С целью элиминирования возможности применения законодательства развивающихся стран в западной доктрине международного частного права появилось понятие State Development Contracts и развивалась идея о том, что такие контракты не подпадают под нормы права какого-либо конкретного государства, а подлежат регулированию особой системой правил, не имеющих связи с национальными системами права в виде международного торгового права, International Trade Law, как третьей правовой системы, занимающей место между международным публичным и внутринациональным правом; свода новых правил и принципов квазиправового характера, не привязанных к какой-либо национальной системе права, которые Б. Гольдман характеризовал как lex mercatoria <*>. По мнению К. Хайгет <**>, эти правила включают функциональный эквивалент миниатюрной добровольной правовой системы и предназначены для разрешения споров между частными инвесторами и государствами.

--------------------------------

<*> Первоначально Б. Гольдман пояснял теорию lex mercatoria как "спонтанное право", создаваемое участниками международных коммерческих отношений, выступающих в виде предприятий, заключающих контракты, в которых встречаются интересы международной коммерции, частных организаций, участвующих в этой торговле, а также международного коммерческого арбитража.

<**> Нighet K. The Enigma of the Lex Mercatoria // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition. Carbonneau T. еd. Kluwer, 1998. P. 135.

В таких контрактах в разделе о применимом праве использовались нетрадиционные отсылки к принципам международного публичного права, общим принципам права, общим принципам, разделяемым всеми, одной или несколькими национальными или региональными системами, ссылки на обычаи и обыкновения международной торговли, транснациональное коммерческое право или lex mercatoria. Данный подход получил поддержку со стороны Института международного права, который в 1979 г. в Афинах принял резолюцию, в ст. 2 которой указывается, что стороны контракта между государством и частным лицом могут в качестве применимого к их контракту права избрать одну или несколько национальных систем права, общие для таких систем права принципы или правила, применяемые в комбинации таких источников права (rules of law, regles de droit). Вашингтонская конвенция в ст. 42 предусматривает, что состав арбитров разрешает международный спор в соответствии с согласованными сторонами правилами права, не обязательно национальными.

Поэтому можно констатировать, что первоначально отсылка к принципам права была свойственна отношениям международного экономического, а не международного частного права. В качестве примера можно привести ст. 46 Концессионного соглашения между иностранными нефтяными компаниями и правительством Ирана, в котором согласовано следующее: "Учитывая разную национальную принадлежность сторон данного соглашения, оно будет регулироваться принципами права, общими для Ирана и иных государств, в которых другие стороны соглашения домицилированы, а в отсутствие таких общих принципов - принципами права, признаваемыми цивилизованными нациями в целом" <*>.

--------------------------------

<*> Reported by Wetter. Business Law. 1962. Vol. 4. P. 967, 977. Цит. по: Berger.R. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. P. 36.

Другим примером является оговорка в договоре с Ливией о концессиях, по которому в связи с национализацией состоялось четыре арбитража; надлежащим правом договора являлись принципы права Ливии, соответствующие принципам международного права, а в их отсутствие - общие принципы права, применяемые международными трибуналами <*>.

--------------------------------

<*> Libyan Amer. Oil Co., 20 International Legal Materials. P. 33.

Подобное регулирование восполнения пробелов в контракте, одной из сторон которого является государство, не является изобретением ХХ в. В мае 1872 г. между Турцией и Австрийской компанией по эксплуатации железных дорог в европейской части Турции был заключен контракт, содержавший следующую оговорку: "Все споры подлежат разрешению согласно принципам, применяемым в аналогичных обстоятельствах крупными державами Европы, такими, как Австрия, Италия, Франция и Германия. Первым решением, основанным не на предписаниях национального права, явилось решение 1952 г. по делу Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. v Sheikh of Abu Dhabi, в котором лорд Asquith ссылался на применение принципов, соответствующих здравому смыслу и общей практике большинства цивилизованных наций" <*>.

--------------------------------

<*> Цит. по: Berger K.P. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. P. 192.

Активное вступление в международные экономические отношения государств, действующих через свои органы управления, обусловило не только появление новых регуляторов соответствующих отношений, но и оформление таких отношений в рамках международного экономического права. Возникла ситуация, когда имеет место заключение диагонального соглашения, или State developing contract, регулирование же его происходит не в рамках международного частноправового регулирования, а путем выделения подотрасли международного публичного права в виде международного экономического права. Этому способствовало и традиционное для западной доктрины и практики включение в международное частное право лишь коллизионных вопросов, оставляя материально-правовое регулирование соответствующих вопросов вне данной отрасли права.

