Хотя запрещение агенту принимать заказы от клиентов, неплатежеспособность которых известна, вытекает из общей обязанности агента по охране интересов принципала, тем не менее в договоре стороны могут возложить на агента обязанность убедиться в платежеспособности клиентов, заказы которых он будет передавать принципалу. Кроме того, для защиты интересов принципала в договоре может быть предусмотрено, что суммы, полученные агентом для доверителя, должны быть переведены на отдельный счет в банке. Это позволит избежать смешения средств доверителя и агента в случае неплатежеспособности, банкротства, наложения ареста на имущество агента.

Руководство МТП упоминает и о таком способе защиты интересов принципала, как делькредере. В российском праве о делькредере говорится в главе ГК РФ о договоре комиссии; в ГК Италии определен процентный максимум ответственности, принимаемой на себя агентом, а законодательство Германии и Швейцарии допускает применение его только к определенным видам сделок и типам клиентов путем установления дополнительного комиссионного вознаграждения.

Учитывая предоставленную и ГК РФ, и законодательством других стран свободу договора, при отсутствии прямого законодательного запрещения, в договоре между принципалом и агентом может быть согласовано такое дополнительное условие о делькредере. При этом сторонам целесообразно уточнить объем и существо гарантируемых операций, порядок уплаты делькредере (например, после обязательной попытки получения причитающихся платежей). Агенту может быть предоставлено право на осуществление защитных мер или на предъявление иска с целью получения возмещения. Кроме того, в договоре согласовывается и размер вознаграждения за делькредере, и порядок его выплаты.

Поскольку в соответствии с ГК РФ действия агента могут быть построены по модели договора поручения или договора комиссии, а в соответствии с предписаниями Общего права полномочия агента и его права определяются сторонами договора, иными словами, объем полномочий агента зависит от соглашения сторон, поэтому важное значение имеют предписания договора относительно прав промышленной собственности. Первый вопрос, который возникает при этом, состоит в том, предоставляется ли агенту право на использование промышленной собственности принципала, и если да, то на каких условиях. Естественно, что принципал заинтересован в сохранении собственных патентных прав, поэтому в договоре с агентом чаще всего предусматривается его обязанность по информированию принципала о любом нарушении его патентных прав и по содействию принципалу, по его просьбе, в реализации необходимых действий для их защиты.

Договором на агента может быть возложена обязанность в течение определенного календарного периода или срока действия договора реализовывать минимально согласованный объем продаж. При этом Руководство МТП рекомендует уточнить последствия несоблюдения такой обязанности, например расторжение договора, сокращение договорной территории, утрата исключительного права. Учету подлежат и такие факторы, как изменения экономической конъюнктуры, включая оговорку о существенно изменившихся обстоятельствах - Hard ship clause, непринятие заказа принципалом, непоставка им товара, введение ограничений на импорт или экспорт. Естественно, что принятие обязательства по реализации минимального объема продажи или в случае превышения минимума обусловливается определением в договоре и дополнительного вознаграждения.

Одним из центральных вопросов договора между принципалом и агентом является комиссионное вознаграждение (как отмечалось, данный термин используется как общее обозначение того встречного удовлетворения, которое получает агент за свою деятельность, как бы цену предоставляемых агентом услуг, а не указанием на правовую природу договора).

Поэтому ясное и недвусмысленное указание на размер, способы исчисления и порядок оплаты вознаграждения составляет одну из важнейших предпосылок успеха договора в целом. Как отмечается в Руководстве МТП, вознаграждение может исчисляться исходя из суммы нетто или из суммы брутто счета-фактуры клиента или иным образом. При исчислении его исходя из суммы нетто в договоре уточняются подлежащие вычету различные расходы в виде фрахта, страхования, скидок, налогов и т.п.

Определяются круг сделок и объем их реализации, в отношении которых агент имеет право на получение вознаграждения. Например, агент имеет право на получение вознаграждения в отношении сделок, по которым он вел переговоры, или он имеет право на получение вознаграждения за все сделки, заключенные им для принципала на договорной территории, или он имеет право на получение вознаграждения за все завершенные сделки, включая взаимное урегулирование расчетов между клиентами и принципалом или агентом. Также определяется и периодичность выплаты вознаграждения: по полугодиям, ежеквартально, помесячно. В зависимости от обстоятельств может быть целесообразно уточнить, имеет ли агент право на вознаграждение, если сделка была заключена при его посредничестве, а ее исполнение имело место за пределами договорной территории. Может быть уточнено влияние на вознаграждение следующих за заключением контракта с клиентом таких событий, как аннулирование заказа, предоставление отсрочки исполнения, частичный платеж, снижение цены, банкротство покупателя, недопоставка товара принципалом.

