ГЛАВА 53 УКЛАДЕННЯ, ЗМІНА І РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ

Стаття 638.   Укладення договору

1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (офер­ти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

1. Договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов. Це положення ч. 1 ст. 638 ЦК запозичене із Цивільного кодек­су 1963 р. Проте немає жодних підстав стверджувати, що новий Цивільний кодекс тільки відтворює положення раніше чинного Цивільного кодексу щодо істотних умов договорів. Навпаки, підхід законодавця до істотних умов цивільно-правових догово­рів змінився майже кардинально. Досить звернутись, наприклад, до ч. 2 ст. 749 ЦК, щоб впевнитись в цьому. Стосовно договорів довічного утримання ця стаття допускає, щоб обов'язки набувача не були конкретно визначені. У таких випадках обов'язки набувача мають визначатись відповідно до засад справедливості та розумності. Тобто відсутність у договорі умов про обов'язки набувача (такі умови слід визнати істотни­ми для договорів даного виду) не є перешкодою для визнання договору укладеним, а прогалина, що виникла у зв'язку з цим, заповнюється застосуванням аналогії права. Подібні приклади зустрічаються і в інших положеннях Цивільного кодексу.

2. Істотною умовою будь-якого договору є умова про його предмет (абзац другий ч. 1 ст. 638 ЦК). Умова про предмет визнається істотною також ч. З ст. 180 ГК. Частина 4 цієї статті встановлює, що умови про предмет у Господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору
приписується визначати відповідно до обов'язкових для сторін нормативних доку­ментів у галузі стандартизації та сертифікації, зазначених у ст. 15 ГК. Лише у разі їх відсутності вимоги щодо якості можуть встановлюватись у договірному порядку. Водночас склалася широка нормативна база, яка містить обов'язкові вимоги до про­дукції, робіт та послуг. Вони формулюються в державних стандартах України, що затверджуються Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики, у будівельних нормах і правилах, у міждержавних стандартах, передбаче­них Угодою про проведення погодженої політики у сфері стандартизації, метрології і сертифікації, у галузевих стандартах, у стандартах науково-технічних та інженерних товариств і спілок, у стандартах підприємств і технічних умовах (ст. 4 — 7 Декрету «Про стандартизацію і сертифікацію» [209]).

Слід враховувати, що Цивільний і Господарський [31] кодекси, інші закони не встановлюють обов'язковості посилання в договорах на номери стандартів та інших нормативно-технічних актів. Встановлюється лише, щоб вимоги до предмета договору відповідали нормативно-технічним актам. Відсутність же посилання на ці акти не озна­чає, що сторони не погодили одну із істотних умов договору. Більше того, ч. 2 ст. 673 ЦК допускає відсутність у договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару. У таких випадках продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

3.  Номенклатура чи асортимент продукції (робіт, послуг) визнаються істотними умовами господарського договору (ч. 4 ст. 180 ГК). Але у сфері, де Господарський кодекс не діє, встановлюються досить ліберальні правила. На продавця покладається обов'язок передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами (ч. 1 ст. 671 ЦК). Але у випадках, коли асортимент товару не встановлений, або не був визна­чений в порядку, встановленому договором, продавцеві надається право передати товар в асортименті, виходячи із потреб покупця, які були відомі продавцеві на мо­мент укладення договору. Альтернативне право, яке при цьому надається продавцеві, полягає у відмові від договору. Тобто договір вважається укладеним, незважаючи на непогодження асортименту, але його можна розірвати шляхом вчинення продавцем одностороннього правочину. Такі наслідки невстановлення в договорах номенклатури чи асортименту товарів, робіт, послуг належить застосовувати і стосовно господар­ських договорів.

4. Ліберальна позиція законодавця у Цивільному кодексі виявлена також стосовно кількості продукції (робіт, послуг). Відповідно до ст. 669 ЦК вона може бути вста­новлена у договорі купівлі-продажу в одиницях виміру, що застосовуються до такого товару. Але допускається встановлення кількості товару в грошовому еквіваленті. Допускається встановлення в договорі купівлі-продажу лише порядку визначення
кількості товару, яка повинна бути передана покупцеві.

5. Як істотну умову господарського договору ч. З ст. 180 ГК називає ціну. Цивільний кодекс по-іншому підходить до ціни. Частина 4 ст. 632 ЦК допускає, що у договорі ціна може бути не встановлена. Допускається навіть і таке, коли із умов договору ціна не може бути визначена взагалі. Тоді вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на день укладення договору. І це правило законодавець проводить послідовно. Так, ст. 691 ЦК встановлює, як визна­чається ціна, якщо вона не погоджена в договорі купівлі-продажу. Частина 1 ст. 762 ЦК допускає, що в договорі найму не буде встановлено розмір плати за користування майном. У таких випадках він повинен визначатись з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, які мають істотне значення.

6. Частина 3 ст. 180 ГК істотною умовою договору визначає також строк його дії. Це положення буде суттєво і негативно впливати на господарську практику. Справа в тому, що зазвичай в господарських договорах визначається строк виконання зобов'язання або строк, впродовж якого його сторони мають певні права та обов'язки. Якщо такі строки встановлені, немає потреби у встановленні строку дії договору. Але ж тепер строк набув значення істотної умови господарському договору. Проте із Цивільного кодексу випливає неприпустимість жорсткого формального підходу при визнанні не­ укладеним договору, в якому не визначено строк його дії.

