Глава 42 Договір позички PDF Печать
Гражданское право - Цивільне право: т.2 (В.І.Борисова та ін.)

Глава 42 Договір позички


§ 1. Поняття та елементи договору позички

§ 2. Зміст договору позички

§ 3. Припинення договору позички

 

 

§ 1. Поняття та елементи договору позички


Поняття договору позички. Відповідно до ч. 1 ст. 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно пе­редає або зобов ’язується передати другій стороні (користувачеві)річ для користування протягом встановленого строку.

Найменування досліджуваного договору є новелою вітчизняного цивільного законодавства, проте сама договірна конструкція даного виду була відома і раніше діючому ЦК УРСР 1963 р. як «договір без­оплатного користування майном». Даний договір не є винаходом віт­чизняної правової доктрини, бо він був відомий ще з античних часів (наприклад, праву Стародавнього Риму він був знайомий як commodatum), оскільки потреби в наданні-отриманні речей у строкове безоплатне ко­ристування члени людського суспільства відчували спрадавна.

Договір позички може бути як консенсуальним, так і реальним. Якщо сторони домовилися про те, що договір слід вважати укладеним з момен­ту досягнення згоди в належній формі з усіх його істотних умов, то остан­ній буде консенсуальним. Реальним же він буде за ситуації, коли момент укладення договору приурочений до акту передачі речі в позичку.

Консенсуальний договір позички є двостороннім, оскільки обидві сторони наділено правами й обов’ язками (позичкодавець зобов’ язаний надати в користування річ, а користувач — повернути її після закін­чення терміну договору). Дещо складніша проблема кваліфікації ре­ального договору. Одні цивілісти, звертаючи увагу на відсутність обов’язку позичкодавця передати річ, висловлювалися за односторон­ність реального договору позички[1], інші — відносять останній до ка­тегорії взаємних (двосторонніх) договорів[2]. В основному погоджую­чись з останньою думкою, необхідно зробити декілька пояснень. Згід­но із ч. 3 ст. 827 ЦК «до договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу», тобто положення глави ЦК «Найм (оренда)», у тому числі і правила частин 2 і 3 ст. 776 ЦК, якими передбачений обов’язок наймодавця провести капітальний ремонт речі, переданої в найм. Таким чином, буквальне тлумачення норми, що міститься в ч. 3 ст. 827 ЦК, змушує нас зробити висновок, що і реальний договір позички є двостороннім, зважаючи на можливість існування обов’язку позичкодавця провести капітальний ремонт речі, переданої в користу­вання. Разом з тим не можна заперечувати можливість укладення ко­роткострокових реальних договорів позички і в подібній ситуації, виходячи з принципу розумності, обов’ язок позичкодавця по прове­денню капітального ремонту недоцільно включати в зміст договору[3], який (і лише при аналогічних обмовках) можливо буде кваліфікувати як односторонній.

Договір позички є безоплатним. Подібне твердження засноване на легальній дефініції договору (ч. 1 ст. 827 ЦК), згідно з якою передача позичкодавцем речі в користування здійснюється безоплатно. Проте не можна не звернути уваги на ч. 2 ст. 827 ЦК, відповідно до якої «ко­ристування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо до­мовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними». Залишимо поза рамками даної глави міркування на тему про причини появи в ЦК подібної норми, невдалість якої очевидна, і спробуємо встановити її місце в системі договірного законодавства. Чи дозволяють положення ч. 2 ст. 827 ЦК стверджувати, що можливе існування оплат- ного договору позички? На подібне питання необхідно дати категорич­ну негативну відповідь. Слід погодитися з А. Ю. Кабалкіним, який відзначав, що безоплатність є визначальною ознакою договору позич- ки[4], інакше, якщо припустити можливість існування оплатного варі­анта даного договору, то ми матимемо справу не просто з «юридичним нонсенсом»[5], а з абсолютно іншим правочином — договором найму (оренди). На дану обставину звертав свою увагу ще Г. Ф. Шершеневич, відзначаючи, що саме безоплатністю позичка відрізняється від майно­вого найму[6]. Разом з тим спробуємо пояснити сенс і передумови появи норми, закріпленої в ч. 2 ст. 827 ЦК, у главі ЦК «Позичка». По-перше, в ч. 5 ст. 626 ЦК закріплена презумпція оплатності договорів, згідно з якою договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, за­коном або не випливає із суті договору. Крім того, відповідно до за­гального правила, викладеного в ч. 4 ст. 632 ЦК, умова про ціну до­говору належить до категорії звичайних його умов. По-друге, ч. 3 ст. 827 ЦК поширює на договір позички дію правил, присвячених до­говору найму (оренди). А в абз. 1 ч. 1 ст. 762 ЦК деталізує загальне правило про ціну договору найму (оренди) як звичайну умову остан­нього. Тому, як уявляється, саме для того, щоб анулювати дію вище­згаданої презумпції і підкреслити той факт, що сторони договору по­зички мають справу з винятком із загального правила, а також для запобігання колізії правових норм про найм і позичку вони повинні «прямо домовитися» про безоплатність користування або іншим оче­видним чином виразити свою волю (наприклад, чітко вказати найме­нування договору).

