Как нет единого мнения относительно состава lex mercatoria, так по-разному видится исследователями и место lex mercatoria в системе норм и правил, регламентирующих отношения из международных коммерческих контрактов. Можно выделить несколько основных подходов. Первый состоит в том, что обычное право полностью находится в субординации с национальным правом, поэтому и входящее в него lex mercatoria является его составной частью. Сторонники данного подхода исходят из принципа позитивизма, который предполагает, что законодательство является сердцевиной права и минимизирует значение обычая, источником законодательства выступает во внутреннем праве воля суверена, а в праве международном - совпадение волеизъявлений договаривающихся государств, получающее выражение в международных соглашениях.

Ему противостоит прямо противоположный автономный подход, признающий за lex mercatoria качества самостоятельной системы правил, однако его сторонники понимают, что признаваемые коммерсантами всех стран правила являются слишком неопределенными и неполными для того, чтобы составить объективную правовую систему <*>, поэтому за ним признается характер свода общих контрактных правил, его элементы можно найти как в международных договорах, так и в условиях контрактов <**>.

--------------------------------

<*> По мнению К. Шмиттгоффа, современное lex mercatoria представляет продуманный результат деятельности международных агентств и выражается в международных конвенциях, модельных законах, а также в публикуемых МТП документах (Schmitthoff C. Commercial Law in a Changing Economic Climate. 2 ed. 1981. P. 21).

<**> Р. Давид полагал, что law merchant для достижения категории "права" не хватает достаточной общности и универсальности; вместе с тем он допускал его развитие в определенных сферах торговли, например, зерновыми, кофе, цитрусовыми, красителями, а также в некоторых видах коммерческой деятельности, например, в сфере перевозок, банковском и страховом деле, в сфере строительства и осуществлении публичных работ (David R. Le Droit du commerce international. P. 17).

Третий подход состоит в отрицании какой-либо определенности и предсказуемости lex mercatoria <*>. Промежуточной является позиция, видящая в lex mercatoria свод общих контрактных правил, содержащихся как в международных договорах, так и в условиях контрактов <**>.

--------------------------------

<*> Kassis А. L'arbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria // Actes du premier colloque sur l'arbitrage commerial international. P. 138.

<**> Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merhant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy. P. 60.

Важное значение имеет вопрос о том, каким образом lex mercatoria может применяться. Одним из традиционных и наиболее ясных способов является явно выраженное согласие сторон. Рекомендуемый МТП типовой контракт ориентирует стороны на неприменение национального права и исходит из того, что контракт подлежит регулированию "применимыми к международным контрактам со случайными посредниками правилами и принципами права, общепризнанными в международной торговле" совместно с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА. Это означает, что не урегулированные контрактом вопросы подлежат разрешению lex mercatoria совместно с правилами, изложенными в Принципах УНИДРУА <*>.

--------------------------------

<*> В комментарии к Типовому контракту МТП со случайным посредником отмечается, что указанные принципы являются весьма общими и не всегда могут дать четкое указание для спорного дела. Отсылка к национальным правовым системам, в которых в большинстве случаев отсутствуют специальные правила о случайных посредниках, выступающих в международной коммерции, может привести к применению правил, относящихся к внутренним посредникам (брокерам), что весьма отличается от того, что ожидали стороны международного контракта (например, непредвиденные требования или временные рамки для требования комиссионного вознаграждения). Принимая во внимание данный риск, было решено, что детализированный контракт совместно с общими принципами права представляет наиболее подходящее решение. (Публикация МТП N 619.)

Рекомендуемый МТП типовой контракт международного франчайзинга также основан на презумпции того, что он регулируется не каким-либо национальным законом, учитывая, что в большинстве стран соглашения о франчайзинге не регулируются национальными законами, а положениями самого договора и общепринятыми в международной торговле принципами права <*>.

--------------------------------

<*> Цель такого решения состоит в том, чтобы положения типового контракта можно было в равной мере использовать тогда, когда речь идет о франчайзорах и франчайзи из разных стран, не предоставляя преимуществ одной стороне и не ущемляя другую при применении права одной из сторон. По мнению составителей, это обеспечивает сторонам контракта о франчайзинге большую юридическую безопасность, что имеет важное значение, так как многообразие различных национальных законов редко может оказать помощь в решении проблем, связанных с импортом и международным размещением товаров или предоставлением услуг, а относящаяся к франчайзингу судебная практика обычно затрагивает договорные отношения между франчайзи и местным франчайзором. Поэтому следующие из такой судебной практики правила не всегда соотносимы с международным размещением товаров или предоставлением услуг. (Публикация МТП N 556 / Пер. с англ. Е.В. Смирновой. М.: Консалтбанкир, 2002.)