7. Практика визначення законами істотних умов договорів одержала значне по­ширення. Істотні умови перелічуються в ст. 10 Закону «Про оренду державного і ко­мунального майна» [68], ст. 6 Закону «Про фінансовий лізинг» [170], ст. 10 Закону «Про концесії» [110], ст. 8 Закону «Про угоди про розподіл продукції» [111], ст. 55 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові і корпоративні інвестиційні фонди)» [126], ст. 52, 61 Закону «Про автомобільний транспорт» [190] та в деяких інших законах. Спостерігається тенденція до визнання істотними все ширшого кола умов договорів. З'явилися закони, в яких щодо окремих видів договорів істотними називаються шістнадцять (ст. 10 Закону «Про концесії»), тридцять чи навіть сорок (ст. 8 і 9 Закону «Про угоди про розподіл продукції») умов.

8. Друга група істотних умов договорів — це такі умови, що необхідні для договорів даного виду. Ця група включає два різновиди істотних умов. Одні з них необхідні для договорів даного виду в силу закону, хоча закон прямо і не називає їх істотними. Інші є необхідними, виходячи із суті договору і правовідносин (зобов'язань), що виникають на підставі договору. Статті 136, 205 і 217 КТМ [23] установлюють «реквізити» рей­сового чартеру, договорів щодо фрахтування та лізингу суден. При цьому вказується, що відповідні «реквізити» (умови) «повинні бути» зазначені в рейсовому чартері чи іншому договорі. Зі ст. 134 КТМ випливає, що коносамент є формою договору мор­ського перевезення вантажу. «Реквізити» коносамента визначаються в ст. 138 КТМ. Стаття 16 Закону «Про страхування» [139] перелічує умови, які «повинен містити» договір страхування. Договори про перехід права власності на земельні ділянки по­винні містити відомості (умови), зазначені в ч. 2 ст. 132 Земельного кодексу [27].

9.  Законодавець вільний у вирішенні питання про істотні умови договорів. Тому він може визнати істотними й такі умови, що дуже далекі від змісту відповідних зобов'язань. Так, до договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації повинні вклю­чатися (тобто для даного виду договорів є істотними) передбачені бізнес-планом або планом приватизації об'єкта зобов'язання або зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу або викупу відносно, зокрема, технічного переоснащення виробництва, впровадження прогресивних технологій, збереження і раціонального ви­користання робочих місць, додержання вимог антимонопольного законодавства, вико­нання встановлених мобілізаційних завдань тощо. Щоправда, строк дії цих зобов'язань (крім тих, що стосуються мобілізаційних завдань) не повинен перевищувати п'яти років (ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [83]). «Обов'язковою умовою» (щодо розглянутої тут проблематики цей строк слід тлумачити як «істотну умову») договорів про надання комунальних послуг є «забезпечення виконання зобов'язань відповідно до чинного законодавства України» (ст. 1 Закону «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті кому­нальні послуги та утримання прибудинкових територій» [102]). Оскільки названим Законом диспозитивно передбачена неустойка за несвоєчасні розрахунки за комунальні послуги у вигляді пені в розмірі одного відсотка простроченої суми платежу за кожний
день прострочення, саме такий спосіб забезпечення слід включати до договорів, щоб уникнути постановки питання про відсутність у договорі однієї із істотних умов.

10. Частина 1 ст. 638 ЦК передбачає визначення істотних умов договорів лише за­конами. Очевидно, немає підстав заперечувати правомірність встановлення істотних умов підзаконними актами, коли законодавець прямо приписав відповідному держав­ному органу затвердити відповідний акт. Так, приписується підзаконними актами затвердити Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та поставки виробів народного споживання, а також Особливі умови поставки окремих видів товарів (ст. 271 ГК), передбачається прийняття Загальних умов договорів під­ряду (ст* 317 ГК), транспортних статутів (ст. 306 ГК). Звідси випливає і можливість
встановлення підзаконними актами істотних умов відповідних договорів. Однак поза зв'язком з конкретним дорученням законодавця багато органів виконавчої влади та інші спеціальні органи широко практикували встановлення в прийнятих ними актах переліків істотних умов окремих видів договорів (див., наприклад, п. 8 Порядку на­дання робочих місць для проходження учнями, слухачами професійно-технічних на­вчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [289]; п. 2 розділу 8 Положення про порядок приватизації майна радгоспів та інших державних сільсько­господарських підприємств, а також заснованих на їх базі орендних підприємств [409]; п. 3.5 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні [368]; п. 21 Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами [279]; п. 10.3 Правил перевезень пошти повітряними суднами; п. 4, п. 11 Порядку укладення договорів страхування морських суден, що знаходяться в державній власності і передаються судновласниками у фрахт, оренду, лізинг [386]; Положення про операції банків з векселями [422]; По­ложення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами [430] тощо).