Договір позички слід відносити до групи (типу) договорів по переда­чі майна в користування. Для того щоб підкреслити самостійність аналі­зованої договірної конструкції, доцільно провести порівняння останнього з договорами, найближче з ним дотичними, — позикою і орендою.

Завдяки українській мові між термінами «позика» і «позичка» існує значна фонетична схожість, проте на цьому загальні риси, властиві вказаним договорам, і вичерпуються. Відмінність між зазначеними договорами полягає у такому: по-перше, предмет договору позики передається у власність позичальника, а предмет договору позички — у тимчасове користування; по-друге, предмет договору позички пред­ставлений виключно індивідуально-визначеними речами, а предмет договору позики — грошима або іншими речами, що визначені родо­вими ознаками; по-третє, договір позики може бути як оплатним, так і безоплатним, а договір позички виключно безоплатний; по-четверте, за договором позики позичальник зобов’ язаний повернути позикодав­цеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості, а за договором позички користувач зобов’язаний повернути саме ту річ, що була йому надана в користу­вання.

Як договір найму (оренди), так і договір позички присвячені регла­ментації відносин, пов’язаних з наданням майна в тимчасове користу­вання. Фундаментальні відмінності договору позички від оплатного договору найму (оренди) полягають у безоплатності першого, а також в предметі: предмет позички обмежений лише речами, а предмет най­му (оренди) представлений речами і майновими правами. Самостій­ність позички, крім того, формально підкреслена законодавцем роз­міщенням положень про неї в гл. 60 ЦК, а не в одному з параграфів гл. 58 ЦК. Разом з тим законодавець поступив не цілком послідовно, закріпивши в ч. 3 ст. 827 ЦК спірну норму, згідно з якою до договору позички застосовуються положення гл. 58 ЦК «Найм (оренда)». Ука­зане вкрай невдале правило може стати причиною для формулювання невірних висновків про те, що договір позички є різновидом договору найму (оренди). Тому з метою вдосконалення чинного законодавства необхідно внести зміни до ч. 3 ст. 827 ЦК. Як найбільш оптимальний варіант таких може бути запропоновано вказати в ч. 3 ст. 827 ЦК пере­лік статей з гл. 58 ЦК, які, виходячи з правила економії нормативного матеріалу, доречно застосовувати до відносин, породжених договором позички[7]. Проте може бути достатнім хоч би відзначити в ч. 3 ст. 827 ЦК те, що положення глави 58 ЦК «Найм (оренда)» застосовуються до договору позички, якщо інше не встановлено главою ЦК «Позичка» і лише у тій частині, в якій вони не суперечать суті позичкового зобов ’язання.

Елементи договору позички. Сторонами договору позички є по- зичкодавець і користувач. Передача речі в безоплатне користування є окремим випадком здійснення речової правомочності — права роз­порядження річчю, тому позичкодавцем може бути фізична або юри­дична особа, що є: а) власником речі або б) суб ’єктом, уповноваженим власником на розпорядження річчю (відповідне повноваження повинно бути засноване на законі або договорі (наприклад — управитель за договором управління майном за згодою власника; комісіонер за до­говором комісії). Разом з цим, згідно із ч. 2 ст. 829 ЦК, юридична осо­ба, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю. Незважаючи на негативний зміст указаної норми, остання є, по-перше, легальною перешкодою для можливих зловживань з боку осіб, які прямо або по­бічно впливають на формування волі підприємницької юридичної особи, і покликана забезпечувати інтереси останньої. По-друге, із змісту ч. 2 ст. 829 ЦК слідує, що юридичні особи, що здійснюють під­приємницьку діяльність, мають право передавати в безоплатне корис­тування річ всім іншим суб’єктам, окрім тих, хто прямо перерахований у даній статті.

Чинне законодавство не обмежує можливості яких-небудь осіб по участі в позичкових відносинах у статусі користувача. Отже, користу­вачем може бути будь-який учасник цивільних відносин з перерахова­них у частинах 1, 2 ст. 2 ЦК.