Во избежание споров определяется и место платежа, валюта вознаграждения, порядок его исчисления, курс пересчета.

Агентский договор может быть заключен на определенный и на неопределенный срок. При заключении договора на определенный срок обычно конкретизируется право сторон на его расторжение с предварительным уведомлением в согласованный сторонами срок или период. Естественно, что при этом учитываются и императивные нормы применимого права (в законодательстве некоторых стран определены сроки, ранее которых извещение об отказе от договора не может быть заявлено: от трех до шести месяцев). Если применимым к договору правом является право Российской Федерации, как отмечалось в соответствующих разделах данной работы, и в зависимости от того, по какой схеме строятся взаимоотношения принципала и агента, неодинаково регламентируется и данный вопрос. Согласно ст. 977 ГК РФ по договору поручения каждая из сторон договора вправе отказаться от договора, причем соглашение об отказе от этого права ничтожно. Однако если договор поручения предусматривает действия поверенного в качестве коммерческого представителя, то отказывающаяся сторона должна уведомить другую сторону не позднее чем за тридцать дней, если договором не предусмотрен более длительный срок.

По-иному в российском праве регламентируется право сторон договора комиссии на отказ от него. Согласно ст. 1003 ГК РФ комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии, отменив данное комиссионеру поручение. Правда, при этом комиссионер может потребовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения. Если же договор комиссии заключен без указания срока его действия, комитент должен уведомить комиссионера о прекращении договора не позднее чем за тридцать дней (если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором). В этом случае комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить комиссионеру понесенные им до прекращения договора расходы. Таким образом, право комитента на отказ в указанных двух случаях от договора сопровождается определенными законом его обязанностями финансового характера. Иным образом урегулировано в ГК РФ право комиссионера на отказ от исполнения договора комиссии. Согласно ст. 1004 ГК РФ комиссионер не вправе, если иное не предусмотрено договором комиссии, отказаться от его исполнения, за исключением случая, когда договор заключен без указания срока его действия. Иными словами, комиссионер может отказаться только от договора комиссии, заключенного на неопределенный срок. В этом случае комиссионер должен уведомить комитента о прекращении договора не позднее чем за тридцать дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором.

При этом на обе стороны законом возлагаются определенные обязанности:

комиссионер обязан принять меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества комитента; а

комитент должен распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом в течение пятнадцати дней со дня получения уведомления (если договором не установлен иной срок);

если комитент не выполнит эту обязанность, комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене;

кроме того, в диспозитивной форме установлено, что комиссионер, отказавшийся от исполнения поручения, сохраняет право на комиссионное вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также на возмещение понесенных до этого момента расходов.

Как следует из вышеизложенного, даже в случае отказа комиссионера от договора за ним сохраняются определенные имущественные права. Поэтому сторонам целесообразно при заключении агентского договора по нормам российского права, во-первых, тщательно продумывать наиболее оптимальную его конструкцию (договор поручения или комиссии) и, во-вторых, согласовывать в договоре условия его действия и прекращения.

В договоре может быть предусмотрен также перечень событий, при наступлении которых договор автоматически прекращает свое действие. Это могут быть реорганизация в различных видах, ликвидация в добровольном или судебном порядке, банкротство, передача клиентуры, отставка или увольнение определенного физического лица и т.п.

Законодательством ряда стран (в частности, Австрии, Бразилии, Италии, Колумбии, Коста-Рики, Ливана, Никарагуа, Панамы, Нидерландов, Сальвадора, Франции, ФРГ, Швейцарии) предусматривается выплата агенту компенсации за утрату клиентуры. В других странах этот вопрос зависит только от соглашения сторон. Поэтому от сторон агентского договора зависит согласование возможности такой выплаты. Например, в договоре могут быть предусмотрены право на такое возмещение и критерии его определения. Это может быть согласовано либо в виде списка клиентов агента на договорной территории на момент вступления договора в силу, либо в виде указания на объем реализации агентом товаров принципала.

Руководство МТП рекомендует сторонам агентского договора в ясно выраженной форме согласовывать применимое к их договору право. При этом, однако, следует учитывать и те строго императивные нормы страны, например места нахождения агента, которые могут влиять на его деятельность (о чем указывалось ранее).

В нем подчеркивается, что между выбором государственного суда общей юрисдикции, государственного арбитражного суда или международного коммерческого арбитража и применимого к отношениям сторон права отсутствует автоматическая связь. Сторонам рекомендуется также проверять, будет ли данное решение признано судом того государства, где испрашивается его исполнение, будет ли истцу выдана экзекватура.