11. Нарешті, істотними визнаються і такі умови договорів, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Наявність у ст. 638 ЦК цього пра­вила надало сенс практиці включення до договорів положення про те, що з моменту підписання договору втрачає будь-яке значення листування, що мало місце, укладені раніше попередні договори і підписані угоди (протоколи) про наміри тощо. У договорах нерідко зазначається на додатки до нього. Як і основний текст до­говору, додатки повинні бути підписані сторонами. Але це не означає, що відсут­ність підписів сторін на додатках до договору обов'язково тягне за собою визнання договору неукладеним. Так, посилання в договорі будівельного підряду на належне затверджений проект є підставою для твердження про те, що всі істотні умови, відо­бражені в проекті, погоджені, оскільки є наявним проект, який можна ідентифікува­ти як такий, що відноситься до даного договору. Посилання ж в договорі на те, що платежі замовник має здійснювати відповідно до графіка фінансування будівництва, не дає можливості ідентифікувати цей акт, якщо він не підписаний обома сторонами. Тому таке посилання за відсутності підписаного сторонами графіку свідчить про те, що сторони заявили про необхідність погодження такого графіку як істотної умови договору, але не погодили цю умову.

Оскільки щодо включених до підписаного договору умов можна стверджувати, що стосовно кожної з них хоча б одна зі сторін заявила про необхідність її погодження, слід зробити висновок про те, що в підписаному договорі всі умови є істотними. Це дає змогу стороні договору стверджувати, що без включення до договору кожної з умов, що у ньому містяться, договір не міг бути укладений. Це веде до граничного обме­ження сфери застосування ст. 217 ЦК, яка допускає можливість визнання недійсною частини правочину. Недійсною з урахуванням викладеного може бути йизнана лише та частина правочину, яка визнається недійсною (нікчемною) безпосередньо законом, оскільки закон не може не діяти через те, що про його зміст не знають учасники пра­вочину, і на місце умови договору, яка є нікчемною в силу закону, ртас відповідне положення закону.

12. Труднощі в застосуванні ст. 638 ЦК переважно будуть пов'язані з недостатньою ясністю її співвідношення зі ст. 218 ЦК. Практика рясніє прикладами, коли підпи­саний сторонами текст договору не містить всіх істотних умов. Проте сторони його в цілому чи частинами виконують. Згодом між сторонами виникає спір, в ході якого одна з них вимагає визнання договору неу кладеним. Господарські суди вимоги про визнання договорів за таких умов неукладеними не задовольняли і припиняли про­вадження у справах, зазначаючи в мотивувальній частині судового рішення на те, що договір сторонами не був укладений, а предмет спору — відсутній. Основна помилка, яка при цьому робиться, полягає в тому, що ст. 153 Цивільного кодексу 1963 р. (їй відповідає ст. 640 Цивільного кодексу 2003 р.) застосовувалась без урахування ст. 46 Цивільного кодексу 1693 р. (їй відповідає ст. 218 Цивільного кодексу 2003 p.). Части­на 1 ст. 640 ЦК вирішує питання тільки про момент, з якого договір повинен вважатися укладеним. Питання про форму, в якій має бути досягнута згода сторонами договору, вирішується ст. 205 — 208 і 639 ЦК. Зі ст. 218 ЦК випливає, що законодавець допускає вчинення правочинів, щодо яких встановлена письмова форма, без додержання цієї форми. Але в цьому випадку повинні бути надані письмові та інші допустимі докази вчинення правочину. Отже, за відсутності в тексті договору істотних умов сторони вправі доводити факт їх погодження письмовими доказами. Довести це цілком реально тоді, коли договір хоча б частково виконано, а також у деяких інших випадках.

Судова практика, переважно визнаючи договір, що не містить всіх істотних умов, недостатнім для виникнення зобов'язання (це прямо випливає, наприклад, з п. 5 роз'яснення Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спо­рів, пов'язаних з укладенням договорів поставки продукції (товарів) у 1993 році» [470]), все-таки і до введення в дію нового Цивільного кодексу не характеризувалась послідовністю в цьому питанні. Так, арбітражний суд при розгляді конкретної справи відмовив у позові про визнання зобов'язання таким, що не виникло, хоча договір щодо фрахтування судна не містив відомостей про технічні та експлуатаційні дані судна (його вантажопідйомність, вантажомісткість, швидкість тощо), як того вимагає ст. 205 КТМ [23]. Арбітражний суд послався при цьому на те, що судно відповідно до дого­вору передається разом з усією документацією, яку повинне мати судно (ст. 35 КТМ), а в цій документації містяться вичерпні відомості, які характеризують технічні дані судна. В іншому випадку арбітражний суд визнав неспроможними доводи сторони про те, що зобов'язання оренди не виникло у зв'язку з відсутністю в договорі умов, які стосуються поновлення орендованого майна (ця умова є істотною відповідно до ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68]), оскільки на відносини з приводу оренди поширюється дія положень законодавства, які вичерпно регулюють відносини з приводу поновлення орендованого нерухомого майна.

13. Відсутність у тексті договору істотної умови (однієї чи кількох) тягне недійсність відповідного договору. Таке правило встановлене ч. 2 ст. 15 Закону «Про оренду землі» [165]. Відсутність в іпотечному договорі однієї із істотних умов, передбачених ст. 18 Закону «Про іпотеку»  [156],  також визнається підставою недійсності іпотечного договору. Недійсність (нікчемність) обтяження (правочину щодо встановлення об­тяження) у разі відсутності опису предмета обтяження, а також якщо існуючий опис не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, встановлена частиною першою ст. 7 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [166]. Звідси слід зробити загальний висновок про те, що законодавець розуміє непогодження сторонами однієї чи декількох істотних умов як невідповідність договору вимогам цивільного законодавства, що є підставою для визнання таких договорів недійсними на підставі ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК.

