Правило 4. Закон про амністію застосовується щодо обвинувачених, підсудних та засуджених, які дали на це згоду.

А.А. Музика та С.М. Школа в це правило включили ще “випадки, коли внаслідок акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, приймається рішення про відмову в порушенні кримінальної справи”^[287]. При цьому вони наводять такі аргументи відносно останнього випадку. “Винесення органом дізнання чи досудового слідства постанови про відмову в порушенні кримінальної справи внаслідок амністії ґрунтується не лише на зазначеній нормі ( п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК – В.Б.), а й на приписах конкретних актів про амністію. Так, у Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. наголошується на тому, що застосування судом цього Закону здійснюється, зокрема, за поданням органів дізнання і досудового слідства відносно осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні цих органів (ст. 8). Хоча, зауважимо, застосування амністії без порушення кримінальної справи потребує належного законодавчого врегулювання і чіткої відповіді на запитання: що таке відмова у порушенні кримінальної справи за нереабілітуючих підстав у контексті інституту звільнення від кримінальної відповідальності?^[288].

Викликає у нас сумніви застосування акта амністії шляхом рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. В розділі 4 методичного посібника ми детально наводили свої доводи про те, що в цих випадках не можливе застосування амністії до таких осіб, а тому зараз зупинимося тільки на аналізі аргументів А.А. Музика та С.М. Школа по цьому питанню.

По-перше, ця точка зору суперечить першому правилу, яке вони ж обґрунтовано запропонували, що рішення про застосування або незастосування закону про амністію приймається виключно судом, оскільки порушення кримінальної справи або відмова в порушенні кримінальної справи, за виключенням ст. 27 КПК, згідно діючого кримінально-процесуального законодавства України, знаходиться по за межами компетенції суду.

По-друге, посилання в цій ситуації на ст. 8 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не є переконливим, так як в цій статті йде мова про застосування амністії до обвинуваченого, підсудного чи засудженого, а не про осіб відносно яких розглядається питання про порушення кримінальної справи відносно останніх чи відмовити в порушенні справи стосовно них. Крім того, вказівка законодавця про те, що кримінальні справи та матеріали про злочини, які перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства та аналіз ст. ст. 98, 104 та 113 КПК, свідчить про те, що порядок провадження органів дізнання чи досудового слідства в цих випадках можливо тільки після порушення кримінальної справи. (Для об’єктивності відзначимо, що С.М. Школа в дисертації та в авторефераті до нього цю частину правила не застосовував^[289]).

Враховуючи вищевказане, пропонуємо наступне правило.

Правило 5. Закон про амністію не застосовується щодо осіб на стадії вирішення питання про наявність підстав до порушення або відмову в порушенні кримінальної справи, а також на стадії досудового слідства відносно підозрюваних, не залежно від того, дають вони згоду чи ні^[290].

Правило 6. Щодо осіб, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання, закон про амністію може бути застосований лише після припинення застосування примусових заходів медичного характеру.

Правило 7. На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Кримінального кодексу України, або засуджених за сукупністю злочинів або вироків, дія закону про амністію поширюється, якщо відсутні безумовні причини не застосування амністії до цих осіб.

А.А. Музика та С.М. Школа це правило рекомендували в такій редакції: “На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Кримінального кодексу України, або засуджених за сукупністю злочинів, дія закону про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування^[291]. Про не згоду з деякими випадками точки зору останніх, ми вказували в розділі 6 цього методичного посібника. Сподіваємося, що різні точки зору по цим питанням, підштовхнуть інших вчених та практичних робітників до подальшого дослідження цієї важливої проблеми. (Звертаю увагу суддів на те, що дана точка зору автора посібника не збігається з сучасною судовою практикою Верховного Суду України).

Правило 8. Якщо питання про застосування акта амністії не було розглянуто протягом трьох місяців після його опублікування (незалежно від причин), закінчення зазначеного строку не є підставою для відмови в застосуванні амністії у подальшому щодо осіб, які підпадають під її дію.

Згідно ст. 8 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, особи, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніше як протягом трьох місяців після опублікування закону про амністію. Ці вимоги вказуються в кожному акту амністії, наприклад в ст. 17 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відзначено, що цей Закон набирає чинності з дня його опублікування і підлягає виконанню протягом трьох місяців.

Слід визнати, що не чіткість і не точність понятійного апарату цих статей Законів викликають серед суддів наступні питання. Чи поширюється дія цих статей Законів на осіб які звільненні на підставі акту амністії від кримінальної відповідальності, покарання чи невідбутої частини покарання? Які негативні наслідки можуть наступити, наприклад відмова в застосуванні амністії, якщо питання застосування амністії не було розглянуто у цей термін? Якщо злочин виявлено після трьох місяців після опублікування закону про амністію (законів про амністію), чи поширюються їх дії на особу яка вчинила цей злочин, а якщо поширюється, то який акт амністії слід застосовувати?

