Таким образом, как мы видим, договор об открытии кредита квалифицируется Г.Ф. Шершеневичем в качестве самостоятельного договора (отличного от договора займа) не только в силу того, что он носит консенсуальный характер ("договор о совершении в будущем займа"), но и по причине особого предмета обязательства на стороне банка: действия по кредитованию контрагента не только в форме выдачи денежной суммы, но и учета векселей, оплаты чеков и т.п. Хотя последнее обстоятельство (расширенный предмет обязательства на стороне банка), на наш взгляд, могло быть истолковано иным образом, а именно: как положение, свидетельствующее о наличии различных форм исполнения обязательства по выдаче кредита, которое во всех случаях сводится к предоставлению денежной суммы заемщику (появлению на его стороне обязательства по возврату денежного долга). В этом случае отмеченные особенности обязательства на стороне банка могли бы составить лишь видообразующие признаки договора об открытии кредита (консенсуальный характер и разнообразие форм исполнения обязательства по выдаче кредита), которые позволили бы признать данный договор отдельным видом договора займа, а не квалифицировать его в качестве самостоятельного договора. Что касается обязательства по договору об открытии кредита на стороне заемщика, то по этому поводу Г.Ф. Шершеневич указывал: "Со своей стороны пользующийся кредитом обязывается к возвращению ссуд, но не в силу договора об открытии кредита, а в силу произведенных ссуд. Первый договор лишь определяет, на каких условиях должно быть возвращено взятое. Пока ссуды в действительности не было, для пользующегося кредитом нет обязанности возвращения. Банк не может претендовать на то, что получивший право на кредит не воспользовался им вовсе или не в тех размерах, какие ожидались. Ссылка банка на то, что он должен был держать наготове суммы, оправдывает получение известного вознаграждения за открытие кредита, но не дает основания требовать процентов за приготовленные суммы" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

При таком подходе договор об открытии кредита (в части обязательства заемщика по возврату кредита) предстает в виде определенного рамочного организационного соглашения, являющегося лишь правовым основанием для заключения в будущем между его сторонами договоров займа на условиях, предусмотренных договором об открытии кредита. При этом получается, что имеющееся на стороне банка право требования возврата кредита вытекает не из договора об открытии кредита (вернее, из факта его исполнения банком), а из реальных договоров займа, заключаемых сторонами в рамках договора об открытии кредита. Вследствие этого сам договор об открытии кредита приобретает вид одностороннего договора, содержание которого ограничивается обязательством банка по выдаче кредита заемщику, в то время как на стороне последнего имеется лишь право требования выдачи кредита. Впрочем, такая квалификация договора об открытии кредита (на наш взгляд, весьма сомнительная) в определенной степени подтверждается и самим Г.Ф. Шершеневичем, который пишет: "В указанном сейчас случае банк, открывающий кредит, обязуется сам к ссудам, когда они потребуются контрагенту" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 449.

Позже подобная квалификация договора об открытии кредита (с гораздо большей степенью определенности) была дана М.М. Агарковым, позиция которого основывалась на положениях Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (далее - ГК 1922 г.) <*>, который так же, как и дореволюционный проект Гражданского уложения, не содержал норм о кредитном договоре, но предусматривал возможность заключения предварительного договора займа. Речь идет о двух правилах: согласно первому из них предварительный договор о заключении в будущем договора займа должен быть совершен в письменной форме независимо от суммы займа (ст. 218 ГК 1922 г.); в соответствии со вторым лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи (ст. 219 ГК 1922 г.).

--------------------------------

<*> См.: Гражданский кодекс РСФСР: Официальный текст с изменениями на 1 июля 1950 г. и с приложением постатейно-систематизированных материалов / Министерство юстиции РСФСР. М., 1950.

Исходя из названных положений ГК 1922 г., М.М. Агарков определял кредитный договор следующим образом: "Договор об открытии кредита или, как его иногда называют, "кредитный договор", есть договор, по которому банк принимает на себя обязательство предоставить своему клиенту кредит в определенной форме и на определенных условиях. Договор об открытии кредита не урегулирован действующим законодательством в общем виде. Закон в ст. ст. 218 и 219 ГК регулирует только один из видов этого договора, а именно договор об открытии кредита в форме займа. Следует помнить, что различного рода ссуды (срочные, целевые, в форме специального текущего счета до востребования), предоставляемые клиентам банков, по своей юридической природе являются договорами займа... Ст. ст. 218 и 219 ГК регулируют договор об открытии кредита в форме займа в составе "предварительного договора о заключении в будущем договора займа" (предварительный договор о займе)" <*>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ соч. С. 82.

