Правило 11. Якщо підстави для звільнення від кримінальної відповідальності за актом амністії виникли відносно осіб, які підпадають під дію статті 1 Законів України “Про амністію”, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами, справа відносно них повинна бути закрита відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Питання про звільнення осіб від кримінальної відповідальності, які підпадають під дію статті 1 актів про амністію, розглянуто нами докладно в розділі 4 “Порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі законів про амністію”.

А.А. Музика та С.М. Школа це правило сформулювали таким чином: “Якщо підстави для закриття кримінальної справи за актом амністії виникли до моменту розгляду її в судовому засіданні, то справа за згоди підсудного повинна бути закрита відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України”^[299]. У нас є деякі зауваження до точки зору останніх. По перше, звільнити від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи можливо не всіх осіб, а тільки тих осіб з пільгової групи, які підпадають під дію статті 1 конкретних законів про амністію. По друге, не дивлячись на те, що ч. 2 ст. 6 КПК суперечить вимогам конкретних сучасних законів про амністію, вони не наводять ніяких аргументів проти того, чому особи не можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності, коли підстави про застосування амністії виникнуть під час судового розгляду. (Заради об’єктивності, слід визначити, що А.А. Музика пізніше звертає увагу на те, що питання розмежування “звільнення від кримінальної відповідальності” і “звільнення від покарання” кримінально-процесуальним законодавством наразі не вирішується, більш того – окремі його положення суперечать сучасному розумінню інституту кримінальної відповідальності. Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 КПК, встановивши в стадії судового розгляду наявність акта амністії, який усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням від покарання… Ці положення не відповідають тим, що виклав Конституційний Суд України та ст. 6 Закону України “Про амністію”. Для усунення цього протиріччя необхідно внести відповідні корективи до Кримінально-процесуального кодексу України^[300]).

Ми наводили в розділі 4 методичного посібника свої доводи про те, що в сучасних умовах суди не повинні керуватися вимогами ст. ст. 6 ч. 2, 282 КПК, а тому пропонуємо наступне правило.

Правило 12. При конкуренції між ст. ст. 6 ч. 2, 282 КПК України та конкретними Законами України “Про амністію”, суди повинні керуватися актами про амністію і звільняти особи від кримінальної відповідальності з закриттям провадження в справі, незалежно від того, що підстави для застосування амністії були виявлені в стадії судового розгляду.

В зв’язку з цим правилом приведемо два приклади з практики місцевих суддів Запорізької області.

Приклад перший: Постановою місцевого суду від 03.04.2008 р. Л. на підставі п. “д” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. була звільнена від кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК і кримінальна справа відносно неї була закрита^[301].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 22.05.2008 р. Б. була засуджена за ч. 1 ст. 366 КК до штрафу в розмірі 850 грн. з позбавленням права займати посади пов’язанні з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік. На підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. вона була звільнена від основного покарання^[302].

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 15.06.2007 р. Р. був засуджена за ч. 1 ст. 366 КК до позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права займати посади пов’язанні з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. він був звільнений від основного покарання^[303].

В чому схожість і різниця між цими кримінальними справами?

Схожість між цими кримінальними справами полягає у тому, що Б., Л. і Р. весною 2007 року вчинили однаковий злочин, на них поширюється дія Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. і кожен з них на стадії судового розгляду заявив клопотання про застосування щодо нього цього Закону.

Різниця між цими кримінальними справами полягає у принципово різному правовому стану цих осіб, оскільки Л. судом була звільнена від кримінальної відповідальності і справа відносно неї була закрита, а Б. та Р. були засуджені судом, вони мають судимість і вони реально відбували додаткове покарання, оскільки згідно ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., особи, на яких поширюється дія цього закону, звільненню від додаткових видів покарання не підлягають.

На нашу думку, коментар рішення суду в останньому випадку є зайвим.