Актуальным стало и определение, каким образом и на основании каких правовых норм (и правовых ли) должны выноситься решения по ним. Учитывая, что подавляющее большинство таких споров (по некоторым оценкам - до 90%) рассматривается в международном коммерческом арбитраже за рамками национальных судебных систем и поэтому "нейтральным" по отношению к ним, появилась идея использования общих принципов права, а не норм какого-либо национального права.

В процессе развития нового в регулировании возникающих из диагональных соглашений отношений можно выделить несколько направлений:

1) проблемы иммунитета государства разрешались как на международно-правовом уровне (соответствующие предписания были внесены в Венскую конвенцию 1961 г. о дипломатических сношениях и в Венскую конвенцию 1963 г. о консульских сношениях), так и на национальном уровне путем принятия основными промышленно развитыми странами законов об иммунитете государства <*>;

--------------------------------

<*> О современном состоянии данной проблемы см.: Хлестова И.О. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом // Международное частное право / Под ред. Н.И. Марышевой. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2000. С. 157 - 174; Она же. Государственный иммунитет: позиции неоднозначны // Бизнес-адвокат. 2000. N 12.

2) единообразная система разрешения споров возникла в рамках международно-правовой унификации путем принятия в 1965 г. Вашингтонской конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, которой был создан специальный арбитражный центр для разрешения данной категории споров;

3) необходимость определения правового режима таких соглашений, прежде всего в отношении применимого права, явилась объективной предпосылкой возникновения новых теорий транснационального права, международного торгового права, международного коммерческого права, lex mercatoria, мягкого права - soft law;

4) в рамках гражданско-правового регулирования таких соглашений с учетом комплексного и долгосрочного характера возникающих из них отношений традиционной доктрины форс-мажора или фрастрейшн оказалось недостаточно и появилась категория hardship, изменившихся обстоятельств, имеющая целью приспособление или приведение контрактов в соответствие с такими обстоятельствами и направленная на сохранение баланса интересов сторон <*>.

--------------------------------

<*> Рекомендации МТП по указанным двум категориям см: Форс-мажорные обстоятельства. Force majeure and hardship. Публикация МТП N 421Е.

С усложнением международных экономических отношений, появлением новых участников таких контрактов в виде транснациональных компаний и новых объектов регулирования, а также новых видов договорных связей, ранее не известных праву и практике, возникла необходимость в создании для них адекватного правового режима, что проявилось в ряде теорий, направленных на избежание "соприкосновения" таких контрактов с национальным правом того или иного государства, что получило отражение, во-первых, в теории самодостаточного контракта self-contained contract, контракта "без права - lawless contract, contrat sans loi", и, во-вторых, в идее существования международного торгового права - International Trade Law, предназначенного для всей совокупности международных коммерческих отношений, а также международного коммерческого права - International Commercial Law, затрагивающего отношения из договора международной купли-продажи товаров, включая отношения с перевозчиком, банком и страховщиком.

В настоящее время признана невозможность существования самодостаточного контракта в силу следующих причин. Даже если признать, что в таком контракте урегулированы все вытекающие из него правоотношения, при разрешении возникшего из такого контракта спора неизбежно обращение к национальной юрисдикции в виде суда, который призван либо разрешить спор, либо обеспечить принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража. На уровне отдельного государства, включая федеральное государство, это обеспечивается конституционными предписаниями о судебной власти; на международном уровне это реализуется путем принятия международных конвенций и их имплементации на основе ратификации соответствующим государством. Подобная ситуация возникает при признании национальным судом, например Англии или Японии, правомерности применения в соответствующем решении международным коммерческим арбитражем Венской конвенции 1980 г. на основании п. 1б ее текста. Хорошей иллюстрацией является англо-французский контракт между консорциумами фирм двух стран о строительстве Евротуннеля 1986 г., в котором оговаривалось, что структура, действительность и исполнение контракта во всех отношениях регулируются и истолковываются в соответствии с принципами, общими для английского и французского права, а в их отсутствие - такими общими принципами международного торгового права, которые применяются национальными и международными трибуналами. Во всех случаях в отношении работ, выполняемых на территории Франции или Англии, соответственно подлежали применению правила публичного порядка соответствующей страны. Однако при возникновении конкретного спора из данного договора английские суды не исходили из приведенной формулы, а применили право Бельгии <*>.

