5.9. Рекомендации Международной торговой палаты для договоров франчайзинга
Договорное право - Договорное право в международном обороте

 

 

Типовой контракт франчайзинга (публикация МТП N 557) <*> является последним из типовых контрактов, направленных на продвижение товаров, и содержит единообразные правила, рекомендуемые МТП участникам данных правоотношений. При составлении типового контракта составители стремились сконцентрировать в нем основные права и обязанности сторон и избежать применения национального права какой-либо страны. Основной причиной составления данного контракта является отсутствие международной унификации по франчайзингу и необходимость обращения к национальному праву, что имеет серьезные недостатки, поскольку право отдельных стран не учитывает потребности и специфику международной торговли и его предписания значительно различаются в отдельных странах.

--------------------------------

<*> Опубликован изд-вом "Консалтбанкир" в 2002 г.

 

Согласованные на международном уровне (прежде всего в ЕС) правила затрагивают в основном антитрестовские аспекты договора (например, действительность некоторых ограничивающих статей в отношении исключительности территории) и не регламентируют гражданско-правовые отношения сторон договора франчайзинга. Многие ассоциации на национальном или международном уровне проявили активность в распространении франчайзинга, в изучении различных его аспектов и в формулировании этических кодексов поведения, однако по правовой природе они представляют международные обыкновения и применяются, как правило, по взаимному согласию сторон.

Значительное число хозяйствующих субъектов, использующих франчайзинг как средство распространения товаров и/или услуг, имеют собственную практику и свои типовые контракты франчайзинга. Зачастую они предпочитают назначить на определенную территорию в качестве франчайзи независимую или ассоциированную компанию, которые действуют в качестве мастер-франчайзи. Такой мастер-франчайзи вправе сам на согласованной территории заключать франчайзинговые соглашения. Обычно такие сублицензионные соглашения заключаются с местными компаниями, знающими местные условия бизнеса. С учетом эволюции средств коммуникации и используемых при распространении товаров и/или услуг франчайзинг используется различными участниками международного коммерческого оборота - от транснациональных компаний до малых и средних предприятий.

Франчайзинг обычно определяется как соглашение, согласно которому франчайзор предоставляет франчайзи в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию право на использование комплекса прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся главным образом к ноу-хау и коммерческим символам, а также на получение коммерческого или технического содействия в течение срока действия контракта. В типовом контракте проводится различие между двумя видами соглашений о франчайзинге: простая франшиза и мастер-франшиза. Простая франшиза включает два вида соглашений: о промышленной франшизе и дистрибьюторское соглашение о франшизе. Промышленная франшиза представляет договор, регулирующий производство товаров в обмен на финансовую компенсацию, иными словами, франчайзи предоставляется право на производство товаров с использованием товарного знака и/или патента франчайзора в соответствии с промышленным ноу-хау и при техническом содействии франчайзора. Дистрибьюторское соглашение о франшизе регламентирует распространение товаров или предоставление услуг в обмен на финансовую компенсацию; франчайзи предоставляется право либо по сбыту изделий, производимых или поставляемых франчайзором или назначенным им поставщиком, либо по предоставлению услуг (обычно оказываемых самим франчайзором) под его товарным знаком и с использованием его коммерческого ноу-хау.

Соглашение о мастер-франшизе предполагает дальнейшее ее развитие таким образом, что в товаропроводящей сети имеется не два звена (как в простой франшизе), а три: франчайзор, мастер-франчайзи (которому франчайзором предоставляется право использовать франшизу на договорной территории путем заключения соглашений о франчайзинге с простыми франчайзи) и простые франчайзи. Для реализации таких соглашений могут быть использованы различные формы договорных связей:

договор поручения, по которому мастер-франчайзи представляет франчайзора;

дистрибьюторский договор, по которому мастер-франчайзи выступает в качестве субфранчайзора; и/или

договор о совместной деятельности (joint venture).