14. Разом з тим, слід враховувати, що зміст багатьох статей цього Кодексу (ст. 632, 669, 671, 673, 762 ЦК) дає підстави для висновку не тільки про те, що факт по­годження істотних умов договору за відсутності в його тексті окремих із цих умов, може доводитись відповідно до ст. 218 ЦК, а й про те, що часткове або повне вико­нання стороною договору за умови прийняття виконання другою стороною, є достат­нім доказом його укладення. Це не спростовується стосовно господарських договорів ч. 8 ст. 181 ГК [31]. Вона лише визнає договір неукладеним (таким, що не відбувся) у випадках, коли сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського дого­вору. У випадках, що розглядаються, згода сторонами з усіх істотних умов договору є досягнутою. Є лише порушення вимоги закону про форму правочину, яке тягне на­слідки, встановлені ст. 218 ЦК (обмеження кола допустимих доказів).

15. Визнання договору недійсним у зв'язку з відсутністю погодження однієї чи декількох його істотних умов у випадках, коли договір частково уже був виконаний, тягне настання наслідків, передбачених ст. 216 ЦК.

16. Відповідно до ч. 2 ст. 638 ЦК договір укладається шляхом виявлення суб'єктом на адресу іншого суб'єкта волі на укладення договору (оферти) та зустрічного вияв­лення іншим суб'єктом волі на укладення договору (акцепта).

Укладення договору в найелементарнішому випадку являє собою один, але складний юридичний факт. Складний — оскільки укладення договору обов'язково передбачає волевиявлення, принаймні, двох сторін. Інша справа, яким чином відповідно до закону може бути виражена воля. Але вона повинна бути виражена обома сторонами. Укладен­ня договору не пов'язане з іншими юридичними фактами (крім волевиявлення сторін) у тих випадках, коли сторони (чи їх повноважні представники) особисто зустрічаються з метою укласти договір і при зустрічі повністю завершують процедуру укладення до­говору. Виявлення при цьому лише однією зі сторін волі на укладення договору, якщо спеціальними правилами не встановлено інше, не має будь-якого самостійного цивільно-правового значення (не є юридичним фактом). Якщо ж воля належно виявлена двома (усіма) сторонами, має місце складний юридичний факт, який породжує відповідні зобов'язання і надає погодженому у формі, що вимагається законом, тексту договору значення індивідуального юридичного регулятора відносин між учасниками договору.

17. Процес укладення договору ускладнюється, якщо договір відповідно до закону чи за згодою сторін підлягає нотаріальному посвідченню. При цьому волевиявлення сторін для укладення договору недостатньо. Виявлена в письмовій формі сторонами воля на укладення договору як один складний юридичний факт повинна бути доповнена посвідченням договору нотаріусом (у публічній формі). Підставою зобов'язання між сторонами при цьому буде юридичний склад, що включає у себе зустрічне вираження волі двома (усіма) учасниками договору як один складний юридичний факт, а також нотаріальне посвідчення договору.

18. Проте частіше у процесі укладення договору виокремлюються юридичні факти, кожен із яких тягне встановлені цивільно-правові наслідки. До категорії таких юридичних фактів відноситься насамперед оферта. Оферта — це пропозиція укласти договір. Вона зазвичай полягає в тому, що одна сторона надсилає на адресу іншої проект договору. Будь-яка сторона майбутнього договору вправі скласти та надіслати на адресу іншої сторони проект договору. Лише стосовно договору про іпотечний кредит та іпотечно­го договору установлено, що їх умови розробляє кредитодавець (частина друга ст. 2 Закону «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [158]). Чинний Цивільний кодекс виходить із того, що оферта має адресуватись конкретній особі. Але допускається і публічна оферта. Так, реклама, якою б докладною вона не була, не може відповідно до чинного законодавства вважа­тися публічною офертою. Але не забороняється, щоб у рекламі або іншій пропозиції, адресованій невизначеному колу осіб, зазначалось, що в такий спосіб рекламодавець чи
інша особа звертається до невизначеного кола осіб з офертою.

19. Оферта, а також зустрічні дії іншої сторони, спрямовані на прийняття пропози­ції укласти договір (акцепт), мають суворо визначене юридичне значення. Тому вони не повинні ототожнюватися з попереднім листуванням сторін, у тому числі і з протоко­лами про наміри, що підписуються сторонами. Іноді спеціальними нормами попереднє листування і надання необхідних документів передбачені як обов'язкові.