--------------------------------

<*> Treaty Concerning the Construction and Operation by Private Concessionaires of a Channel Fixed Link of 12 February 1986. Дело Channel Tounnel Group v. Balfour Beatty Construction Ltd // World Law Review. 1993. N 2.

Когда арбитражной оговоркой арбитры уполномочиваются действовать в качестве примирителей, на уровне amiable composition, еx aequo et bono и согласно принципам справедливости, которые не связаны с какой-либо правовой системой, поскольку в их задачу входит не вынесение решения по спору, а достижение по нему соглашения сторон, такой контракт может быть признан "контрактом без права", но лишь в отношении способа разрешения спора. Было бы неправильно считать, что разрешение спора должно осуществляться исключительно исходя из предписаний контракта, без обращения, например, к международной конвенции, в которой участвуют страны, где спорящие стороны имеют свои коммерческие предприятия. Такие посредники могут обратиться к применимому праву или использовать правила и принципы, принятые международными правительственными и неправительственными организациями. Вследствие того что предлагаемое ими решение спорной ситуации не является арбитражным решением, к нему неприменима Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Поэтому при неисполнении одной из сторон предложенного примирителями в рамках примирительной процедуры решения для принудительного его исполнения у другой стороны нет иного выхода, нежели обращение в международный коммерческий арбитраж или в национальный суд. Поэтому признание возможности широко использовать "внеправовые" способы разрешения спорной ситуации ограничено наличием связи контракта и возникшего из него правоотношения с национальной системой права, международной конвенцией или с механизмом приведения в исполнение принятого решения.

Появление в 80-е годы нового явления в виде абсолютно императивных норм национального права, соблюдение которых в данной стране, включая случаи разрешения в ней спора из международного коммерческого контракта, обязательно и не зависит от соглашения сторон о применимом праве, означает, что путем избрания применимого права стороны могут устранить лишь действие обычных императивных норм. Коллизионные конвенции универсального и регионального характера, как отмечалось в гл. 2, признают, что выбор сторонами применимого права абсолютно императивные нормы не затрагивает. Поэтому даже при составлении максимально подробного контракта сохраняется определенная минимальная связь с национальной правовой системой.

Таким образом, в силу сохранения указанного обстоятельства полностью избежать связи с национальной правовой системой невозможно, а создание саморегулирующего все права и обязанности сторон контракта должно быть признано нереальным, поэтому необходимым является поиск решения проблемы восполнения в нем пробелов, которая непосредственно связана с автономией сторон.

Решение данной проблемы виделось неодинаково, и для ее реализации предлагались различные схемы:

1) В виде транснационального торгового или коммерческого права - Transnational World Trade Law, Transnational Commercial Law. Термин "транснациональный" впервые был использован Ф.С. Джессупом в опубликованной в 1956 г. работе "Transnational Law" <*>. Полагая недостаточным регулирование международным правом отношений, возникающих при пересечении границ, поскольку международное право регламентирует в основном межгосударственные отношения, им была предложена новая система регулирования, не связанная с национальной правовой системой, а представляющая совокупность правил, имеющих вненациональный характер, применение которых обеспечивается соблюдением их международным сообществом коммерсантов в силу правил международного обихода.

--------------------------------

<*> Цит. по: Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 46. January 1996. P. 2.

Данная доктрина получила развитие в работах А. Фражистаса <1>, А. Гольдштейна <2>, К. Шмиттгоффа <3>, Б. Гольдмана <4>, Ф. Кана <5>, Ф. Фушара <6>, которые полагали возможным наличие в современном мире некоего общего для коммерсантов цивилизованных наций law merchant в виде lex mercatoria, что обеспечивается единством их профессиональных интересов, одинаковым мышлением и пониманием существа коммерческих операций. Наличие таких общих правил рассматривалось как освобождение от власти государств, торжество принципа свободы договора. Для международного коммерческого арбитража как основного способа разрешения коммерческих споров с иностранным элементом это создавало возможность избежать применения национального права.

--------------------------------

<1> Fragistas А. Revue critique de droit international prive. 1960. Vol. 1. P. 1.