Типовой контракт МТП международного франчайзинга предназначен для международных дистрибьюторских отношений, реализуемых путем заключения франчайзинговых дистрибьюторских соглашений (distribution franchise agreements), и не применим к иным типам соглашений о франчайзинге, включая соглашения о мастер-франчайзинге. Он содержит два основных раздела: первый раздел посвящен определению основных прав и обязанностей сторон по соглашению о франчайзинге; второй - о поставке товара, реализуемого в рамках данного соглашения.

Коммерческая заинтересованность франчайзора состоит в том, что с помощью такого соглашения он может:

сконцентрировать свои усилия на развитии и/или адаптации к новому рынку своего ноу-хау;

с минимальными затратами создать значительную дистрибьюторскую сеть, которая охватывает географически значительный рынок и минимизирует его расходы;

повысить с помощью сети производительность и добиться экономии на продаже;

более эффективно обслуживать традиционного потребителя, используя совместную рекламу и приспособленную к местным нуждам систему продвижения;

осуществлять контроль за деятельностью франчайзи по распространению своих товаров и/или услуг; и

утвердить свой товарный знак.

Заинтересованность франчайзи объясняется тем, что он может:

более успешно осуществлять свою деятельность благодаря новому товарному знаку, ноу-хау, современному обучению и поддержке в оказании услуг, предлагаемых франчайзором;

получать прибыль от высокой репутации товарного знака, сохраняя свою независимость;

развивать свой бизнес путем использования опыта и ноу-хау франчайзора;

использовать в период действия контракта полученные от франчайзора адаптированное ноу-хау и содействие по размещению товара и осуществлению менеджмента.

Привлекательность данного соглашения для потребителя состоит в том, что основанные на франчайзинге операции предлагают широкий выбор товаров и услуг на признанном уровне качества по согласованным ценам, что стимулирует конкуренцию на рынке, отвечающую интересам потребителя.

Основными обязанностями франчайзора являются: передача ноу-хау, которое включает постоянно обновляемые пособия по работе с системой тренинга; передача по лицензии товарных знаков и обозначений; предоставление содействия в реализации размещения и менеджмента.

К основным обязанностям франчайзи относятся: осуществление разумного контроля качества товаров и услуг, предоставляемых франчайзи, для поддержания необходимого уровня и соблюдения согласованных правил пользования интеллектуальной собственностью; оплата первоначального и текущих платежей в обмен на право использования нематериальных объектов; участие в организуемых франчайзором курсах по обучению; использование товарных знаков и символов франчайзора; строгое следование коммерческим стандартам франчайзора; информирование франчайзора о трудностях или о предлагаемых улучшениях.

Соглашение о франчайзинге предусматривает в отношении обеих сторон систему разрешения споров, включая порядок извещения о недостатках и способах их устранения.

Данный Типовой контракт основан на презумпции того, что он регулируется не каким-либо национальным законом, а положениями самого договора и общепринятыми в международной торговле принципами права. Цель такого решения состоит в том, чтобы избежать на основе коллизионных норм применения какого-либо национального права и использовать положения Типового контракта в отношениях между франчайзорами и франчайзи из разных стран, не предоставляя преимуществ одной стороне и не ущемляя другую при применении права одной из сторон, что призвано обеспечить сторонам контракта о франчайзинге большую юридическую безопасность. Это имеет важное значение, так как многообразие различных национальных законов редко может оказать помощь в решении проблем, связанных с импортом и международным размещением товаров или предоставлением услуг. В большинстве стран соглашения о франчайзинге не регулируются национальными законами, а относящаяся к франчайзингу судебная практика обычно затрагивает договорные отношения между франчайзи и местным франчайзором. Поэтому следующие из такой судебной практики правила не всегда соотносимы с импортом и международным размещением товаров или предоставлением услуг.

При намерении сторон подчинить их контракт национальному праву определенной страны им следует внимательно проверить, не нарушают ли какое-либо положение данной типовой проформы строго императивные предписания (mandatory rules) избранного ими национального права. В любом случае сторонам следует учитывать, что действительность или исполнимость контракта и/или арбитражного решения могут зависеть от соблюдения предписаний применимого национального права, особенно императивных и строго императивных норм (mandatory rules). Составители предлагают сторонам согласовывать арбитражную оговорку в пользу Арбитражного суда МТП.