Стаття 639.   Форма договору

1. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

2. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

3. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого за­коном не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

4. Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з мо­менту його нотаріального посвідчення. Договір про закупівлю, який укладається
відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню та вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

(Із змін, від 16.06.2005)

1. Стаття, що коментується, відповідно до заголовку повинна встановлювати вимоги до форми договорів. Але щодо форми договорів у цій статті встановлюється лише поло­ження про право сторін на її вибір за умови, що вимоги стосовно форми не встановлені законом. Це означає, що форма договорів повинна відповідати ст. 205 — 208 ЦК та спеціальним положенням законів. Не порушуючи вимог законів, що є мінімальними, сторони вправі вибирати форму договору. Вибір форми договору полягає в досягнен­ні сторонами домовленості про письмову форму чи письмову форму з нотаріальним посвідченням договору, якщо закон допускає укладення договору в усній формі, про письмову форму з нотаріальним посвідченням договору, якщо закон вимагає надання договору письмової форми.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 207 ЦК договір може укладатись у письмовій формі шляхом підписання сторонами одного документа, декількох документів, шляхом обміну лис­тами, телеграмами, обміну повідомленнями за допомогою телетайпного, електронного та іншого зв'язку. Частина 1 ст. 181 ГК [31] називає спрощеним спосіб укладення господарських договорів шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, теле­фонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлен­ня, якщо законом не встановлені спеціальні вимоги до форми та порядку укладення певних видів договорів. Зокрема, організаційно-господарські договори в спрощений
спосіб укладатись не можуть (ст. 186 ГК). Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа (ч. З ст. 183 ГК).

3. Із ч. 1 ст. 638 ЦК випливає, що договір слід вважати укладеним з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов. Частини 2 — 4 ст. 639 ЦК конкретизують це положення стосовно випадків, коли сторони домовились уклас­ти договір в формі, яка законом для цього виду договорів не вимагалася (сторони домовились про письмову форму договору, якщо закон допускає усну; сторони до­мовились про нотаріальне посвідчення договору, хоч законом воно не передбачене). У таких випадках договір вважається укладеним з моменту надання договору форми, про яку сторони домовились (з моменту письмового оформлення, підписання договору та скріплення підписів печаткою; з моменту нотаріального посвідчення договору).

Стаття 640.   Момент укладення договору

1. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

2. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з мо­менту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

3. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації — з моменту
державної реєстрації.

1. Стаття, що коментується, встановлює момент укладення договору стосовно тих випадків, коли вирішення цього питання вимагає певної конкретизації відповідних правових положень.

2. Якщо момент направлення пропозиції про укладення договору і отримання відповіді на цю пропозицію розділені у часі, договір вважається укладеним з моменту одержання стороною, що запропонувала укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Це погоджується з положенням про допустимість відкликання згоди на укладення до­говору (ч. З ст. 642 ЦК) та про місце укладення договору (ст. 647 ЦК).

3. Зі змісту ч. 1 ст. 638 ЦК можна зробити висновок про те, що всі цивільно-правові договори є консенсуальними, тобто вважаються укладеними з моменту досягнення в формі, що вимагається законом, згоди з усіх істотних умов. Зазначена стаття, однак, не виключає встановлення спеціальними положеннями законів конструкції реальних договорів, тобто договорів, що вважаються укладеними з моменту передання речі (за умови належного здійснення консенсуальної частини договору, тобто вираження волі на встановлення, зміну та припинення прав і обов'язків у формі, що вимагається за­коном). Загальне правило з цього приводу встановлюється ч. 2 ст. 640 ЦК, яка лега­лізує правову конструкцію реального договору.

4. Формулювання Цивільного кодексу та інших законів, що пов'язують момент укладення окремих видів договорів з моментом передання речі або вчинення іншої дії, схожі з формулюваннями законів, які не встановлюють щодо цього будь-яких ви­нятків із загального правила ст. 638 ЦК. Але вони не тотожні. Так, якщо стосовно, наприклад, договору поставки (який визнається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов у формі, що вимагається законом) щодо цього не встановлюються будь-які особливості, то в його визначенні вказується на те, що постачальник «зобов'язується передати» товар. У визначеннях реальних договорів, що передбачають для їх укладення передання речі, зазначається «передає».

5. Беручи до уваги викладене, з моменту передання речі вважаються або відповідно до домовленості сторін можуть вважатись укладеними такі договори: 1) купівлі-продажу (через формулювання —  продавець «передає...», що міститься у ст. 655 ЦК поряд з формулюванням «зобов'язується передати»); 2) дарування (через формулювання — дарувальник «передає... майно» — ч. 1 ст. 717 ЦК) у відповідних випадках; 3) договір зберігання (через формулювання «одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана» — ч. 1 ст. 936 ЦК. Аналогічним є формулювання ч. 1 ст. 957 ЦК стосовно договору складського зберігання); 4) договір ренти (через формулювання «одна сторо­на (одержувач ренти) передає...» — ч. 1 ст. 731 ЦК); 5) договір довічного утримання, догляду (через формулювання «одна сторона (відчужувач) передає...» — ст. 744 ЦК); 6) договір управління майном (через формулювання «одна сторона (установник управ­ління) передає...» — ст. 1029 ЦК); 7) договір позики (через формулювання «одна сто­рона (позикодавець) передає...» — ст. 1046 ЦК); 8) договір банківського вкладу (через формулювання «одна сторона (банк), що прийняла...» — ч. 1 ст. 1058 ЦК); 9) договір факторингу (через формулювання «одна сторона (фактор) передає...» — ч. 1 ст. 1077 ЦК) у відповідних випадках. Цивільний кодекс допускає можливість визнання сторонами на свій розсуд деяких видів договорів як реальних або консенсуальних. Це стосується договорів купівлі-продажу, дарування, зберігання, факторингу.

