Структура рассматриваемой главы Кодекса существенно отлична от той, которая используется в главах, содержащих регулирование определенного типа договора и в его рамках отдельных договорных видов. Речь идет о главах, посвященных купле - продаже (гл. 30), ренте и пожизненному содержанию с иждивением (гл. 33), аренде (гл. 34), подряду (гл. 37), хранению (гл. 47). Все перечисленные главы состоят из норм, которые представляют собой общую часть (общие положения), и наряду с ними норм специальных, посвященных какому-либо из выделенных в главе видов договоров.

Иной является гл. 35 ГК, в которой такая общая часть полностью отсутствует. Есть все основания полагать, что, если бы действительно речь шла об одном типе и двух видах договоров, в соответствующей главе должны были быть обозначены три договорных модели. Между тем, хотя и предлагается рассматривать договор найма жилого помещения как тип, а договоры коммерческого и социального найма как его виды, в гл. 35 ГК один из договоров - договор коммерческого найма - не только не выделен с перечислением относящихся к нему норм, но даже и не обозначен. На наш взгляд, особенности гл. 35 ГК, о которых идет речь, могут быть объяснены только при условии, если будет признано, что в основе этой главы лежит иная, чем один тип и оба его вида, конструкция. В действительности соответствующая глава рассчитана на два самостоятельных типа договоров: договор жилищного найма, или, что то же самое, - коммерческого найма, и параллельно с ним - договор социального найма.

Основу договоров социального найма составляют договоры, предметом которых служит жилое помещение, входящее в состав муниципального фонда. Среди договоров социального найма выделены особо также две его разновидности. К ним относятся: договор социального найма в ведомственном фонде (договор ведомственного найма) и договор социального найма служебного жилого помещения (договор служебного найма).

В число первых входят договоры, заключаемые по поводу жилых помещений, которые находятся на праве хозяйственного ведения у государственных или муниципальных предприятий либо на праве оперативного управления у государственных или муниципальных учреждений. Указанные договоры заключаются государственными и муниципальными предприятиями и учреждениями со своими работниками. Особенности установленного для этих договоров правового режима связаны с такими вопросами, как порядок учета лиц, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления помещения для проживания, обмена жилыми помещениями, изменения договора и его расторжения.

Особенности второй разновидности договоров социального найма также составляют: специальный субъектный состав, особые предмет (им является служебное помещение, при этом включение жилых помещений в данную категорию осуществляется в соответствии со специальными нормами) и порядок распределения (ордер выдается местным органом на основе решения, вынесенного самим предприятием, учреждением), ограничение действия договора временем работы нанявшегося, в связи с которой ему было предоставлено служебное помещение, более узкий круг прав нанявшегося в сравнении с теми, которые предоставляются нанявшимся по общему правилу по договору социального найма, а также специальный порядок выселения из предоставленного служебного помещения.

В ранее принятом гражданском законодательстве (речь идет, в частности, об Основах гражданского законодательства 1961 г. (ст. 56), Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. (ст. 295), Основах жилищного законодательства 1981 г. (ст. 26), Жилищном кодексе РСФСР 1983 г. (ст. 50)) использовалось такое понятие, как "договор найма жилого помещения". Однако к моменту издания этих актов вопрос о том, имеет ли соответствующее понятие собирательное значение или относится лишь к договору социального найма, особой роли не играл. Это объяснялось тем, что режим, который был установлен для именуемых теперь договорами коммерческого найма договоров найма жилых помещений, использовался почти исключительно в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, и таким образом большого распространения не имел. В настоящее время, напротив, широкое развитие получил наем жилых помещений, находящихся в частной собственности. Тем самым появилась настоятельная потребность в двучленном делении договоров найма жилых помещений. Что же касается юридико - технической стороны вопроса, то трудно согласиться с той критикой, которая в литературе адресована структуре гл. 35 ГК <*>. Таким же образом построена, например, и гл. 42 ГК. Охват этой последней одновременно двух типов договоров нашел отражение в самом ее наименовании: "Заем и кредит". Соответственно в указанной главе отсутствует общая часть, а все ее статьи регулируют либо тот, либо другой договор. При этом п. 2 ст. 819, посвященной кредитному договору, используя тот же, что и гл. 35, прием, содержит отсылку к правилам, которые непосредственно адресованы договору займа, если иное не предусмотрено нормами о кредитном договоре или не вытекает из существа этого последнего договора.