Уже из самого приведенного определения договора об открытии кредита (кредитного договора) явствует, что, с точки зрения М.М. Агаркова, он представляет собой одностороннее договорное обязательство. Впрочем, данное обстоятельство подтверждается автором прямо и непосредственно: "Договор об открытии банком кредита в форме ссуды (срочной, до востребования, целевой) является односторонним предварительным договором о займе, в котором обязательство возникает на стороне будущего кредитора (банка). Таким образом, банк, будущий кредитор по договору займа, является обязанной стороной - должником по предварительному договору о займе. Содержанием обязательства банка является заключение в будущем в качестве займодавца договора займа с клиентом. В случае неисполнения этой обязанности банк несет ответственность... т.е. он обязан возместить клиенту все причиненные неисполнением убытки" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 82 - 83.

Как мы видим, при той квалификации кредитного договора (договора об открытии кредита), которая обнаруживается в трудах Г.Ф. Шершеневича и М.М. Агаркова, кредитный договор предстает в виде некоего договора, предшествующего заключению его сторонами договоров займа, которые сохраняют свой традиционный реальный характер. По своему содержанию кредитный договор является односторонним обязательством банка выдать кредит по требованию заемщика. Следовательно, банк в кредитном договоре выступает в роли должника, а заемщик является кредитором.

В таком виде кредитный договор действительно представляет собой нечто особенное, отличное от договора займа. Более того, имеет место определенное противопоставление указанных договоров: если в договоре займа заемщик выступает в роли должника, а банк - кредитора, то в кредитном договоре они меняются местами, а именно: уже банк является должником, а заемщик, обладая лишь правом требования выдачи кредита, - кредитором.

На самом же деле при таком подходе мы наблюдаем искусственное расчленение единого двустороннего обязательства (по выдаче кредита и возврату полученного) на два элементарных односторонних обязательства: сначала следует обязательство банка по выдаче кредита (кредитный договор), а затем - обязательство заемщика по его возврату (договор займа). Если же просто попытаться воздержаться от подобной "операции", то мы будем иметь единое целое двустороннее обязательство, охватывающее все правоотношения сторон, связанные как с выдачей, так и с возвратом кредита. Именно такая позиция, как отмечалось ранее, и предлагалась составителями дореволюционного проекта Гражданского уложения.

Впрочем, в реальной банковской практике кредитные договоры, как односторонние обязательства банка по выдаче кредита по требованию заемщика, не могли найти применения. Кредиты всегда выдавались банками под обеспечение (и следовательно, на стороне заемщика имелось обязательство по предоставлению такого обеспечения) и, конечно же, с условием их возврата. Так, Г.Ф. Шершеневич, характеризуя различные виды кредитных договоров, отмечал, что "банки занимаются отдачей капиталов в заем под заклад. Это производство ссуд под обеспечение, по терминологии нашей банковской практики, на Западе носит название ломбардной операции... Рядом с выдачею ссуд под заклад движимости в настоящее время получили большое развитие ссуды под залог недвижимостей. Эта операция стоит в прямой зависимости от степени обеспеченности прав залогодержателя. Поэтому в число банковых операций подобный заем вошел вместе с упорядочением ипотечной системы. Здесь мы имеем дело с долгосрочным кредитом, потому что производительная затрата получаемой от банка ссуды дает результаты довольно поздно, а между тем все основание поземельного кредита сводится к постепенному возврату ссуд из повышенной доходности имения или дома" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 415 - 416.