6. Ознаки реального договору є в договорі перевезення, оскільки він визначається таким, за яким перевізник зобов'язується доставити «довірений» йому відправником вантаж (частина перша ст. 909 ЦК). Сформулювати конструкцію договору перевезен­ня як реального законодавцю вдалося завдяки тому, що він розділив відносини між транспортною організацією (особою, що надає послуги з перевезення) і відправником вантажу на дві частин: 1) перша з них одержала найменування зобов'язань, що ви­никають на підставі довгострокових договорів перевезень. До змісту цих зобов'язань включаються зобов'язання перевізника подати транспортні засоби під навантаження й зобов'язання відправника вантажу надати вантаж для перевезення; 2) друга частина складає власне зобов'язання з перевезення, що виникає з того моменту, як вантаж «довірено» перевізнику.

7. У розділі II «Загальні положення про договір» Книги п'ятої Цивільного кодексу поняття набрання чинності вживається тільки в ч. 2 ст. 631. Спеціальні закони за загальним правилом також не використовують це поняття. Водночас стали з'являтися винятки з цього правила. Стаття 983 ЦК і частина третя ст. 18 Закону «Про страху­вання» [139] встановлюють, що договір страхування набирає чинності з моменту внесення першого страхового платежу (це правило є диспозитивним). Очевидно, мається на увазі, що договір страхування є укладеним з моменту його підписання, а страхове зобов'язання страховика перед страхувальником виникає із зазначеного моменту набрання договором чинності. Визначення початку дії зобов'язання страху­вання вказівкою на момент унесення першого страхового платежу має тлумачитись з урахуванням правила визначення початку перебігу строків, установленого ст. 253 ЦК. Строк дії договору страхування повинен установлюватись у днях, місяцях або роках. Застосування для цього інших одиниць часу неможливе, оскільки це не передбачено законом і не випливає із суті зобов'язання страхування. Якщо строк обчислюється лише в зазначених одиницях, він підлягає обчисленню «з дня, наступного після того дня, з якого починається строк», тобто з нуля годин доби, яка наступає після того дня, в який страхувальник уніс перший страховий платіж. З цього моменту настання страхового випадку тягне виникнення обов'язку страховика виплатити страхове від­шкодування (страхову суму).

8.  Договір автомобільного перевезення пасажира вважається укладеним з моменту придбання пасажиром квитка на право проїзду (тобто укладення договору неможливо, поки не внесена плата за проїзд) і лише в окремих випадках він визнається укладе­ним з моменту посадки в автобус (ч. 2 ст. 42 Закону «Про автомобільний транспорт» [190]). Установлено також, що договір перевезення пасажира на таксі набирає чинності з моменту посадки пасажира і діє до моменту висадки у пункті призначення.

Розмежування в законі понять укладення договору і набрання ним чинності стало наслідком того, що в науці й законодавстві не приділяється уваги проблемі ґенези зобов'язання та прав і обов'язків сторін, що складають його зміст Але деякі зі стадій розвитку зобов'язання не можна не помітити. Одну з них невдало виділили вказівкою на момент набрання чинності договором автомобільного перевезення.

9.  Якщо договір у силу закону або за згодою сторін підлягає нотаріальному посвід­ченню, він вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Договір, який підлягає державній реєстрації, вважається укладеним з моменту його державної реєстрації. Здавалося б, це — подібні правила, а ця подібність повинна враховуватись і в наслідках невиконання відповідних законодавчих вимог. Але законодавець вирішив інакше: порушення законодавчої вимоги про нотаріальне посвідчення договору має наслідком його нікчемність (недійсність). А порушення вимоги про державну реєстра­цію договору означає, що він є неукладеним. Суперечність між цими законодавчими
положеннями усувається, якщо неукладений договір розуміти як різновид договору недійсного.

10.  Реєстрацію договорів слід відрізняти від реєстрації окремих видів майна, від реє­страції права власності на окремі види об'єктів права власності. Дивно, але змішування згаданих тут понять стає звичним навіть у законодавчих актах. Так, у Земельному кодексі (ст. 125, ч. 5 ст. 126) і Законі «Про оренду землі» [165] (ст. 18, 20) ідеться і про реєстрацію права на земельну ділянку, і про реєстрацію договору «відповідно
до закону», хоч такого закону, який би визначав порядок реєстрації договорів оренди землі, ніколи не існувало. Зважаючи на те, що у зв'язку із запровадженням державної реєстрації прав на нерухоме майно, в тому числі на землю, припинилась практика реєстрації договорів оренди землі відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів Порядку державної реєстрації договорів оренди землі [285], такого зако­ну не буде ніколи. Між тим, потреба у специфічному врегулюванні відносин щодо реєстрації речових прав на землю існує. Держкомзем затвердив Тимчасовий порядок ведення державного реєстру земель [424]. Але Держкомпідприємництво повідомило про зупинення дії цього Порядку [451]. У свою чергу, суд призупинив дію акта Держ-компідприємництва, невиконання вимог якого стало підставою зупинення дії названого Порядку. Відповідно до ч. 2 ст. 1299 ЦК «право власності на нерухоме майно виникає у спадкоємця з моменту державної реєстрації цього майна». Але ж таке майно не ре­єструється, а реєстрації підлягають права на нього (обмеження цих прав).