В качестве примера можно привести дело МКАС N 53/1997, решение от 25.12.1997 <*>. Хотя существо спора связано с международной куплей-продажей товара, однако подходы МКАС по определению своей компетенции и применимого к спору права представляют практический интерес.

--------------------------------

<*> Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 264 - 268.

Иск был предъявлен английской фирмой-покупателем к двум российским организациям в связи с непоставкой товара, за который истцом была уплачена его стоимость. В контракте первый ответчик был указан в качестве грузоотправителя, а второй - в качестве продавца. В арбитражной оговорке, содержащейся в ст. 13 контракта, предусматривалось разрешение всех вытекающих из него споров МКАС (Foreign Trade Arbitration Court - в тексте на английском языке) при ТПП РФ в Москве. Указание на применимое к контракту право отсутствовало.

В связи с невыполнением обязательств по поставке товара английский истец и российские ответчики подписали Протокол, согласно которому первый ответчик обязался возвратить истцу сумму предоплаты и уплатить неустойку в размере, указанном в Протоколе. Ответчики также обязались урегулировать претензии судовладельца о возмещении убытков, вызванных простоем зафрахтованного истцом судна. Поскольку первый ответчик обязательств по Протоколу не выполнил, истец потребовал от него: возврата суммы предоплаты, уплаты неустойки за просрочку в поставке товара, возмещения убытков в виде упущенной выгоды и расходов по арбитражному сбору, а в отношении второго ответчика он потребовал взыскания процентов годовых. По мнению истца, оба ответчика должны быть признаны солидарными должниками, поскольку подписали контракт без разграничения между ними обязанностей по его исполнению.

В отзыве на иск первый ответчик иска не признал, ссылаясь, во-первых, на то, что контракт заключен между истцом (покупателем) и вторым ответчиком (продавцом), упоминание же в преамбуле контракта грузоотправителя является информационной записью и не порождает для него обязательств в качестве продавца. Это подтверждается и тем обстоятельством, что предоплата произведена истцом путем перевода средств на счет второго ответчика. Он полагал также, что Протокол является недействительным, поскольку не был утвержден Советом директоров, так как сумма сделки превышает 5% годового оборота предприятия, что является нарушением его Устава.

Второй ответчик, ссылаясь на тот же Протокол, считал, что за срыв поставки несет ответственность первый ответчик, поскольку этим Протоколом ответственность за непоставку товара возлагалась именно на первого ответчика.

При вынесении решения МКАС исходил из следующих мотивов. В отношении компетенции на рассмотрение спора было установлено, что, как следует из вышеприведенной арбитражной оговорки и анализа ее текста на русском и английском языках, стороны имели в виду подчинить будущие споры именно МКАС при ТПП РФ. Возникший спор в соответствии с п. 2 § 1 Регламента МКАС относится к его предметной юрисдикции. Протокол в отсылочном порядке сохранил действие арбитражной оговорки контракта в отношениях между истцом и двумя ответчиками.

При определении применимого права по вопросам, не урегулированным контрактом и Протоколом, арбитраж руководствовался коллизионными нормами Основ гражданского законодательства 1991 г., действовавших на дату подписания контракта. Согласно ст. 166 указанных Основ права и обязанности сторон внешнеэкономической сделки купли-продажи определяются правом страны, где учреждена или имеет основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом в договоре купли-продажи.

Аналогичный вывод о применении к Протоколу российского гражданского права был сделан арбитрами с учетом п. 5 ст. 166 Основ, отсылающего к праву страны, где учреждена или имеет основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для исполнения соответствующего договора.

Контракт был подписан тремя юридическими лицами: истцом - в качестве покупателя, вторым ответчиком - в качестве продавца и первым ответчиком - в качестве грузоотправителя, о чем свидетельствуют как преамбула и п. 14 контракта, так и подписи сторон. Таким образом, оба ответчика не могут рассматриваться в качестве совокупного продавца по контракту. Поэтому МКАС не согласился с мнением истца о том, что ответчики по делу являются солидарными должниками.

Протокол, подписанный истцом и обоими ответчиками и являющийся неотъемлемой частью контракта, прекратил, как следует из его содержания, контрактные обязательства по поставке товаров и определил взаимоотношения названных лиц в связи с прекращением обязательства по поставке товара. Поскольку согласно Протоколу первый ответчик обязался перечислить истцу в согласованный срок сумму предоплаты, чего сделано не было, арбитраж считал его обязанным возвратить истцу указанную сумму.