Правило 13. Якщо підстави для застосування акта амністії виникнуть відносно осіб, які підпадають під дію статті 1 Законів України “Про амністію”, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, вони повинні або бути звільненими від покарання, або справа відносно них повинна бути закрита відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Нами докладно в підрозділі 4.3 “Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили” були розглянуті всі варіанти які можуть виникнути в цей час.

Виходячи з цього ми рекомендуємо суддям, звільняти осіб від кримінальної відповідальності в наступних випадках, коли:

1) особа згоду на застосування амністії давала, але суд безпідставно відмовив в цьому;

2) вирок відносно засудженого не набрав законної сили, в цей час набирає чинності закон про амністію і особа дає згоду апеляційному суду на застосування щодо нього акту амністії.

На наш погляд, суди повинні звільняти засуджених тільки від покарання в тих випадках, коли особа згоду на застосування амністії в місцевому суді щодо нього не давала, а дала таку згоду коли кримінальна справа була розглянута судом, але вирок суду не набрав законної сили, незалежно від того, оскаржується цей вирок суду в апеляційному порядку чи ні.

Правило 14. Стаття 1 Законів України “Про амністію”, поширюється тільки на осіб, які підпадають під дію цієї статті, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами і вироки набрали законної сили.

Правило 15. Особи, вирок суду щодо яких набрав законної сили і які відбувають покарання, мають право на застосування щодо них акту амністії шляхом звільнення від невідбутої частини покарання чи скорочення невідбутої частини покарання.

В розділі 5 “Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію” ми детально, розглянувши питання про те, чим “звільнення особи від покарання” відрізняється від “звільнення особи від відбування покарання”, прийшли до висновків про те, що, коли вирок суду набрав законної сили, ці особи на підставі закону про амністію, можуть бути звільнені від невідбутої частини покарання чи цим останнім може бути скорочена невідбута частина покарання.

Виключенням з цього правила є випадки, коли особи, яких було звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути звільнені від покарання, оскільки вони будучи звільненими від відбування покарання, покарання в цьому випадку не відбували.

При цьому ми звертаємо увагу суддів на те, що сучасні закони про амністію, які були прийняті після набрання чинності новим Кримінальним кодексом України, не передбачають звільнення осіб від відбування покарання.

Правило 16. Якщо особа на підставі акту амністії має право на звільнення як від основного так і додаткового покарання, то вона тим паче має право на звільнення окремо, як від основного так і від додаткового покарання, незалежно від того, відбула вона чи не відбула друге покарання.

Підставою для цього є зміст ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні” в якій вказано, що особи, на яких поширюється амністія можуть бути звільненні від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом. На наш погляд, інша точка зору, коли підставою для звільнення від додаткового покарання необхідно, щоб особа не відбула основне покарання, порушує принцип справедливості, оскільки може поставити законослухняних громадян в гірше становище в порівнянні з не законослухняними, які по тим чи іншим причинам не виконують основне покарання, наприклад, не поспішають заплатити штраф в дохід держави. Якщо це дійсно відповідає “верховенству права”, то можна зробити парадоксальний висновок, для того щоб амністія була застосована до тебе, тобто ти будеш звільнений як від основного так і додаткового покарання, “ не поспішай виконувати основне покарання”. (Звертаємо увагу суддів на те, що згідно з сучасною судовою практикою Верховного Суду України, особи не можуть бути звільненні від додатково покарання, якщо на день набрання чинності законом про амністію вони повністю відбули основне покарання).

На підставі вищевказаного, а також принципу справедливості ми пропонуємо більш універсальне правило застосування акта амністії.

Правило 17. Якщо при одних і тих же умовах акт амністії поширюється на не законослухняних осіб, то цей закон про амністію, тим паче, при цих же умовах, повинен поширюватися і на законослухняних осіб.

В цьому контексті, в розділі 1 “Аналіз сучасних законів України про амністію” ми звертали увагу на деякі вади актів про амністію, а саме, коли згідно з Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. особи з пільгової групи (неповнолітні, вагітні жінки…), які вчинили необережний злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 12 років, виявлялися в гіршому становищі, чим простий громадянин, який вчинив аналогічний злочин. В зв’язку з цим, ми також пропонуємо універсальне правило застосування амністії.

