5.9. Рекомендации Международной торговой палаты для договоров франчайзинга - Страница 2

Posted in Договорное право - Договорное право в международном обороте

 

Важное значение имеют территориальные аспекты сотрудничества между сторонами. Они могут согласовать, что в период действия соглашения франчайзор обязуется не осуществлять собственную деятельность или не предоставлять любому иному лицу, нежели франчайзи, лицензию на осуществление на договорной территории деловой активности или на использование прав собственности, связанных с аналогичной деловой активностью на такой территории; не предоставлять третьим лицам на договорной территории право реализации товаров по методике, которая совпадает или аналогична методике франчайзора. Под третьими лицами понимаются (но не ограничиваются) любые лица или компании, которые юридически или фактически контролируются франчайзором или находятся под общим с франчайзором контролем.

При согласовании договорной территории франчайзором учитывается динамика деловой активности, передаваемой им франчайзи. Для однородных услуг, периодически предоставляемых розничным потребителям, возможно предоставление значительной исключительной территории для предоставления франчайзи достаточного рынка для выживания и преуспевания. При бизнес-формате в виде сети магазинов в плотно населенной городской зоне, что предполагает крупные прибыли, предоставляются небольшие неисключительные территории; в этом случае граница исключительной территории может ограничиваться торговым помещением франчайзи.

В период действия соглашения франчайзи обязуется:

а) не осуществлять без предварительного письменного разрешения франчайзора деловую активность в иных местах, нежели поименованные помещения, или не в соответствии с системой франчайзора;

б) не осуществлять без предварительного письменного разрешения франчайзора иную, кроме согласованной, деловую активность;

в) использовать предоставленные права промышленной собственности только в рамках соглашения;

г) не находить за пределами территории потребителей для товаров и/или услуг;

д) не принимать прямо или косвенно, действуя независимо или в качестве служащего, от своего имени или от имени любого иного лица на договорной территории, обязательство в отношении сходной деловой активности, которая может конкурировать с сетью франчайзора;

е) не приобретать долю в капитале предприятия-конкурента, если это предполагает воздействие на экономическое поведение такого хозяйствующего субъекта;

ж) без предварительного письменного разрешения франчайзора не осуществлять иную деловую активность.

При несоблюдении франчайзи указанных правил и неустранении им такого нарушения в течение согласованного периода времени по получении им от франчайзора письменного извещения об этом такой франчайзи несет ответственность по уплате франчайзору заранее оцененных убытков (agreed and liquidated damages) по определяемой сторонами формуле. В праве разных стран встречаются нормативные предписания или судебные прецеденты, затрагивающие приемлемость таких условий обычно в отношении срока действия, объема и географической территории применения. Не является одинаковым и признание действительности, которая может зависеть от таких факторов, как основной вид производства франчайзора, условия местного рынка, предписания императивных норм и реальная степень использования интеллектуальной собственности франчайзора. Для определения размера убытков в случае нарушения договорных предписаний в отношении неконкуренции также существует много вариантов, например в виде уплаты определенного возмещения или неустойки. При этом следует учитывать, что в некоторых юрисдикциях неустойка может рассматриваться как не реализуемый в принудительном порядке штраф.

Типовым контрактом МТП сторонам предлагаются два варианта для согласования периода действия соглашения: в виде определенного календарного периода или в виде неопределенного периода. При избрании сторонами календарного периода необходимо учитывать, что первоначально предоставляемый франчайзором период увязывается им с инвестициями, осуществляемыми франчайзи для поддержания деловой активности. Например, двадцатилетний срок действия не является необычным в гостиничном или ресторанном секторах, а пятилетний период является нормой для деловой активности, требующей меньшего вложения капитала. При определении надлежащей продолжительности первоначального и возобновляемых периодов франчайзору целесообразно учитывать предоставляемый франчайзи график разумной амортизации для возмещения своих инвестиций. Естественно, что франчайзору следует учитывать также коммерческую надежность системы. Кроме того, должны учитываться условия, на которых первоначальный договор будет продлеваться или возобновляться; наиболее часто встречается автоматическое возобновление договора по истечении первоначального срока действия, если только одна из сторон не известит другую сторону о своем намерении прекратить действие соглашения. При отсутствии такого извещения договор остается в силе на последующий период на предусмотренных в нем условиях.

По общему правилу отношения сторон развиваются: появляются новые товары или услуги, может потребоваться приспособление к условиям рынка методов осуществления деятельности и стандартов. Стороны поэтому могут согласовать, что в течение определенного периода до истечения срока действия соглашения франчайзор направляет франчайзи извещение о предлагаемых дополнениях; при согласии франчайзи с этими условиями договор автоматически возобновляется на будущий период, и в него инкорпорируются все предложенные дополнения договорных условий.