11.  Ураховуючи викладене, слід звернути увагу на низку правил, що передбачають державну реєстрацію окремих видів майна:

1)        у Державному регістрі джерел іонізуючого випромінювання реєструються джерела іонізуючого випромінювання (Положення про Державний регістр джерел іонізуючого випромінювання і порядок оплати послуг з їх реєстрації [273]);

2)   державній реєстрації підлягають автомобілі, автобуси та інші подібні транспортні засоби (Порядок державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мото­циклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів та мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів [346]);

3)   придбана громадянами вогнепальна гладкоствольна, нарізна, комбінована мис­ливська зброя, пневматична і холодна зброя підлягає реєстрації в органах внутрішніх справ (п. 12.4 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовимд чи аналогіч­ними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів [376]);

4)   реєстрації шляхом унесення до Державного реєстру підлягають повітряні судна (ст. 25 Повітряного кодексу [21]);

5)   морські торговельні судна підлягають реєстрації у Державному судновому реє­стрі України; судна, що не підлягають реєстрації у зазначеному Реєстрі, реєструються у Судновій книзі України (ст. 26 КТМ [23]).

12. Державна реєстрація прав на нерухоме майно — це зовсім інше правове явище. Державна реєстрація прав на нерухомість передбачена ст. 182 ЦК і здійснюється від­повідно до правил, установлених Законом «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [177]. Реєстрації підлягають іпотека (ст. 4 Закону «Про іпотеку» [156]) і обтяження рухомого майна (ст. 11 — 13 Закону «Про забез­печення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167]).

13. Ще одне правове явище — це реєстрація договорів (правочинів). Зазвичай до­говори підлягають державній реєстрації відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів. Це стосується:

а) договорів купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири), іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК);

6)  договорів про передання майна під виплату ренти (ст. 732 ЦК);

в)  договорів довічного утримання (догляду), за якими набувачеві у власність пе­редається нерухоме майно (ст. 745 ЦК);

г)  договорів найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше одного року (ст. 794 ЦК);

д)  договорів управління нерухомим майном (ст. 1131 ЦК).

14.  Договори про перехід права власності на земельні ділянки вважаються укла­деними з дня їх нотаріального посвідчення (ч. З ст. 132 Земельного кодексу [28]). Державна реєстрація такого роду договорів не передбачена.

15. Щодо договорів оренди землі передбачена їх реєстрація (ч. 2 ст. 126 Земель­ного кодексу). Закон «Про оренду землі» називає реєстрацію договорів оренди землі державною (ст. 20) і поширює її обов'язковість на договори суборенди землі (частина п'ята ст. 8). Договір оренди землі набуває чинності після його державної реєстрації (ч. 2 ст. 125 ЗК; ст. 18 Закону «Про оренду землі»). Державна реєстрація договорів
оренди є також офіційним визнанням і підтвердженням державою факту виникнення права оренди земельних ділянок (п. 2 Порядку державної реєстрації договорів оренди землі). Слід, однак, визнати, що з моменту введення державної реєстрації прав на не­рухоме майно, в тому числі на земельні ділянки, та їх обмежень реєстрація договорів оренди землі припинилась. Тож виходить, що взагалі не настає момент, з якого такі договори набирають чинності. Вирішення цієї колізії можливе з урахуванням того, що закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентним судом. Засада рівного поводження, що входить до змісту принципу верховенства права, обумовлює припустимість поширення наведеного ratio decidendi і на адміністративну практику: якщо десятки тисяч договорів оренди не реєструються, а тому відповідно до закону і не набирають чинності, то цю практику не слід ігнорувати. А тому не може бути визнаним таким, що не набрав чинності окремий договір оренди землі, і не може бути задоволений позов про повернення безпідставно отриманої земельної ділянки
тільки тому, що договір оренди не був зареєстрований.

16. Частина 2 ст. 1118 ЦК передбачає державну реєстрацію договорів комерцій­ної концесії органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, державна реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію ко­ристувача. Юридичне значення державної реєстрації договорів комерційної концесії визначається на підставі ч. 4 ст. 1118 ЦК: сторони комерційної концесії у відносинах з третіми особами вправі посилатись на такий договір тільки з моменту його державної реєстрації. Отже, належить зробити висновок про те, що момент укладення договору комерційної концесії визначається за загальним правилом ч. 1 ст. 638 ЦК, однак для третіх осіб він набуває юридичного значення з моменту державної реєстрації.У випадках, коли в концесію передаються об'єкти права державної власності, концесійні договори підлягають реєстрації у Фонді державного майна (ст. 14 Закону «Про концесії» [110]; Положення про реєстр концесійних договорів [293]). Ця реє­страція не тягне будь-яких цивільно-правових наслідків.