В Типовом контракте отражены имеющиеся в праве Европейского союза и в праве отдельных стран ЕС предписания о признании недействительными соглашений о франчайзинге, существенно ограничивающих конкуренцию на конкретном рынке, например ведущие к установлению ограничительной практики в отношении продажных цен франчайзи на товары или на предоставление услуг <*>.

--------------------------------

<*> Статья 81 Договора о ЕС применяется к вертикальным соглашениям, которые предотвращают, запрещают или искажают конкуренцию. Статья 81 содержит соответствующий правовой режим для сбалансированной оценки, разграничивающей антиконкурентные и способствующие конкуренции последствия. Статья 81 (п. 1) применяется к соглашениям, которые значительно ограничивают или искажают конкуренцию. Статья 81 (п. 3) допускает изъятия, если такие соглашения имеют значительную пользу. Регламент Комиссии (ЕС) N 2790/1999 от 22 декабря 1999 г. о применении ст. 81 (п. 3) Договора к категории вертикальных соглашений и ограничительной практике (J.O. L 336, от 29 декабря 1999 г., именуемый далее Категорийные изъятия ЕС) признает законность вертикальных соглашений, касающихся продажи товаров, заключаемых компаниями и охватывающих на рынке долю менее 30%. Регламент содержит список положений, не подлежащих включению в указанные соглашения. Категорийные изъятия предоставляются соглашениям, в которых отсутствуют предусмотренные в списке запрещения. Категорийные изъятия охватывают вертикальные соглашения, содержащие ограничения в связи с передачей или использованием прав интеллектуальной собственности, если такие права не составляют основной цели соглашения, а являются необходимыми для использования и перепродажи товаров или услуг. Изъятия из указанных ограничений осуществляются при соблюдении требований, содержащихся в Категорийном изъятии ЕС. Вертикальные соглашения, выпадающие из сферы действия такого изъятия, не презюмируются автоматически незаконными, однако для них может быть необходима индивидуальная оценка их условий. Компаниям рекомендуется осуществлять собственную оценку без направления Комиссии извещения. При осуществлении Комиссией индивидуальной оценки она должна доказать, что рассматриваемое соглашение нарушает ст. 81 (п. 1). При выявлении значительных антиконкурентных последствий хозяйствующие субъекты могут приводить доказательства в подтверждение заявлений об эффективности и пояснять, почему данное сотрудничество должно принести определенные выгоды. Это позволяет Комиссии оценить, соответствует ли соглашение условиям ст. 81 (п. 3). Поскольку действие ст. 4 (п. 2) Регламента N 17/62 было распространено на все вертикальные соглашения, такие соглашения могут пользоваться содержащимся в ст. 81 (п. 3) изъятием с момента вступления таких соглашений в силу, даже если извещение имело место после этой даты. На практике это означает, что не нужно осуществлять предупредительную нотификацию.

 

В преамбуле рекомендуется также привести точные сведения о сторонах, характеристику системы франчайзора и его бизнес-формат и определить основы для сотрудничества.

Сторонам также следует в общей форме указать любую информацию, которую им следует сообщить друг другу до заключения контракта франчайзинга, включая информацию об организации дистрибьюторской сети франчайзора; включить в приложения точную информацию, дополняющую передаваемые франчайзором франчайзи документы. Согласно праву некоторых стран, включая Францию и Соединенные Штаты, в обязанности франчайзора входит обязательство по сообщению франчайзи детальной информации часто за несколько недель до окончания согласования контракта франчайзинга, поэтому сторонам рекомендуется получить подтверждение от национального юридического советника о том, что вся требуемая согласно праву страны места осуществления франшизы информация, а также согласно избранному сторонами праву действительно будет передана в сроки, определяемые указанным правом.

