникнення зобов'язань відшкодування шкоди, у яких держава, Автономна Республіка Крим чи орган місцевого самовряду­вання несе обов'язок відшкодування шкоди, визнають вину органу державної влади,
органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб.

Стаття 1167. Підстави відповідальності за завдану моральну шкоду

1. Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішен­нями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

2. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної вла­ди, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, не­законного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

1. Моральна шкода, про яку йдеться у ст. 1167 ЦК, має визначатись відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК. Обов'язок доведення її наявності покладається на особу, що вимагає її відшкодування. Це випливає із ч. 1 ст. 60 ЦПК [33]. Слід також враховувати, що відповідно до ч. 4 ст. 60 ЦПК доказування не може ґрунтуватись на припущеннях. Разом з тим слід враховувати, що доказом завдання моральної шкоди є уже сам факт
та особливості каліцтва, іншого ушкодженням здоров'я, факт знищення або пошко­дження майна тощо.

2. У ч. 1 ст. 1167 ЦК зазначається на неправомірність рішення, дій або бездіяльності, якими завдано моральної шкоди, як підставу виникнення зобов'язань відшкодування моральної шкоди. Але слід враховувати, що в силу визнання за особою абсолютних майнових і немайнових прав будь-яке їх порушення є протиправним. Тому підставою виникнення зобов'язань відшкодування моральної шкоди не обов'язково має бути по­рушення конкретних правових приписів. Тут також підлягає застосуванню правова конструкція генерального (загального) делікту, про яку мова уже йшла вище.

3. Будь-яких особливостей причинного зв'язку між порушенням абсолютних прав, якого припустилася особа, що завдала моральної шкоди, та цією шкодою цивільне законодавство України не встановлює. Тому причинний зв'язок як одна із умов виник­нення зобов'язань відшкодування моральної шкоди має встановлюватись у загальному порядку, про що йдеться у коментарі до ст. 623 ЦК.

4. Зазначення в ч. 1 ст. 1167 ЦК про те, що моральна шкода відшкодовується осо­бою, яка її завдала, слід тлумачити з урахуванням абзацу другого п. З коментаря до попередньої статті.

5. На відміну від ч. 2 ст. 1166 ЦК, яка принцип вини закріплює непрямо (він не­ прямо випливає із цивільно-процесуального припису, що формулюється в цьому за­конодавчому положенні), ч. 1 ст. 1167 ЦК прямо зазначає на наявність вини як умову виникнення зобов'язання відшкодування моральної шкоди. Що стосується розподілу обов'язку доказування вини, то це питання цивільним законодавством не вирішується. Підстав для вирішення цього питання через застосування за аналогією відповідних правил ч. 1 ст. 614, ст. 617 або ч. 1 ст. 1166 ЦК немає, бо це питання є цивільно-процесуальним і вирішуватись воно має відповідно до загального правила ч. 1 ст. 60 ЦПК («Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу»), якщо з цього приводу не встановлено спеціального правила.

6.  Частина друга ст. 1167 ЦК встановлює випадки, коли вина не визнається умовою виникнення зобов'язань відшкодування моральної шкоди та передбачає встановлення законом інших подібних випадків.

Якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки, вина не є умовою виникнення зобов'язання відшкодування моральної шкоди. Це досить чітке законодавче по­ложення, але незрозумілим є його співвідношення з ч. З ст. 1187 ЦК, яка звільняє особу, що здійснює діяльність, яка є джерелом підвищеної небезпеки, від обов'язку відшкодувати шкоду (майнову і моральну) тільки у випадках, коли шкоди завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого. Значення різниці у змісті цих законодавчих положень не слід перебільшувати. Оскільки у п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК зміст поняття непереборної сили значно розширено (див. коментар до цієї статті), випадку як реального цивільно-правового явища не стало. Тож не стало і реальної різниці у змісті п. 1 ч. 2 ст. 1167 і ч. 5 ст. 1187 ЦК у частині під­стави виникнення зобов'язання щодо відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок дії джерела під­вищеної небезпеки. І все ж це не виключає необхідності показати співвідношен­ня п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК і ч. 5 ст. 1187 ЦК. Ці два законодавчі положення не є несумісними. Тому питання про співвідношення між ними не може вирішуватись за правилом про переважне застосування спеціального закону. Частина 5 ст. 1187 ЦК встановлює, що непереборна сила і умисел потерпілого звільняють особу, ді­яльність якої створює підвищену небезпеку, від обов'язку відшкодувати шкоду, завдану такою діяльністю. Те саме встановлює і п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК, допов­нюючи підстави, за яких не виникає обов'язок відшкодувати моральну шкоду, завдану джерелом підвищеної небезпеки, іншими випадками відсутності вини особи, діяльність якої створює підвищену небезпеку. Це можна пояснити іншими словами у такий спосіб. Із ч. 5 ст. 1187 ЦК як спеціального правила, що не є несумісним з положенням п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК, непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, згідно з яким у решті випадків особа, діяльність якої створює підвищену небезпеку, відповідає за завдану шкоду, в тому числі моральну. Але це правило не може застосовуватись усупереч пра­вилу, яке формулюється в п. 1 ч. 2 ст. 1176 ЦК і яке в частині моральної шкоди є загальним. Це треба враховувати, якщо до Цивільного кодексу будуть внесені зміни, і поняття випадку, на яке прямо зазначається в ст. 614 ЦК, знову набуде цивільно-правового значення.

7.  Питання відшкодування шкоди (як майнової, так і моральної), завданої фізич­ній особі органами дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури і суду внаслідок «її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної від­повідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміні­стративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт» вирішується ст. 1176 ЦК. За таких умов будь-якої потреби у включенні положення п. 2 ч. 2 ст. 1167 ЦК до Цивільного кодексу не було. Це законодавче положення не є несумісним з положен­нями ст. 1176 ЦК чи ст. 1173 — 1175 ЦК. Воно не виключає застосування цих статей. Тим більше це не виключається, що п. З ч. 2 ст. 1167 ЦК передбачає встановлення законом інших випадків, коли моральна іпкЬДа відшкодовується за відсутності вини особи, яка цієї шкоди завдала.

Стаття 1168. Відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушко­дженням здоров'я або смертю фізичної особи

1. Моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.

2. Моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чолові­кові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю.

1. Структура статті, що коментується, є недостатньо логічною. Тут спочатку йдеться про порядок відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушко­дженням здоров'я. Як виняток із загального правила ч. 5 ст. 23 ЦК, яка передбачає відшкодування моральної шкоди одноразово (якщо інше не передбачено договором або законом), ч. 1 ст. 1168 ЦК встановлює, що моральна шкода, завдана каліцтвом,
іншим ушкодженням здоров'я, може відшкодовуватись не тільки одноразово, а й що­ місячно.

Приймаючи рішення про порядок відшкодування моральної шкоди, суд має керу­ватись засадами добросовісності, справедливості та розумності (п. 6 ст. З ЦК), що входять до змісту принципу верховенства права.

2. У другій частині ст. 1168 ЦК вирішується питання про те, які особи є стороною в зобов'язанні відшкодування моральної шкоди (кредиторами) у випадках, коли моральна шкода завдана смертю потерпілого. Право на відшкодування моральної шкоди в таких випадках мають чоловік (дружина), батьки (усиновлювачі), діти (усиновлені) померлого, а також особи, які проживали з фізичною особою, що по­мерла, однією сім'єю. При цьому законодавством не встановлюються ні черговість реалізації права на відшкодування моральної шкоди, ні порядок визначення розміру відшкодування на всіх осіб, що мають на це право, або часток кожної із цих осіб. За таких умов слід дійти висновку про те, що кожна із осіб, що перелічені в ч. 2 ст. 1168 ЦК, має право на відшкодування моральної шкоди незалежно від реалізації права на відшкодування моральної шкоди іншими особами, що підпадають під дію цього законодавчого положення. Визначення розміру моральної шкоди, що підлягає від­шкодуванню на користь кожної із цих осіб, буде непростою задачею суду, який  при цьому зобов'язаний керуватися принципами добросовісності, справедливості та розумності (п. 6 ст. З ЦК).