Правило 18. Якщо при одних і тих же умовах акт амністії поширюється на звичайну особу, то цей закон про амністію, тим паче, при цих же умовах, повинен поширюватися і на пільгову групу осіб, які підпадають під дію статті 1 конкретних законів про амністію.

Правило 19. При конкуренції звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта про амністію і у зв’язку із закінченням строків давності, суд повинен звільнити особу згідно останній підставі. В інших випадках, вирішальним є позиція винної особи.

В судовій практиці виникають ситуації, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі різних законів, в тому числі і на підставі закону про амністію.

На наш погляд, тут можливі два варіанти. Варіант перший, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі закінчення строків давності (ст. 49 КК). Варіант другий, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі інших законів, наприклад, у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК).

Якщо особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в зв’язку з закінченням строку давності, а також на підставі закону про амністію, то вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності тільки на підставі ст. 49 КК. Як відзначав Ю.В. Баулін, “звільнення від потенційної кримінальної відповідальності може мати місце після вчинення злочину в період коли для цього виникли й існують передбачені КК підстави, проте в будь-якому випадку до закінчення строку, протягом якого на особі лежить обов’язок відповідати за вчинене перед державою. Це, за загальним правилом, день спливу строку давності (ст. 49 КК)”^[304].

В другому випадку, якщо особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності за різними підставами, право вибору цих підстав належить цій особі. Однак суд, керуючись ч. 6 ст. 16-1 КПК, повинен роз’яснити останній наслідки застосування щодо неї амністії, зокрема те, що в разі застосування амністії, в подальшому інші закони про амністію не можуть бути до неї застосовані, принаймні протягом 10 років.

Правило 20. При конкуренції між конкретними Законами України “Про амністію” та Законом України “Про застосування амністії в Україні” суд зобов’язаний застосувати останній закон.

Положення цього правила базуються на тому, що згідно з ч. 2 ” ст. 3 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, положення закону про амністію, які не відповідають вимогам цієї статті, не мають сили і застосуванню не підлягають, а по друге, із вступної частини, наприклад Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вбачається, що законодавець при їх прийняті керувався у тому числі і Законом України “Про застосування амністії в України”.

Правило 21. Особи які на підставі акта про амністію повністю звільняються від покарання (звільнені не тільки від основного та додаткового покарання, а також не відбували покарання у процесі виконання вироку) визнаються такими, що не мають судимості.

Положення цього правила базуються на вимогах ч. 3 ст. 88 КК про те, що особи звільнені від покарання, визнаються такими, що не мають судимості.

В розділі 5 “Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію” ми прийшли до висновку про те, що при звільнені особи тільки від невідбутої частини основного та додаткового покарання, ця особа має судимість, а при звільнені особи від всього покарання призначеного судом, тобто при звільнені повністю як від основного так і від додаткового покарання, так і при відсутності реального строку відбування покарання засудженим в процесі виконання вироку, остання судимості не має.

Правило 22. Щоб скоротити невідбуту частину покарання необхідно:

а) встановити строк покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії;

б) встановити реальний строк відбутої частини покарання;

в) встановити реальний строк невідбутої частини покарання;

г) порівняти реальний строк відбутої частини покарання з строком покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії, і якщо перший строк буде більшим (або рівним) в порівняні з останнім строком покарання, вказаного в акті амністії, то необхідно засудженому строк покарання скоротити на певний розмір невідбутої частини покарання.

Приклад того, як необхідно правильно скоротити строк невідбутої частини покарання приведено нами в розділі 5 “Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію”.

І останнє. А.А. Музика та С.М. Школа вперше в Україні запропонували правила застосування амністії, ми їх в деякій частині змінили та доповнили, однак як і останні, не вважаємо, що перелік цих правил є вичерпним і в подальшому вони не будуть вдосконалюватися за обсягом і змістом, наповнюватися новим обґрунтуванням при дослідженні проблем застосування амністії.