В качестве разновидности договора об открытии кредита Г.Ф. Шершеневич квалифицировал и получившие широкое распространение в тот период онкольные (от англ. - on call) операции банков (операции специального текущего счета). "Под именем специального текущего счета, - писал Г.Ф. Шершеневич, - следует понимать обеспечиваемый залогом ценных бумаг бессрочный договор об открытии кредита с текущим составом как суммы долга, так и залога" <*>. По этому договору на стороне банка не только лежали обязанности по выдаче кредита, но и имелся целый ряд прав, которым корреспондировали соответствующие обязанности заемщика. По этому поводу, в частности, Г.Ф. Шершеневич указывал: "Банк, выдавая ссуды, имеет право на проценты по ним. Размер процента определяется при открытии счета... В случае если данные в обеспечение ценные бумаги настолько понизятся в своем курсе, что банк признает их недостаточно обеспечивающими выданную ссуду, банк может потребовать от лица, пользующегося кредитом, залогового дополнения... Самое главное право банка как залогодержателя - продать данные ему в обеспечение ценные бумаги в случае неисправности должника, которая обнаруживается чаще всего тогда, когда проценты по ссудам превзойдут обеспечение или когда ценность залога понизится сравнительно с общей суммой ссуд" <**>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 454.

<**> Там же. С. 456 - 457.

Вместе с тем названные и иные формы и виды кредитных договоров, безусловно включающих в содержание порождаемого ими обязательства обязанности заемщика по возврату выдаваемых кредитов (без этого условия кредиты не могли быть выданы банком), тем не менее объяснялись М.М. Агарковым с той позиции, что они носят односторонний характер. К примеру, М.М. Агарков писал: "Некоторые формы кредита по самой своей природе предполагают договор об открытии кредита. Так, например, выдача ссуд в форме специального текущего счета до востребования, а также долгосрочные целевые ссуды на промышленное, жилищное или коммунальное строительство, выдаваемые по частям, предполагают наличность договора об открытии кредита. Эти операции представляют по своей юридической природе договоры займа. Ввиду реальности займа отношения по займу возникают лишь в момент передачи клиенту валюты займа. Поэтому договор, обеспечивающий клиенту получение валюты в будущем, является односторонним предварительным договором о заключении в будущем займа, обязывающим банк, т.е. определенным видом договора об открытии кредита" <*>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 83.

Даже в том случае, когда М.М. Агарков рассматривает вопрос о юридической природе целевой ссуды (здесь уж наверняка на стороне заемщика должно быть обязательство по целевому использованию полученного кредита), он настаивает на одностороннем характере соответствующего договора, лишая кредитора (банк) права требовать от заемщика использования полученной суммы кредита по целевому назначению. "Фактически целевой ссуде, - пишет М.М. Агарков, - всегда предшествует договор об открытии кредита в форме целевой ссуды, т.е. предварительный договор о целевой ссуде... Договор же целевой ссуды оформляется только как выдача назначенных по этому договору сумм. Предварительный договор о целевой ссуде представляет собой предварительный договор о заключении в будущем договора займа (ст. 218 ГК), осложненный предоставлением займодавцу права односторонним волеизъявлением расторгнуть договор в случае неупотребления ссуды по назначению. Это право займодавца, таким образом, поставлено в зависимость от отрицательного, отлагательного условия" <*>. Получается, что при заключении договора об открытии целевого кредита в него не включается условие о целевом характере выдаваемого кредита, которое оговаривается сторонами (видимо, в устной форме) уже после выдачи заемщику соответствующих денежных сумм. Иначе каким образом договор об открытии кредита может сохранить свой односторонний характер, а договор займа - содержать условие о целевом использовании выданной ссуды?

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 97.

Появление усложненной теоретической конструкции, когда довольно простые и целостные правоотношения, складывающиеся между банками и их клиентами, по выдаче и возврату кредита объяснялись с помощью сложного юридического состава, а именно: двух самостоятельных договоров (договора об открытии кредита и договора займа), где кредитному договору отводилась роль предварительного договора, предусматривающего одностороннее обязательство банка по выдаче кредита, который одновременно служил рамочным организационным соглашением и правовой предпосылкой для будущих договоров займа, заключаемых между сторонами кредитного договора, - явилось следствием нежелания ее авторов отойти от традиционных позиций, допустив возможность существования консенсуальной разновидности договора займа.