3. Із ч. 2 ст. 1168 ЦК непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється  правовий припис, відповідно до якого особи, що не названі в цій частині, права на від­шкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи, не мають. Але ж там правові приписи не можуть застосовуватись усупереч загальному правилу ч. 1 ст. 23 ЦК, яка визнає за будь-якою особою право на відшкодування моральної шкоди, за­вданої внаслідок порушення її прав. Тому особи, що не згадуються в ч. 2 ст. 1168 ЦК, можуть вимагати відшкодування моральної шкоди, завданої смертю потерпілого. Але їм буде важко довести як порушення їх прав, так і наявність моральної шкоди на їх боці.

Стаття 1169. Відшкодування шкоди, завданої особою у разі здійснення нею права на самозахист

1. Шкода, завдана особою при здійсненні нею права на самозахист від проти­правних посягань, у тому числі у стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі, не відшкодовується.

2. Якщо у разі здійснення особою права на самозахист вона завдала шкоди ін­шій особі, ця шкода має бути відшкодована особою, яка її завдала. Якщо такої шкоди завдано способами самозахисту, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства, вона відшкодовується особою, яка вчинила проти­правну дію.

1. Чинність ст. 1169 ЦК поширюється на зобов'язання відшкодування і майнової, і моральної шкоди.

2. Завдання шкоди при здійсненні права на самозахист є правомірним, якщо при цьому управнена особа не виходить за межі самозахисту,  встановлені ст. 19 ЦК. Тому ст. 1169 ЦК є лише певною конкретизацією положення ч. 4 ст. 1166 ЦК (що­ правда, чинність ст. 1169 ЦК виходить за межі ч. 4 ст. 1166 ЦК, оскільки поширюється і на зобов'язання відшкодування моральної шкоди).

3. Слова «якщо при цьому не були перевищені її межі» відносяться до слів «у стані необхідної оборони» і не відносяться до слів «шкода, завдана особою при здійсненні нею права на самозахист від протиправних посягань». Але і для здійснення права на самозахист від протиправних посягань за відсутності обставин необхідної оборони існують межі. Ці межі встановлені ст. 19 ЦК.

4.   У ч. 2 ст. 1169 ЦК викладені два речення, що пов'язані контекстом. Тому обидва ці речення слід тлумачити у їх логічному зв'язку. Це означає, що шкода, за­вдана іншій особі при здійсненні права на самозахист, відшкодовується особою, яка вчинила протиправну дію, від якої здійснювався самозахист. І тільки у випадках, коли шкоди при здійсненні самозахисту завдано способами самозахисту, які забо­ронені законом та суперечать моральним засадам суспільства (тобто за умови, що особа при здійсненні самозахисту вийшла за межі ст. 19 ЦК), особа, що здійснювала самозахист, несе обов'язок відшкодування шкоди. Пред'явлення в таких випадках регресного позову особою, що здійснювала право на самозахист з порушенням вимог ч. 2 ст. 1169 та ст. 19 ЦК, до особи, від протиправних дій якої здійснювався само­захист, є можливим. Для цього є такі підстави, як протиправність цих дій, шкода на боці особи, що здійснювала самозахист. Є і причинний зв'язок між протиправними діями та цією шкодою, якщо тільки невиправдано і всупереч закону не звужувати зміст поняття причинного зв'язку. За наявності вини особи, що здійснювала проти­правні дії, які стали підставою для самозахисту, будуть всі необхідні підстави для  задоволення регресного позову.

Стаття 1170. Відшкодування шкоди, завданої прийняттям закону про припинення права власності на певне майно

1. У разі прийняття закону, що припиняє право власності на певне майно, шкода, завдана власникові такого майна, відшкодовується державою у повному обсязі.

1. Ця стаття стосується тих випадків, коли особа відповідно до закону має право власності на майно, але воно (право власності) підлягає припиненню в силу закону, який набув чинності в період знаходження майна у власності особи. Закон, що припиняє право власності, може передбачати націоналізацію певних видів майна чи конкретних майнових комплексів, заборону на перебування певних видів майна у окремих видів суб'єктів цивільного права.