Ми згодні з точкою зору А.А. Музика та С.М. Школа у тому, що зазначений строк (три місяці) встановлений законодавцем з метою забезпечити виконання акта про амністію якнайшвидше, тому його закінчення не може бути перешкодою для застосування зазначеного акта амністії в подальшому…. У разі виявлення злочину, вчиненого особою кілька років тому, якщо винний підлягає амністуванню на підставі одразу декількох актів амністії, слід застосовувати амністію, що була оголошена раніше або яка передбачає більш повне амністування^[292].

На наш погляд, строки вказані в цих Законах є технічними і їх порушення, наприклад посадовими особами є підставою для притягнення останніх до дисциплінарної відповідальності, але при цьому їх порушення не може нести ніяких негативних наслідків для осіб, на яких поширюється дія закону про амністію. Ці строки вказані для осіб, які підпадають під дію статті 1 конкретних законів про амністію, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, а також для осіб відносно яких вирок суду набрав законної сили і вони відбувають покарання чи були звільненні від відбування покарання з випробуванням.

В зв’язку з цим, ми не можемо погодитися з частиною аргументації вищестоящого суду про не застосування амністії до особи.

Приклад: Вироком військового місцевого суду від 31.10.2001 р. рядовий М. був засуджений за ч. 1 ст. 408 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. був звільнений від відбування покарання. Колегія суддів військової судової колегії Верховного Суду України своєю ухвалою від 12.11.2002 р. цей вирок скасувала. Із матеріалів справи вбачається, що М. вчинив дезертирство в 1996 р. Цей злочин, передбачений п. “а” ст. 241 КК 1960 р., відповідно до ст. 7-1 цього Кодексу належав до категорії тяжких. Оскільки ч. 1 ст. 408 КК 2001 р. за нього встановлено більш м’яку кримінальну відповідальність, то дії підсудного правильно кваліфіковані за цією статтею. Проте звільнення М. на підставі Закону про амністію від покарання є помилковим, оскільки дія останнього поширювалася лише на злочини, передбачені КК 1960 р., і відповідно до ст. 20 цього Закону він підлягав виконанню до 01 вересня 2001 р., тобто до набрання чинності новим КК^[293].

На наш погляд, Закон України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. не застосовується до М., не тому що згідно ст. 20 цього Закону він підлягає виконанню до першого вересня 2001 р., а тому що, як правильно відзначав Ю.В. Баулін, “ніякі акти законодавства чи акти правозастосування, після проголошення закону про амністію, а також інші події чи поведінка осіб, які вчинили злочини, не можуть впливати на визначення законом про амністію категорій злочинів та осіб, що їх вчинили до дня проголошення амністії, і на яких поширюється дія закону про амністію. У противному разі порушується конституційний принцип рівності громадян перед законом”^[294].

Враховуючи вищевказане, можна сформулювати наступне правило.

Правило 9. Якщо особа на день набрання чинності Закону України “Про амністію” не має право на застосування щодо неї акта амністії, то таке право у неї не може з’явитися і в майбутньому, але якщо особа, на день набрання чинності цього Закону, має право на застосування щодо неї акта амністії, то таке право вона не може втратити в майбутньому.

Правило 10. Амністовані особи не звільняються від обов’язку відшкодувати завдану злочином шкоду, покладеного на них вироком або рішенням суду.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, амністія не звільняє від обв’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, покладеного на винну особу вироком чи рішенням суду.

На наш погляд, слід відрізняти два випадки, коли особа звільняється від кримінальної відповідальності, і коли особа звільняється від покарання чи від невідбутої частини покарання на підставі закону про амністію.

В першому випадку, коли особа звільняється від кримінальної відповідальності, а справа закривається на підставі акта про амністію, питання про відшкодування завданої злочином шкоди, відповідно до діючого кримінально-процесуального законодавства України, судом не розглядається. Згідно з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р. № 3 “Про практику застосування законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна”, у разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди в цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства^[295]. Звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд або суддя має вирішити відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства тільки питання про скасування чи зміну запобіжного заходу, речові докази, відшкодування судових витрат тощо (п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)^[296].

В другому випадку, коли особа на підставі закону про амністію звільняється від покарання чи від невідбутої частини покарання, вона не може бути звільнена від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, яку на неї покладено вироком чи рішенням суду. Не може бути звільнена від цього обов’язку і особа, якій на підставі акта про амністію скорочено невідбуту частину покарання.

Заслуговують уваги пропозиції А.А. Музики та С.М. Школи про признання обов’язкової умови застосування амністії – відшкодування винним заподіяної злочином шкоди^[297], а також пропозиція Т.І. Присяжнюк про введення в ужиток поняття “умовна амністія”, коли б на підставі акту амністії осіб звільняли від кримінальної відповідальності або покарання за умови відшкодування шкоди потерпілому протягом певного часу^[298].