Традиционным для типовых контрактов МТП является включение принципа добросовестности при исполнении договорных обязательств и соблюдения честной деловой практики. Соглашение, а также любое заявление или иные действия, совершаемые сторонами в связи с ним, должны толковаться добросовестно. Хотя взаимоотношения франчайзора и франчайзи во многих юрисдикциях не относятся к доверительным, в этих отношениях взаимное доверие и добросовестность имеют особенно важное значение. Некоторые страны или судьи в ряде стран, например в США, в некоторых случаях предполагают наличие подразумеваемой обязанности добросовестности и честного ведения деловых операций в любых типах коммерческих соглашений на основании общих принципов договорного права, даже если такая обязанность не выражена в такой ясной форме.

Основные обязательства франчайзора возникают после вступления соглашения в силу и при условии оплаты франчайзи первоначального взноса и состоят в:

предоставлении франчайзи первоначального комплекта (соответствующее ноу-хау, включая письменную техническую информацию, финансовые данные, руководство и любые иные спецификации, относящиеся непосредственно к системе и правам собственности и их использованию, которые имеются у франчайзора на дату вступления соглашения в силу). Ноу-хау представляет любую конфиденциальную, ценную и относящуюся к правам собственности информацию, опыт, инструкции по ведению бизнеса и иные знания и все материальные объекты, такие как руководство, чертежи, спецификации, данные, расчеты, каталоги, дизайн, относящиеся к системе. Если ноу-хау передается в материальной форме, такие материалы считаются переданными франчайзи на условиях займа;

оказании консультаций относительно выбора места расположения и содействия в приобретении помещений, если потребуется, консультаций в отношении планов и спецификаций помещений, внутреннего интерьера, вывесок, деталей отделки, если они не включены в руководство, а также консультаций относительно первоначального запаса на складе для начала деловой активности. Франчайзор вправе периодически обновлять руководство, при условии, что франчайзор передает франчайзи на условиях займа полную письменную информацию о таких обновлениях;

передаче франчайзи отчетности и инвойсов, используемых при осуществлении деловой активности, а также информировании его о предъявляемых к нему требованиях;

обеспечении за свой счет первоначального обучения персонала франчайзи в течение обусловленного периода и в определенном месте; при этом франчайзи принимает на себя расходы по перемещению и жилью обучающих лиц.

Основные обязательства франчайзи состоят в:

реализации усилий для продвижения и расширения на договорной территории деловой активности, сотрудничестве с франчайзором и защите его интересов с добросовестностью ответственного бизнесмена;

оплате всего приобретаемого по соглашению в соответствии с условиями платежей;

осуществлении деловой активности в точном соответствии с операционными системами, процедурами, методами и требованиями, предусмотренными в системе и в руководстве, условия которых составляют неотъемлемую часть соглашения, равно как с любыми дополняющими их бюллетенями, извещениями или дополнениями;

осуществлении в период действия соглашения деловой активности в дни и часы, которые определяются франчайзором. Стороны могут предусмотреть, что, если франчайзи по истечении периода первоначального обучения не обеспечивает соответствующего стандарта, у франчайзора возникает право на прекращение соглашения о франшизе с возвратом первоначального взноса за минусом понесенных им расходов. Методы, позволяющие франчайзору обеспечить необходимый уровень качества и помочь выделению товаров и услуг франчайзора от товаров и услуг его конкурентов, реализуются на практике при помощи включенных в соглашение о франшизе положений; руководств, предусматривающих единообразную политику, процедуры и спецификации, обязательных для всех франчайзи; первоначальных и последующих обучающих программ; контроля качества продукции; одобренных программ поставок; технического персонала на местах, призванного устанавливать, обеспечивать и поддерживать контроль качества. Сторонам рекомендуется уделять внимание определению правил и единообразных стандартов деятельности. По общему правилу такие правила и стандарты разрабатываются франчайзором и передаются им франчайзи как при вступлении соглашения в силу, так и в рамках текущих программ обучения; строго соблюдаются сетью франчайзи, а франчайзор, особенно его технический персонал на местах, осуществляет необходимый контроль и наблюдение;

обновлении и оборудовании за свой счет помещений в строгом соответствии со спецификациями франчайзора, указаниями в руководстве и/или предписаниями франчайзора и использовании только таких вывесок, материалов витрин, рекламной литературы, оборудования мест продажи и иных предоставленных франчайзором материалов для целей начала осуществления деловой активности или при условии письменного одобрения франчайзором и в немедленном прекращении на основании письменного требования франчайзора использования таких вывесок, материалов или объектов;