2. Підставою відшкодування шкоди відповідно до ст. 1170 ЦК є виключно при­йняття закону, що припиняє право власності. Оскільки про правопорушення в таких випадках вести мову недоречно, не може ставитись і питання про вину як умову ви­никнення зобов'язання щодо відшкодування шкоди.

3. Суб'єктом, що є боржником у зобов'язанні щодо відшкодування шкоди на під­ставі ст. 1170 ЦК, є держава. Позов про відшкодування шкоди слід пред'являти до держави як до суб'єкта цивільного права та Державного казначейства, яке здійснює повноваження щодо управління коштами Державного бюджету.

Стаття 1171. Відшкодування шкоди, завданої у стані крайньої необхідності

1. Шкода, завдана особі у зв'язку із вчиненням дій, спрямованих на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам чи інтересам іншої фізичної або юри­дичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами (крайня необхідність), відшкодовується особою, яка її завдала.

Особа, яка відшкодувала шкоду, має право пред'явити зворотну вимогу до особи, в інтересах якої вона діяла.

2. Враховуючи обставини, за яких було завдано шкоди у стані крайньої необ­хідності, суд може покласти обов'язок її відшкодування на особу, в інтересах якої діяла особа, яка завдала шкоди, або зобов'язати кожного з них відшкодувати шкоду в певній частці або звільнити їх від відшкодування шкоди частково або в повному обсязі.

1. Цивільне законодавство не визнає права особи на завдання шкоди іншій особі у стані крайньої необхідності. Це дає підстави для висновку про те, що стан крайньої необхідності не виключає протиправності дій, якими особа, що перебуває у такому стані, завдає шкоди іншій особі. Не виключає крайня необхідність і вини особи, що діяла в стані крайньої необхідності. Тому ч. 1 ст. 1171 ЦК і покладає на особу, яка
діяла в стані крайньої необхідності, обов'язок відшкодувати шкоду, завдану іншій особі. Тобто тут повторюються загальні правила ст. 1166,  1167 ЦК, що поклада­ють на особу обов'язок відшкодувати шкоду (майнову і моральну), завдану іншій особі.

2. Особі, що діяла в стані крайньої необхідності, надається право пред'явити зворотну вимогу до особи, в інтересах якої здійснені дії в стані крайньої необхід­ності. При вирішенні спору, що є предметом регресного позову, слід враховувати неповноту визначення крайньої необхідності в ч. 1 ст. 1171 ЦК. Тому зворотна ви­мога, про яку йдеться у другому абзаці ч. 1 ст. 1171 ЦК, з урахуванням визначення крайньої необхідності в ч. З ст. 39 КК [25], може бути задоволена лише в частині, в якій завдана шкода не перевищує відвернену. У частині такого перевищення за­вдана шкода не підпадає під дію ст. 1171 ЦК і може бути відшкодована лише на за­гальних підставах.

3. Частина друга ст. 1171 ЦК підлягає застосуванню з урахуванням принципів до­бросовісності, справедливості та розумності (п. 6 ст. З ЦК). Тому розподіл обов'язку відшкодувати третій особі шкоду, завдану в стані крайньої необхідності, є мало ві­рогідним. Такий розподіл є можливим, коли розмір завданої шкоди перевищує розмір відверненої шкоди. Але ж вище зазначалося на те, що в частині такого перевищення
завдана шкода не може бути кваліфікована як така, що завдана в стані крайньої необ­хідності. В інших випадках такий розподіл не відповідав би засадам справедливості, добросовісності та розумності.

4. Варіант повного або часткового звільнення особи, що діяла в стані крайньої необ­хідності, та особи, в інтересах якої були здійснені дії в такому стані, від обов'язку відшкодувати шкоду також є маловірогідним з огляду на засади добросовісності, справедливості та розумності, якщо тільки не йдеться про врахування матеріального становища особи, що завдала шкоди.