17. Закони про охорону прав на окремі об'єкти інтелектуальної власності відмови­лись від правової конструкції, відповідно до якої договори про розпорядження правами інтелектуальної власності підлягали реєстрації, а чинності стосовно третіх осіб набу­вали після офіційної публікації про реєстрацію таких договорів. Лише ст. 40 Закону «Про охорону прав на сорти рослин» [144] визнає ліцензійні договори та договори про передання виключного права власника сорту дійсними, якщо вони укладені в письмо­вій формі та підписані сторонами, але стосовно третіх осіб такі договори визнаються дійсними з дати публікації відомостей про це в офіційному виданні, яка здійснюється на підставі занесення відповідних відомостей до Реєстру патентів. Слід вважати, що це правило зберегло чинність і після введення в дію нового Цивільного кодексу. Його реалізація здійснюється відповідно до Інструкції про реєстрацію договору про передачу права на сорт і договору про передачу права на використання сорту.

Стосовно інших об'єктів інтелектуальної власності ч. 1 ст. 1114 ЦК формулює за­гальне правило про те, що як ліцензійні договори (ст. 1109 ЦК), так і договори про передання виключних прав інтелектуальної власності (ст. 1113 ЦК), обов'язковій реє­страції не підлягають, але можуть реєструватись «на вимогу ліцензіара або ліцензіата» (так, у тексті, хоча сторони договору про передання прав, яке розуміється в ст. 1113 ЦК як відчуження, так не називаються). Спеціально підкреслюється, що ліцензіат вправі захищати свої права, отримані за договором, у суді.

Разом з тим, стосовно всіх прав інтелектуальної власності, що є чинними після їх державної реєстрації (а це всі права промислової власності, крім прав на наукове від­криття, на раціоналізаторську пропозицію, прав на комерційне найменування, права на комерційну таємницю) ч. 2 ст. 1114 ЦК установлює, що «факт» їх передання (від­повідно до ст. 1113 ЦК передання слід тлумачити як відчуження) підлягає держав­ній реєстрації. Державна реєстрація «факту» передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не може тлумачитись як державна реєстрація відповідних договорів. Відповідно до цього договори про передання майнових прав інтелектуальної власності, на які поширюється ч. 2 ст. 1114 ЦК, слід вважати укладеними з моменту, що визначається відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК.

18. Закон «Про угоди про розподіл продукції» [111] передбачає реєстрацію про­ектів таких угод (ч. 1 ст. 11), а також реєстрацію укладених угод (ст. 15). Реєстрація здійснюється Міжвідомчою комісією, що створюється Кабінетом Міністрів (ч. 1 ст. 5 названого Закону) і діє відповідно до Положення про Міжвідомчу комісію з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції. Реєстрація угоди про розподіл продукції не впливає на її чинність. Але пропонується, щоб Міжвідомча комісія пере­віряла повноваження сторін на підписання угоди, а потім проводила реєстрацію (п. 11 Порядку реєстрації проектів угоди про розподіл продукції та державної реєстрації угоди про розподіл продукції [304]). За результатами перевірки повноважень сторін не виключається постановка питання про недійсність відповідної угоди.

19. Указом Президента України «Про врегулювання порядку одержання резиден­тами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства»  [234] встановлено, що договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за отриманими у них кредитами і позиками, підлягають реєстрації у Національному
банку України. Така реєстрація не має цивільно-правового значення. Одержання кре­дитів, позик від нерезидентів без реєстрації договорів тягне застосування фінансових санкцій з подальшою обов'язковою реєстрацією зазначених договорів.

20. Стаття 24 Закону «Про режим іноземного інвестування» [73] передбачається реєстрацію договорів резидентів з іноземними інвесторами про спільну інвестиційну діяльність (виробничу кооперацію, спільне виробництво тощо). Така реєстрація здій­снюється відповідно до Положення про порядок державної реєстрації договорів (контр­актів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора [270]. Вона не має цивільно-правового значення, але дає іноземному інвестору пільги зі сплати мита при ввезенні з метою інвестування відповідного майна.

21. Договори, укладені на товарних біржах, повинні подаватися на реєстрацію і реє­струватися не пізніше наступного дня після їх укладення. Вони вважаються укладеними лише з моменту їх реєстрації на біржі (ст. 13 Закону «Про товарну біржу» [44]). До реєстрації договір вважається неукладеним, а зобов'язання на підставі неукладеного договору не виникає, хоч ця реєстрація і не підпадає під дію ч. З ст. 640 ЦК.

22. Договори про переробку винограду, плодів та ягід на виноматеріали на даваль­ницьких умовах підлягають реєстрації в органах Мінагропрому (якщо виконавцем (під­рядником) є підприємство, що входить до,системи цього Міністерства), в Укоопспілці (якщо виконавцем є підприємство цієї системи), в органі, уповноваженому Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, в обласних, Київській і Севастопольській
державних адміністраціях (якщо виконавцями є інші підприємства). Це передбачено п. 4 Порядку переробки винограду, плодів та ягід на виноматеріали на давальницьких умовах [277]. Ця реєстрація також не має цивільно-правового значення.

23. Реєстрації в Інспекціях заготівель і якості сільськогосподарської продукції підлягають державні контракти на закупівлю сільськогосподарської продукції до центральних і регіональних фондів (лист Головної державної податкової інспекції та Міністерства сільського господарства і продовольства від 20 вересня 1996 p.). Ця реєстрація має внутрішньовідомчий характер і не має будь-яких цивільно-правових наслідків.