В ст. 1 с целью обеспечения единообразия и избежания противоречий при толковании рекомендуется привести основные определения, в частности:

определение деловой активности, разрешенных поставок, основы для исчисления роялти, например, в виде брутто-оборота от поставок любых товаров или услуг франчайзора, независимо от того, фактурированы они или нет, с исключением налога на добавленную стоимость (НДС) и/или иных налогов с продажи, любых скидок, предоставляемых франчайзи в качестве специального содействия;

определение перечня и категорий товаров, поставляемых франчайзи в период осуществления деловой активности и перечисленных в приложении к контракту, которые периодически могут пополняться франчайзором на основании письменного уведомления;

перечень объектов, являющихся собственностью франчайзора, например, в виде комплекса прав промышленной и интеллектуальной собственности, относящихся к товарным знакам, торговым наименованиям, вывескам, логотипам, знакам отличия, полезным моделям, дизайну, авторским правам, ноу-хау, рисункам, планам и/или патентам, используемым франчайзором для осуществления деловой активности и зарегистрированным на договорной территории с учетом ограничения таких прав;

определение услуг, которые франчайзи может предоставлять в период осуществления деловой активности;

определение системы как конфиденциальной информации и отличных от иных и используемых франчайзи бизнес-формата и методов, применяемых им при осуществлении деловой активности, включая, но не ограничивая определенные операционные методы и технику, техническое содействие и обучение в процессе ее осуществления, менеджмент и содействие деловой активности, ведение специализированных записей, учетных книг и бухгалтерского учета и документации, а также программы рекламы и продвижения;

определение объема услуг, которые предоставляются франчайзором франчайзи для осуществления деловой активности.

Далее сторонам рекомендуется согласовать перечень прав, предоставляемых франчайзи: право на использование бизнес-формата франчайзора и его товарных знаков с целью предоставления услуг и/или товаров на договорной территории, при условии что франчайзи действует в соответствии с условиями договора и следует правилам и руководствам по контролю качества, изложенным в руководстве франчайзора по выполнению операций, адаптированном к условиям местного рынка и переданном франчайзи в рамках программы по обучению. Предоставляемые товары и услуги могут быть весьма разнообразны - начиная от тех, которые предлагаются в традиционных местах розничной торговли, до нетрадиционных мест скопления потребителей; от организуемой дома деловой активности до активности, реализуемой с передвижных средств, и т.д.; причем каждый тип может иметь различные условия предоставления прав по франшизе.

Правовой статус франчайзи состоит в следующем: он осуществляет свою деятельность в качестве независимого бизнес-оператора от своего имени и за свой счет; он не является служащим, агентом, торговым представителем или партнером франчайзора. Франчайзи не выступает в качестве представителя франчайзора или не приобретает право на заключение контрактов от его имени или иным образом обязывает франчайзора перед третьими лицами. Он должен осуществлять деловую активность в соответствии с нормами применимого права и действующими правилами, а также за свой счет получать или возобновлять любые разрешения и лицензии, необходимые для осуществления им деловой активности.

Точное определение правового статуса франчайзи необходимо в качестве подтверждения самостоятельных юридических отношений между франчайзором и франчайзи, состоящих в том, что обе стороны не выступают в роли наймодателя и служащего, принципала и агента, главных партнеров или имеют статус правительственного агентства; иными словами, франчайзор является лишь лицензиаром, а франчайзи - лицензиатом при передаче интеллектуальной собственности, а не служащим или агентом франчайзора. Нечеткость в определении статуса франчайзи может затруднить прекращение действия соглашения: с точки зрения принудительного исполнения соглашений против конкуренции, минимальных требований об извещении и даже возможных обязательных платежей в качестве компенсации за разделение.

Для франчайзора при первом проникновении на новый иностранный рынок необходимым является тщательное исследование национальных и местных юридических предписаний, которые затрагивают предложение и продажу франшизы, реализацию отношений франчайзинга, общую ситуацию деловой активности, особенно любые специальные национальные или местные правила, которые могут затронуть реализацию его бизнес-формата или его производственную деятельность. Такие законы могут касаться охраны окружающей среды, регулирования трудовых отношений, антитрестовского законодательства, порядка использования земельных участков или разрешений, связанных с безопасностью и охраной здоровья.