Случаи отсутствия выбора сторонами международного коммерческого контракта часто именуют негативным выбором применимого права. Означает ли это, что стороны не только исключили воздействие национальных норм права, но и согласились на применение lex mercatoria? Следует согласиться с позицией А. Ловенфельда <*>, полагающего, что, не имея информации о причинах отсутствия такого выбора, нельзя утверждать, что в намерения сторон входило выведение контрактных отношений из-под действия национального права или подчинение их lex mercatoria. Вполне возможно, что стороны такого контракта исходили из возможности применения компетентным международным коммерческим арбитражем либо права, определяемого им на основании коллизионных норм, которые он сочтет применимыми (§ 13 Регламента МКАС при ТПП РФ), либо коллизионных и правовых норм, которые он сочтет применимыми (§ 24 Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты), или правовых норм, которые он сочтет подходящими (ст. 17 Регламента Арбитражного суда МТП).

--------------------------------

<*> Lowenfeld A.F. Lex Mercatoria: an Arbitrator's View. P. 87.

Вместе с тем следующее из национального права широкое применение обычаев судами и арбитражами ведет к постепенному развитию обычного права международных коммерческих контрактов.

Изложенное позволяет сделать некоторые выводы.

1. В качестве причин появления идеи lex mercatoria можно выделить следующие:

а) расширение международных экономических отношений, возникновение в результате освобождения от колониальной зависимости новых государств, необходимость для сохранения сложившихся товаропотоков новых, не известных ранее форм экономического взаимодействия с этими странами, их фирмами и организациями; поиск фирмами экономически развитых стран свободных рынков и вовлечение государств в коммерческие отношения. Переход от товарного к технологическому разделению труда также вызвал к жизни появление новых видов международных коммерческих контрактов, прежде всего договоров о передаче технологии и франчайзинга;

б) глобализация международных коммерческих отношений привела западных ученых и арбитров к идее о необходимости преодоления многообразия государственных юридических порядков и создания универсальных коммерческих норм, к осознанию ими существенных различий между отношениями, возникающими в рамках международных коммерческих контрактов, и отношениями из внутренних сделок, к осознанию необходимости выработки соответствующего указанным международным контрактам правового регулирования;

в) западные участники международных коммерческих контрактов, международные арбитры и доктрина полагают, что право не является фактором обеспечения надежности и безопасности урегулирования соответствующих отношений, а многообразие правовых систем порождает у них неуверенность и обусловливает поиск новых средств регулирования. Поиск этого происходит в двух новых направлениях: во-первых, в выработке механизмов отделения правового регулирования от национального права, которыми призваны стать Принципы УНИДРУА и Принципы Европейского права; во-вторых, в создании нового регулятора таких отношений в виде lex mercatoria;

г) неоправдание надежд на универсальную унификацию как материально-правовых, так и коллизионных норм, а также скромные успехи в региональной унификации права международных контрактов. Практически действующей в настоящее время является коллизионная Римская конвенция 1980 г.; достигнутые же в рамках СЭВ уникальные результаты унификации материально-правовых норм в виде Общих условий поставок были рассчитаны на иные экономические условия взаимодействия специализированных внешнеторговых организаций; достигнутые в рамках СНГ результаты унификации коллизионных норм нуждаются, как отмечалось в гл. 2, в значительном совершенствовании;

д) обращение в поисках выхода из сложившейся ситуации к опыту средневекового law merchant, в котором воплощена идея предложения единому сообществу деловых людей комплекса единообразных правовых норм;

е) расширение правовой базы урегулирования споров путем включения в международные конвенции (Вашингтонская конвенция 1965 г.), в Модельный закон о международном коммерческом арбитраже (и в национальные законы о международном коммерческом арбитраже Англии и Швеции, в ГПК Франции) указания на возможность при разрешении споров обращения не только к праву, но и к правовым нормам;

ж) возрастание роли и авторитета международного коммерческого арбитража как современного способа разрешения споров из международных коммерческих контрактов.

2. Проведенное исследование выявляет две группы используемых в международном коммерческом обороте правил, имеющих одинаковое наименование lex mercatoria, но неодинаковое содержание.

К первой относятся правила международного права, получившие свое выражение в виде норм международного экономического права и опосредующие диагональные отношения, возникающие между частными фирмами в лице транснациональных компаний и органами государства при осуществлении инвестиций и иных форм длительного и крупномасштабного взаимодействия. Используемый термин "международное право торговли" (International Trade Law) наиболее точно отражает два основных элемента данной группы отношений. В английском и иных иностранных языках Trade Law понимается именно как совокупность норм, регламентирующих указанные диагональные отношения, которые наряду с отношениями, возникающими в рамках Всемирной торговой организации - World Trade Organization, относятся к международному экономическому праву. Однако это вызывает сомнения, поскольку общепризнанным является гражданско-правовой характер диагональных отношений, или, используя западную терминологию, State Development Contracts.

