§ 3. Присудова та досудова (зовнішня) медіація

Присудова медіація — це альтернативна процедура врегулювання спору за участю судді-медіатора, який має спеціальну підготовку, що підтверджена відповідним сертифікатом, за умов, передбачених на­ціональним процесуальним законодавством. Присудова медіація про­водиться за письмовою згодою учасників процесу, має на меті налаго­дження між сторонами процесу комунікації та сприяє самостійному обранню сторонами того варіанта рішення, який найбільше відповідає їх інтересам та потребам^[9].

Після надходження позову до суду суддя, призначений для розгляду справи, передає його судді, що пройшов підготовку як медіатор. Най­важливішим є те, що суддя, призначений для розгляду справи, не може виступати медіатором. Питання «вартості» процедури посередництва, процедури призначення посередника, виконання угоди, досягнутої в рамках посередництва, а також перевірки законності вказаних угод є первинними. Що стосується присудової медіації, то для сторін не виникає жодних додаткових витрат, усі витрати з проведення медіації по­криваються судовими витратами. Термінів для проведення процедури посередництва не встановлено, вони визначаються сторонами за пого­дженням із суддею. Як показує практика, процедура медіації є набагато швидшою та результативнішою за звичайний судовий розгляд.

Слід зазначити, що не існує суддів, які займаються виключно по­середницькою процедурою, тобто вони виконують роль медіатора поряд із звичайними суддівськими функціями. Разом з цим суддя- медіатор не має права брати участь у процедурі присудової медіації, якщо він має особистий інтерес для вирішення спору, в тому числі особисту або фінансову зацікавленість у результатах вирішення спору, якщо він пов’язаний сімейними чи діловими стосунками з одним або кількома учасниками процесу, або якщо існують інші обставини, які свідчать про неупередженість судді-медіатора. Суддя-медіатор, якому відомо про існування перешкод у належному виконанні ним своїх обов’ язків, повинен відмовитися від проведення присудової медіації та повернути справу голові суду для повторного перерозподілу.

У ході присудової медіації судді-медіатори виступають як приват­ні особи та застосовують виключно методи переконання. Медіатор проводить процедуру медіації на власну відповідальність.

Організаційну підтримку в оформленні матеріалів справи надає йому канцелярія суду. За умови успішного проведення присудової медіації укладена медіаційна угода та відповідні заяви (про відкликання позову або апеляційної скарги, про затвердження укладеної угоди як мирової угоди та інше) додаються до справи та повертаються до суду першої інстанції чи судді апеляційного суду, якими ця справа була надана для проведення медіаційної процедури. Яким саме чином це здійснюється, залежить від правового врегулювання статусу медіатора. У разі якщо учасники процесу або медіатор вважають, що медіація не дала резуль­тату, тобто є невдалою, матеріали повертаються до відповідної судової колегії, яка й продовжує позовне провадження у справі.

Загалом існує дві можливості для правового оформлення статусу медіатора в присудовій медіації: медіатор як суддя, якому надане до­ручення, здійснює функції правосуддя, або медіація розглядається як частина адміністративної діяльності судів. Якщо обрати механізм, де медіатор здійснює функцію правосуддя і діє як суддя, то для цього необхідні встановлені законом прямі повноваження.

Сьогодні існують цілковиті підстави на користь того, щоб кваліфі­кувати присудову медіацію як інший напрям судочинства, і користуючись цим механізмом, можна теж завершити правовий спір (укладан­ням мирової угоди в суді, що протоколюється медіатором або заявою про відкликання чи визнання позову на основі досягнутої за столом медіації «позасудової» згоди). Однак, якщо немає такого законодавчо­го врегулювання, можна скористатися іншим шляхом і розглядати медіацію як частину адміністративної діяльності судів. У такому разі медіатор не виконує функції судді.

Присудова медіація може бути припинена на будь-якому етапі її проведення у разі відмови учасників процесу від застосування такого способу вирішення спору.