Между тем законодательства некоторых государств восприняли консенсуальную модель договора займа, что избавило соответствующие доктрины от необходимости создания подобных теоретических конструкций, а в ряде случаев позволило обойтись и без подробного специального правового регулирования отношений, связанных с кредитными договорами. Например, Р.И. Каримуллин, характеризуя процесс развития правового регулирования банковского кредитования в Германии, пишет: "На протяжении XX столетия гражданско-правовое регулирование отношений с участием банков претерпело в Германии существенные изменения. Характерным примером таких изменений может послужить следующий факт. Если 100 лет назад договор займа рассматривался как реальный, то современный подход к его правовой природе в Германии иной: обязанность по предоставлению займа признается в юридической доктрине по всем заемным обязательствам, в том числе и банковским. Правоприменительная практика разработала такие не известные отечественному праву обязанности сторон кредитного договора, как основанная на принципе добросовестности обязанность кредитора по предоставлению информации и обязанность по получению кредита" <*>.

--------------------------------

<*> Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 10 - 11.

По законодательству Испании договор об открытии кредита (кредитный договор) представляет собой двусторонний договор, по которому банк обязуется предоставить в распоряжение клиента определенное количество денег на определенный срок, а клиент обязуется возвратить указанную сумму банку и уплатить комиссионные и другие проценты <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. М., 2004. С. 433.

Весьма любопытным является заключение А.А. Вишневского по результатам исследования состояния правового регулирования банковской деятельности в Англии: "Хотя кредитные операции имеют очень большой удельный вес в банковской практике, они в меньшей степени получили урегулирование в статутном и прецедентном праве. Причина этого состоит в том, что собственно "позитивные" аспекты кредитного договора (объем предоставляемого кредита, процентная ставка, порядок возврата и т.п.) получают урегулирование непосредственно в соответствующем договоре между банком и клиентом и практически регулируются общими положениями договорного права. В судебной же практике были рассмотрены, как обычно, проблемные аспекты правоотношений в связи с банковским кредитом; что же касается статутного права, то в нем получили рассмотрение вопросы, связанные с защитой определенной категории банковской клиентуры в сфере кредитования, точнее вопросы потребительского кредита. В связи с этим в английских учебниках по банковскому праву часто можно встретить отсылки к общему договорному праву вместо рассмотрения различных правовых аспектов кредитного договора" <*>.

--------------------------------

<*> Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 205.

В международном коммерческом обороте вовсе отрицается значение реальных договоров, которые, как и в случае с договором займа, по некоторым национальным законодательствам считаются заключенными лишь с момента передачи имущества.

Разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) Принципы международных коммерческих договоров включают в себя правило о действительности простого соглашения (ст. 3.2): "Договор заключается, изменяется или прекращается в силу самого соглашения сторон без каких-либо дополнительных требований" <*>. Из официального комментария следует, что цель указанного правила состоит в том, "чтобы прямо указать, что для действительного заключения, изменения или прекращения по взаимному согласию договора является вполне достаточным простое соглашение сторон без каких-либо дополнительных требований, которые предусматриваются некоторыми системами национального права" <**>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. С. 74.

<**> Там же.

Речь идет о таких дополнительных требованиях, как обязательное наличие встречного удовлетворения (consideration), что характерно для англо-американской правовой системы; требование каузы (cause) договора, что встречается в некоторых континентальных правовых системах; требование передачи предмета договора для признания его заключенным (реальный договор).

Применительно к последнему требованию (о реальном характере договора) официальный комментарий состоит в следующем: "Некоторые континентальные правовые системы сохранили определенные типы "реальных договоров", т.е. договоров, заключаемых только при реальной передаче предмета договора. Такие нормы трудно совместимы с современными представлениями и деловой практикой, и поэтому они были также исключены из настоящей статьи (ст. 3.2. - В.В.)" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 75.

Характерно, что в качестве иллюстрации данного положения (о консенсуальности всех договоров) комментаторы приводят пример договора займа, заключаемого между французскими бизнесменами (по французскому, так же как и по российскому законодательству, договор займа является реальным договором), и приходят к выводу, что в случае применения Принципов международных коммерческих договоров (ст. 3.2) заемщик по соглашению о займе "вправе получить ссуду, несмотря на то что договор ссуды обычно рассматривается во Франции как "реальный" договор" <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. С. 75.