поддержании за свой счет помещений в чистоте и в содержании в рабочем состоянии всех внутренних деталей и отделки в соответствии с инструкциями франчайзора;

сохранении в неизменном виде и неиспользовании без предварительного письменного согласия франчайзора помещений не в соответствии с условиями соглашения, в сохранении внутреннего вида или внутренних деталей и отделки помещений, неизменности вывесок или распространяемых в местах продажи внутри или вне помещений материалов; в неиспользовании дополнительного оборудования, а также во внесении дополнений и изменений только согласно планам и спецификациям, предварительно представленным франчайзору и одобренным им. Для некоторых систем франшизы требуются помещения для розничной продажи, тогда как другие могут быть осуществлены из офиса или даже из дома или из автомобиля. В подобных случаях положения о контроле качества могут быть уменьшены или даже исключены, если это необходимо;

приеме на работу достаточного и квалифицированного персонала в соответствии с системой и инструкциями франчайзора, изложенными в руководстве, а также удовлетворении возможных требований потребителей; обеспечении надлежащего вида служащих и их опрятного вида, а также вежливости с потребителями. В случае необходимости служащие франчайзи должны носить униформу и/или соблюдать требования к одежде, предъявляемые франчайзором;

обеспечении участия своих служащих в последующем обучении, которое может быть необходимо с точки зрения франчайзора; при этом франчайзи несет все связанные с этим дорожные расходы и расходы на проживание, а также возмещает расходы франчайзора по осуществлению такого обучения;

предоставлении франчайзору и его надлежащим образом уполномоченным представителям (включая любого консультанта, которого франчайзор может назначить для проведения аудита деловой активности франчайзи) свободного доступа в помещения франчайзи в согласованное время, в обычные рабочие дни и в разумные часы работы для проверки франчайзором соответствия действий франчайзи условиям соглашения и стандартам франчайзора по контролю качества;

удовлетворении разумных просьб франчайзора или его надлежащим образом уполномоченного представителя и в доведении до них информации, относящейся к деловой активности франчайзи;

направлении франчайзору заверенных копий всех документов, если такая информация является необходимой для проверки достоверности представляемых документов;

при внесении франчайзором изменений в систему он обязан без промедления извещать об этом франчайзи, а франчайзи обязан без промедления начать их использовать без оплаты последующих роялти, сборов или платежей, в период действия и способом, определенным франчайзором в письменной форме. Со своей стороны франчайзор обязан сообщать франчайзи обо всех улучшениях, внесенных им в систему и полезных для осуществления деловой активности, а также предоставлять франчайзору постоянную (без оплаты последующих роялти) и действующую повсеместно лицензию в отношении указанных улучшений, включая право на предоставление сублицензии.

Одной из важнейших составляющих успеха деятельности франчайзи является использование им торговых обозначений, товарных знаков и патентов, предоставляемых ему франчайзором, поэтому особый раздел Типового контракта посвящен обеспечению гарантий соблюдения прав промышленной собственности. В контексте Типового контракта под товарным знаком и знаком обслуживания понимаются наименование, символ или девиз, предназначенные для обозначения собственника товара или услуги. Товарный знак используется при осуществлении рекламы и маркетинга товара, а знак обслуживания идентифицируется с предоставлением услуг. Товарный знак и знак обслуживания определяют и выделяют товары или услуги одного лица от товаров или услуг другого лица, а также предоставляют гарантию качества и соответствия товара или услуги, к которым они относятся. Доверие потребителя к товару или услуге, снабженным товарным знаком, является жизненно необходимым для успешного функционирования системы франшизы.

Франчайзор гарантирует, что:

он является собственником прав на фирменные наименования, товарные знаки и патенты, включая право на предоставление лицензий на их использование;

фирменные наименования, товарные знаки и патенты зарегистрированы на договорной территории в соответствии с действующим законодательством;

использование франчайзи предоставленных промышленных прав не затрагивает прав любых третьих лиц на договорной территории;

ему в период действия настоящего соглашения не известно об иске, требовании или процессе, предъявленном или могущем быть предъявленным в отношении любого фирменного наименования, товарного знака или патента.

Он обязуется в период действия соглашения за свой счет возобновлять на данной территории регистрацию фирменных наименований, товарных знаков и патентов.