Участие в данных отношениях транснациональных компаний приводит к использованию ряда гражданско-правовых методов регулирования и оформления таких отношений между их участниками в виде международных коммерческих контрактов с использованием традиционных для таких контрактов понятий, включая особенности согласования прав и обязанностей сторон, возмещение убытков в качестве основного средства защиты, основания освобождения от ответственности, арбитражную оговорку, применимое право. В качестве же применимого права часто используется lex mercatoria, под которым в данном контексте понимаются общие принципы права, включая международное право, принципы права, разделяемые цивилизованными нациями, мягкое право и т.п.

Поскольку одним из участников таких отношений является государство в лице его органов, постольку первостепенное значение имеют правила многосторонних (Соглашение о ВТО) и двусторонних (соглашения о разделе продукции, соглашения о поощрении и защите инвестиций, концессионные соглашения и др.) международных договоров, в которых отражаются особенности выступления государства в лице его соответствующих органов в экономическом взаимодействии в виде ограничения иммунитета государства, его согласии на разрешение споров в международном арбитраже в рамках Вашингтонской конвенции, а также в Арбитражном суде МТП, Арбитражном институте при Стокгольмской торговой палате и др. в рамках двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций. Именно в 60-е гг. ХХ в. был признан гражданско-правовой характер указанных контрактов, появилась теория функционального иммунитета государства, начался процесс принятия отдельными странами законов об иммунитете государства.

Таким образом, регулирование отношений из международных коммерческих контрактов, включая такие контракты с участием государства и его органов, отражает особенности субъектного состава таких отношений и осуществляется на двух уровнях: гражданско-правовые контракты в виде диагональных соглашений, заключаемые между непосредственными участниками экономического взаимодействия, дополняются межгосударственными и межправительственными многосторонними и двусторонними договоренностями, отражаемыми в соответствующих соглашениях международного права.

Специфика данных отношений позволяет не согласиться со сторонниками признания за lex mercatoria системы, промежуточной между международным публичным и внутринациональным правом. Данные правила носят гражданско-правовой характер и не представляют системы, промежуточной между международным публичным и внутринациональным правом. Обращение в диагональных соглашениях к общепризнанным принципам права, общим принципам права развитых стран, цивилизованных наций фиксирует достижение в них договоренности о применении указанных принципов, но не означает придания диагональным соглашениям международно-правового характера.

Ко второй группе отношений, также именуемых lex mercatoria, можно отнести отношения горизонтальные, возникающие в рамках международных коммерческих контрактов, заключаемых формально равными участниками гражданско-правовых отношений. Процессы глобализации экономики, снижение роли либерального государства в регулировании международных коммерческих отношений сопровождаются рядом ранее не известных явлений: возникновением новых форм контрактного взаимодействия, недостаточностью национального права для регулирования таких отношений. Вследствие этого в третий период унификации получила развитие контрактуализация права, находящая свое выражение в усложнении коммерческих контрактов и в появлении и развитии частной унификационной деятельности. Первое направление проявляется в возрастании значения типовых контрактов и общих условий, разрабатываемых правительственными (ЕЭК ООН) и неправительственными (МТП, FIDIC) организациями; второе направление - в появлении не известных ранее новых регуляторов отношений в виде Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципов Европейского договорного права.

На уровне горизонтального регулирования отношений из международных коммерческих контрактов отдельными представителями западной доктрины и отдельными международными арбитрами за этими документами признается свойство lex mercatoria.

3. Таким образом, lex mercatoria представляет комплексное явление, свойственное третьему и четвертому периодам унификации права международных коммерческих контрактов, отражающее возникновение ранее не известных практике и праву участников и форм юридического взаимодействия сторон таких контрактов, недостаточность национально-правового и международно-правового механизмов регулирования указанных отношений.

4. Содержание lex mercatoria отражает его комплексный характер и включает широкий набор предписаний, состоящий из общепризнанных принципов международного права, принципов гражданского обязательственного права, в целом совпадающих в различных правовых системах, что позволило достичь обобщения таких принципов в виде "частных" унификаций в рамках УНИДРУА и комиссии О. Ландо, типовых контрактов и иных рекомендаций межправительственных и неправительственных организаций.

5. Для отечественных участников международных коммерческих контрактов весьма важным является правильное ориентирование в существующих реалиях гражданско-правового и публично-правового регулирования многообразных международных коммерческих контрактов, умение выделить необходимые условия таких контрактов и обеспечить не только их включение в соответствующий контракт, но и эффективную их реализацию как на уровне взаимоотношений сторон контракта, так и на уровне возможного разрешения спора из такого контракта.

Учитывая недостаточную правовую подготовку малых и средних отечественных предприятий, им целесообразно использовать следующие ориентиры в правовом регулировании отношений из международных коммерческих контрактов: международные конвенции, в которых участвует Российская Федерация, затем российское гражданское право, Принципы УНИДРУА, иностранное право.