Як єдину істотну умову договору позички цивільне законодавство пропонує розглядати умову про предмет. Предметом договору позички може бути винятково річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (не- споживнаріч). Інакше кажучи, в позичку можуть передаватися лише речі (на відміну від договору найму, предметом якого можуть бути і майнові права), як рухомі, так і нерухомі, які повинні бути:

а) індивідуально-визначеними; і

б) неспоживаними.

За загальним правилом строк договору позички визначається за домовленістю сторін. Якщо сторони не встановили строку користуван­ня річчю, він визначається відповідно до мети користування нею (ст. 831 ЦК). Отже, умова про строк не належить до категорії істотних умов договору позички.

Для визначення форми, у якій слід вчиняти договір позички, слід керуватися загальними положеннями про форму правочинів (статті 206, 208, 209 ЦК) і спеціальними правилами, які закріплені в ст. 828 ЦК, що ставлять її в залежність від таких критеріїв: суб’єктний склад пра- вочину, вид і (або) вартість предмета позички.

Договір позички речі побутового призначення між фізичними осо­бами може укладатися усно. Форма договору позички речей непобу- тового призначення (окрім нерухомості і транспортних засобів) між фізичними особами залежатиме від суми правочину. Якщо вартість подібних речей перевищуватиме у двадцять і більше разів розмір не­оподатковуваного мінімуму доходів громадян, то договір слід уклада­ти у письмовій формі. Якщо ціна предмета договору буде менше вка­заного критерію, то правочин може бути оформлений усно.

Договір позички між юридичними особами, а також між юридич­ною та фізичною особою укладається у письмовій формі незалежно від вартості предмета договору. Договір позички транспортного засобу, в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у пись­мовій формі й підлягає нотаріальному посвідченню.

Договір позички будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) на строк до трьох років укладається у простій письмовій формі; той самий договір, але строком на три роки і більше, вже під­лягає нотаріальному посвідченню. Якщо ж у позичку надається інший вид нерухомості — житло, то достатньо буде простої письмової форми, оскільки нотаріального посвідчення закон не вимагає.

На питання про необхідність державної реєстрації договору по­зички нерухомості чинний ЦК прямої відповіді не дає, що створює ґрунт для найрізноманітніших припущень. На наш погляд, договір по­зички нерухомості (і зокрема, договір позички будівлі або іншої капі­тальної споруди (їх окремої частини)) не підлягає державній реєстра­ції через такі аргументи.

Чинний ЦК у статтях 182, 210 передбачає державну реєстрацію прав на нерухомість та державну реєстрацію правочинів. Згідно із ст. 210 ЦК правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Проте гл. 60 ЦК «Позичка» не містить тих правил, що зобов’ язують піддавати договір позички нерухомості вза­галі і договір позички будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) зокрема державній реєстрації.

Відповідно до ч. 4 ст.182 ЦК порядок проведення державної реє­страції прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюють­ся законом. Спеціальним законом, що регулює відносини, пов’ язані з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно всіх форм власності, їх обтяжень та правочинів щодо нерухомості є Закон Укра­їни «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 р. (в редакції Закону України № 1878-VI від 11.02.2010 р.). Згідно із ч. 1 ст. 182 ЦК та ст. 4 Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній ре­єстрації. Таким чином, з необхідністю державної реєстрації договору позички нерухомості слід було б погодитися лише, якщо такий мож­ливо кваліфікувати як обтяження речових прав на нерухомі речі.

Проте подібний висновок недопустимий, оскільки, по-перше, від­повідно до п.2 ч.1 ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію ре­чових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державній реєстрації підлягає право користування будівлею або іншими капітальними спо­рудами, їх окремими частинами, що здійснюється на підставі дого­вору найму (оренди). Зазначеною нормою не передбачено обов’ язку піддавати державній реєстрації право користування нерухомим май­ном за договором позички.

По-друге, в ст.19 Закону України «Про державну реєстрацію ре­чових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» договір позички не­рухомих речей не вказаний серед підстав для державної реєстрації обтяжень речових прав на нерухоме майно.

По-третє, згідно з абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про держав­ну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» об­тяження нерухомого майна - це «заборона розпоряджатися та/або користуватися нерухомим майном, яка встановлена або законом, або актами уповноважених на це органів державної влади, їх посадових осіб або яка виникає на підставі договорів». Але позичкодавець має право на відчуження речі, яка передана ним у користування (ч. 1 ст. 832 ЦК), а відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 834 ЦК позичкодавець має право вимагати розірвання договору і повернення речі у разі, якщо у зв'язку з непередбаченими обставинами річ стала потрібною йому самому. Таким чином, жодних заборон у реалізації правомочностей по розпо­рядженню та/або користуванню своєю річчю, що знаходиться в по­зичці, для її власника чинним законодавством не встановлено.