В свою очередь франчайзи гарантирует, что:

он признает франчайзора собственником титулов (прав собственности) в системе, включая права на товарные знаки, фирменные наименования и патенты, а также на принадлежащую ему коммерческую репутацию;

он будет использовать фирменные наименования, товарные знаки и иные предоставленные ему права в соответствии с предписаниями или разрешениями франчайзора и только в связи с осуществлением деловой активности, а также размещать товарный знак на вывеске или обозначениях, помещаемых внутри помещений или вне их в соответствии с согласованными условиями;

не будет осуществлять регистрацию и не предпринимать для этого какие-либо попытки в отношении товарных знаков, фирменных наименований и иных прав на свое имя или на имя любого иного лица, фирмы, корпорации или иного юридического лица;

не будет осуществлять без предварительного письменного согласия франчайзора регистрацию наименования компании или товарного знака или любого используемого в деловой активности наименования, включая товарный знак или фирменное наименование или иное право собственности франчайзора, или сходные с ними наименования, которые могут привести к смешению или к недобросовестной конкуренции с любыми из указанных товарных знаков, фирменных наименований или иных подобных наименований или знаков;

он будет использовать только те товарные знаки и/или фирменные наименования и/или иные обозначения, дизайн, логотип, которые определены франчайзором в качестве части системы осуществления деловой активности;

он согласен производить все необходимые действия для защиты товарных знаков, фирменных наименований, патентов или иных зарегистрированных прав собственности и принимать решение относительно способа защиты, включая предъявление иска, проведение арбитражного процесса или иного внесудебного урегулирования;

он будет оказывать франчайзору необходимое содействие и осуществлять сотрудничество в отношении любого требования, иска или процедуры, начатой или могущей начаться в отношении любых товарных знаков, фирменных наименований или патентов, а также по просьбе франчайзора выступать в таком процессе совместно с ним, при наличии у него правового основания согласно применимому праву; при этом понимается, что франчайзор принимает на себя все расходы, связанные с таким содействием или исками. Мониторинг в отношении любых возможных нарушений или неправильного использования товарных знаков или иной интеллектуальной собственности может осуществляться им по трем направлениям: наблюдение за действиями на рынке, в отношении которых может быть совершено нарушение; сообщение франчайзору о таких нарушениях или возможных судебных требованиях, что определяет дальнейшую линию поведения; оказание содействия при предъявлении таких исков, обычно за счет франчайзора;

в период действия соглашения он обязуется в явно выраженной форме определять себя в качестве лицензиата (а не собственника) товарных знаков и фирменных наименований на всех инвойсах, проформах заказов, расписках, деловых бумагах и в контрактах, а также помещать надлежащее об этом извещение в хорошо видимых помещениях, которые в письменной форме обозначены франчайзором, а после прекращения действия соглашения за свой счет оформить использование лицензии на товарный знак и его регистрацию, а также осуществить для подтверждения его статуса в качестве лицензиата любые иные необходимые в соответствии с национальным правом действия. Он обязуется действовать в соответствии с инструкциями франчайзора в отношении использования и поддержания любых реквизитов, необходимых для регистрации фирменных наименований и товарных знаков, а также направлять франчайзору любые документы, которые могут потребоваться для получения охраны товарных знаков или фирменных наименований и поддержания их в силе;

любая коммерческая репутация, возникающая вследствие использования франчайзи прав собственности, реализуется исключительно и только в пользу франчайзора. В некоторых юрисдикциях данное положение может быть недостаточным для устранения действия строго императивных (mandatory) норм национального права в отношении компенсации, которая может рассматриваться как связанная с соглашениями о франшизе (например, бельгийский закон о прекращении дистрибьюторских соглашений).

Типовым контрактом рекомендуется предусматривать оказание сторонами друг другу содействия в выполнении отдельных обязательств.

При предоставлении франчайзором франчайзи права продажи и/или размещения договорных товаров при осуществлении согласованной деловой активности в помещениях франчайзи стороны определяют взаимные права и обязанности в связи с такими поставками, включая согласование Общих условий продажи договорных товаров самим франчайзором или Общих условий продажи товаров поставщиками франчайзора.

Основной обязанностью франчайзора является поставка договорных товаров или обеспечение такой поставки в адрес франчайзи в течение согласованного числа дней с даты получения соответствующего заказа.