На відміну від присудової, досудова медіація — це порядок розв’ язання спору між сторонами, який проводиться незалежною, третьою стороною (зовнішнім медіатором), який у досудовому поряд­ку намагається допомогти сторонам дійти згоди. При проведенні до- судової медіації зовнішні медіатори сприяють розв’ язанню спору між сторонами до подання позовної заяви до суду або навіть коли спір між сторонами вже розглядається судом.

У таких державах, як США, Австралія і Аргентина досудова меді­ація є частиною судочинства, і деякі категорії справ не розглядаються в суді без проходження цієї процедури. Кінцева мета медіації — мирне вирішення спору і укладення договору між сторонами, які перебувають у конфлікті. У процесі посередництва всі дії його учасників здійсню­ються у формі та в рамках відповідних процесуальних відносин, які регулюються процесуальним законодавством. Важливо відзначити, що стосунки, що виникають у процесі посередництва, є формою реаліза­ції так званого альтернативно-дозвільного права, тобто права суб’єктів вирішити конфлікт будь-якими законними методами, які вони визна­чають для себе як пріоритетні. Ці стосунки можуть виникати і продо­вжуватися автономно від інших процесів, у тому числі судових, оскіль­ки є різновидом соціально-правових норм і спочатку мають правосуб’ єктний і диспозитивний характер. Вони можуть бути при­пинені на будь-якому етапі переговорів за бажанням однієї зі сторін і продовжені в разі взаємної згоди їх суб’єктів. Як приклад можна на­вести Національну асоціацію дилерів цінних паперів (National Association of Securities Dealer, NASD) у США, яка визнала, що близь­ко 20 % суперечок, що дозволяються в арбітражі при NASD, можуть бути врегульовані в порядку медіації. Це спори між дилерами і їх клі­єнтами, дилерськими організаціями і їх співробітниками, між самими дилерами. Звернення ж в арбітраж є обов’язковим для членів NASD при виникненні суперечок, які не вдалося вирішити мирним шляхом. Активно програма по медіації розвивається і на Нью-Йоркській фон­довій біржі. Правило 638 Арбітражних правил NYSE передбачає мож­ливість врегулювання в порядку медіації суперечок, підвідомчих ар­бітражу за правилами NYSE^[10].

Суб’єктами зовнішньої медіації є особи, які пройшли навчання з основ медіації та отримали відповідний сертифікат про право на зайняття медіацією. Діяльність зовнішніх медіаторів не регламенту­ється на рівні національного законодавства, тому в своїй діяльності зовнішні медіатори керуються загальними рекомендаціями, які за­тверджені Радою Європи з проведення медіаційної процедури. При досягненні певних результатів у медіації, коли сторони за допомогою зовнішнього медіатора дійшли певної згоди в їхньому спорі, уклада­ється відповідна медіаційна угода. Така медіаційна угода за своєю юридичною природою має суто формальний характер і примусової сили не має, на відміну від проведення медіації в суді, де суддя- медіатор затверджує мирову угоду між сторонами або закриває про­вадження у справі у разі відмови сторони від позову або визнання позову.

Реалізація правомочності суб’єктів при зовнішній медіації базуєть­ся виключно на інтересах і потребах сторін у досягненні угоди. Їх стосунки закріплюються в договорі, тоді як при судових правовідно­синах закріплення відбувається в процесуально-правовій формі. Здій­снюючи процес медіації, посередник вступає у контакт з особами, що беруть участь у процесі, і здійснює безліч передбачених цією про­цедурою дій. Зміст процедури медіації та її стадії регламентовані правилами, які визначають зміст прав і обов’язків її учасників, вста­новлюють відповідний порядок, послідовність виникнення і розвитку процесуальних стосунків. Слід зазначити, що для успішності про­цедури правила медіації повинні враховувати соціальні і культуроло­гічні норми, а також законодавчий потенціал тих країн, де вони впро­ваджуються в практику. У міжнародній системі ADR діють правила медіації, запроваджені як на державному рівні (Однаковий Акт про медіацію в США був прийнятий в 2001 р.), так і на недержавному, комерційному або суспільному (наприклад, Правила третейського роз­гляду (арбітражу) і медіації, які затвердила Американська арбітражна асоціація (American Arbitration Association)).