<2> Goldstain А. The New Law Merchant // Journal of Business Law. 1961. Vol. 1. P. 12.

<3> Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law and Social Problems. 1961. Vol. 1. P. 129; The New Sources of the Law of International Trade // International Social Science Journal. 1963. Vol. 2. P. 259.

<4> Goldman B. Frontieres du droit et lex mercatoria // Archives de philosophie du droit. 1964. N 1. P. 172.

<5> Kahn Ph. La vente commerciale internationale. Paris, 1964. P. 365.

<6> Fouchard Ph. L'arbitrage commercial international. Paris, 1965. P. 423.

По мнению Э. Локена, lex mercatoria напоминает "юридический дарвинизм", т.е. выбор из всех источников права правил, которые наиболее отвечают потребностям международной коммерции. Именно соответствие правил потребностям коммерции объясняет их включение в lex mercatoria; это осуществляется по векторам контракта и обычаев, путем возведения обычных арбитражных решений в общие принципы права международной коммерции <*>.

--------------------------------

<*> Loquin E. Ou en est la Lex Mercatoria? // Souverenaite etatique et marches internationaux a la fin du 20-eme siecle. Travaux du Centre de recherche sur le droit des marches et des investissements internationaux. LITEC, 2000. P. 23 - 51.

До настоящего времени отсутствует единое мнение относительно содержания данного понятия и его правовой природы. Общим является лишь понимание особого места этого способа регулирования международного коммерческого оборота, его использование в двух неодинаковых сферах реализации международных коммерческих контактов. Сравнительный анализ отечественной и зарубежной доктрины позволяет выделить ряд определений.

Первое определение представляет максималистскую позицию и состоит в том, что lex mercatoria представляет автономный правовой порядок в виде права международных экономических отношений World Economic Law, права международной торговли (международного торгового права) World Trade Law, международного коммерческого права World Commerial Law, спонтанно создаваемый сторонами, вовлеченными в международные экономические отношения, и существующий независимо от национальных правопорядков. Это определение отражает позицию одного из самых активных сторонников данного подхода - Б. Гольдмана <*>. Из его позиции следует существование вненационального, транснационального права, сверхнациональной юридической системы в виде международного торгового права, в правовом поле которой оказываются стороны международной сделки, независимо от того, избрали они или нет применимое право, если трудно доказать его наличие или содержание. Он рассматривает law merchant как автономную систему права международного сообщества коммерсантов, признавая, что данная система находится в стадии становления. Основой lex mercatoria он полагал общие принципы права и изобретательность международного арбитражного процесса, полагая, что ничто не препятствует разрешению спора только на основании применения общих принципов и транснациональных обычных правил, что нашло отражение в ст. 1496 (п. 1) ГПК Франции <**>.

--------------------------------

<*> Goldman B. Lex mercatoria. Kluwer, 1983; The Applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mеrcatoria // Contemporary Problems in International Abitration. Lew ed. London, 1986.

<**> Goldman B. La nouvelle reglementation franзaise de l'arbitrage international // The Art of Abitration: Liber Amicorum Pieter Sanders. Paris, 1994. P. 153, 164.

Согласно второму определению, lex mercatoria составляет систему достаточных для разрешения спора правил, которая функционирует как альтернатива применимому праву. Данное определение представляется промежуточным между первым и третьим.

Согласно третьему определению, lex mercatoria представляет отражающее потребности международной торговли дополнение к применимому праву и является постепенной консолидацией обычая и отражением основных принципов национального права и международных конвенций. Один из его сторонников, А. Ловенфельд, полагает, что lex mercatoria не представляет системы, охватывающей все аспекты международного коммерческого права, и не только не исключает применение национального права, но и может быть его составной частью. Кроме того, lex mercatoria может использоваться при выборе применимого права наряду с возможностью ссылки на национальные или международные правила, особенно когда определенное на основании коллизионных норм право не содержит ясного ответа на возникший вопрос. В нем он видит полезный инструмент для арбитров и судей в виде дополнительной возможности в поиске применимого права <*>.

--------------------------------

<*> Lowenfeld A.F. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition. P. 85 - 86. Данная позиция отражена также в работе "Арбитраж Международной торговой палаты" (Craig, Park and Paulsson. International Chamber of Commerce Abitration. Oceana Publications. 1990. Para 35.1).