Основными обязанностями франчайзи являются:

а) создание и поддержание соответствующей системы продажи товаров, включая в случае необходимости послепродажный сервис, с помощью средств и персонала, которые являются разумно необходимыми для выполнения данных обязанностей;

продажа или распространение товаров или услуг, которые периодически указываются в руководстве и согласно указанным в таком руководстве условиям;

продажа товаров, приобретенных у франчайзора или у избранных им поставщиков. В большинстве систем франшизы товаров имеются один или несколько товаров собственника, которые изготавливаются или контролируются франчайзором. Обычно франчайзор определяет, что франшизные товары должны приобретаться только у него или у специально одобренных им поставщиков. Однако осуществляемое в рамках Европейского союза регулирование категорийных изъятий предусматривает право франчайзи на приобретение франшизных товаров у независимого поставщика при условии, что приобретаемые товары таким образом соответствуют объективным требованиям франчайзи в отношении качества. Это встречается только тогда, когда вследствие природы товаров невозможно установить критерии для таких объективных требований;

направление франчайзору в согласованные сроки ориентировочных заказов на товары и недопущение смешения товаров франчайзора с какими-либо иными товарами, а также обеспечение необходимого запаса товаров на складе;

осуществление розничной продажи в соответствии с предоставленным ему франчайзором прайс-листом. Хотя франчайзор вправе предлагать цены перепродажи на товары, франчайзи остается свободным в определении своих цен при розничной продаже товаров.

Данное правило определяет обязанности франчайзи в отношении приобретения у франчайзора его собственных товаров. Такие обязанности могут варьировать - от обязанности активно содействовать и использовать эти товары до более сложных, комплексных обязательств, таких как руководства по ценам перепродажи и минимум требований к закупкам. Однако в духе сотрудничества франчайзи обычно соблюдает такие рекомендации с целью обеспечения определенной гармонизации с рыночной политикой и рекламными кампаниями, поэтому франчайзи обычно не предоставляется скидок или уступок, которые могут нанести ущерб имиджу сети франшизы. В некоторых юрисдикциях возможны ограничения в отношении степени контроля над перепродажной ценой франчайзи, а также в отношении прибыли, которую франчайзор может получить от продажи маркированных товаров и всех товаров в целом, которые франчайзор может обозначить как его собственные;

достижение в течение первого года с даты вступления соглашения в силу согласованного уровня брутто-продаж; при невыполнении этого требования к продажам франчайзор по своему усмотрению вправе либо прекратить действие соглашения, либо заменить исключительное право франчайзи на неисключительное.

Плата за полученные франчайзи права пользования системой и товарными знаками франчайзора производится им в два этапа: в виде первоначального платежа и в виде периодических отчислений - роялти.

Стороны могут по-разному согласовать назначение первоначального платежа: 1) в виде платежа для возмещения расходов франчайзора по обучению и набору персонала франчайзи; 2) в качестве аванса по уплате роялти. Первоначальный платеж уплачивается франчайзи франчайзору в момент подписания соглашения и является безвозвратным. Однако может быть предусмотрен его возврат при недостижении франчайзи минимального стандарта в осуществлении деловой активности после первоначального обучения.

Роялти исчисляется в процентном выражении от объема брутто-продаж за квартал, предшествующий платежу, при этом франчайзи обязан представлять франчайзору полный и подробный отчет об объеме брутто-продаж за квартал и сумму причитающихся роялти. Сумма подлежащих уплате роялти включает налог на добавленную стоимость или иные подлежащие уплате налоги. В договоре рекомендуется согласование минимального роялти в виде суммы причитающихся за любой квартальный период роялти, исчисляемой ежегодно по исполнении соглашения в соответствии с согласованным сторонами индексом. Если исчисленные на основе указанного объема продаж брутто-роялти ниже размера согласованных минимальных ежеквартальных роялти, франчайзи обязуется оплачивать недостающие суммы таким же образом, как и суммы, исчисленные на основе упомянутого объема брутто-продаж.

В случае неоплаты на сумму задолженности начисляются исчисляемые помесячно проценты в согласованном сторонами размере, начиная с даты, когда платеж должен был быть осуществлен, и до даты фактической уплаты.

В целях защиты интересов франчайзора на франчайзи возлагается обязанность по получению от согласованного сторонами банка безусловной гарантии в согласованном размере уплаты всех причитающихся франчайзору по соглашению платежей; стороны согласовывают срок предоставления такой гарантии.

По праву некоторых стран целесообразно вместо ссылки на роялти указание на такие текущие платежи, как платежи по менеджменту, поскольку указание на роялти может иметь обратный налоговый эффект. Существуют много способов исчисления роялти. Например, предоставляющий строительные услуги франчайзор может предусматривать следующую калькуляцию: франчайзи уплачивает роялти, начиная от 2 до 8,5% от общей суммы дохода, который обычно исчисляется в течение разработки предложения и базируется на: а) брутто-прибыли в процентах по каждому виду работы или б) на совокупном уровне брутто-продаж франчайзи, исходя из дохода от продаж за истекший год (исчисляемых на основе выполненных работ). Сочетание двух возможных способов обусловливает процент платежей роялти, где происходит умножение на контрактную прибыль по каждому виду работ.