--------------------------------

<*> Как полагает В.Н. Литовкин, "особенность настоящей главы, в отличие от предыдущих глав, состоит в том, что она структурно не выделяет общие и особенные нормы, что затрудняет понимание содержания главы" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). С. 24).

* * *

В Древнем Риме одним из трех видов найма (locatio conductio) был наем вещей (locatio conductio rei). Особенность последнего договора усматривалась в предоставлении вещи в пользование на определенный срок и за определенную плату. И если вначале в римском праве речь шла только о движимости, то на более поздних этапах был признан возможным и наем недвижимого имущества. Заключаемый по этому поводу договор относился к числу консенсуальных и предусматривал ответственность, среди других ее видов, за нарушение обязанности контрагента, выразившееся в непредоставлении вещи. Так, в частности, как и за всеми остальными нанимателями, за теми, кто получал внаем квартиру, признавалось противопоставляемое владению (possessio) право держания (ius detentio) <1>. Причем на того, кто обладал этим правом, возлагалась ответственность за гибель или повреждение вещи при любой форме вины. Договоры, предметом которых были здания и квартиры в них, укладывались в рамки найма. Наниматель квартиры или доходного дома имел специальное наименование inquilinus, habitator ("поселившийся"). Наем квартир был рассчитан в основном на бедных людей <2>. К их числу относились главным образом "вольноотпущенники, клиенты, поэты" <3>. Один из предметов такого найма представлял собой insula: отдельно стоящий, многоквартирный (обычно из нескольких этажей) дом для бедных семей <4>.

--------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1997. С. 525.

<2> См. об этом: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 361; Митюков К. Курс римского права. Киев, 1902. С. 281 - 283.

<3> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 361.

<4> См.: Бартошек М. Римское право: Понятие. Термины. Определения. М., 1989. С. 154.

Применительно к такого рода найму постепенно складывался специальный режим в рамках того общего, который распространялся на имущественный наем как таковой. Конечная цель этого специального режима состояла в усилении защиты главным образом одной из сторон - нанимателя.

Несомненный интерес представляет, в частности, позиция римского права в вопросе о влиянии на юридическую силу договора найма последовавшей продажи собственником - наймодателем переданной внаем вещи. Из двух возможных вариантов, которые впоследствии в германской доктрине были сведены к альтернативе "Kauf bricht Miete" или, напротив, "Kauf bricht nicht Miete", господствовал при обычном найме первый. Имеется в виду, что при описанной ситуации "купля ломала аренду": последняя в этом случае прекращала свое действие. Между тем, применительно к договору, именуемому теперь договором коммерческого найма жилого помещения, Гай предлагал иное решение: если договор купли - продажи здания будет заключен, то наймодатель - продавец должен озаботиться тем, чтобы жильцу дали жить в этом доме. Иначе у него появится право на иск к наймодателю из договора найма <*>.

--------------------------------

<*> См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 299.

В подтверждение указанной линии - защиты нанимателей зданий и квартир можно привести и некоторые другие примеры. Так, в книге седьмой Дигест титул VIII "О пользовании и проживании" содержал ряд специальных положений, относящихся к передаче внаем именно жилого помещения. Одно из них связывалось с поставленным, как подчеркивалось в источниках, еще древними вопросом: предоставляется ли жилье в пользование на год или пожизненно? Однозначный ответ сформулировали Рутилий и Цельс: пожизненно. Довольно подробно обсуждался и другой, сохранивший свое значение для современного права, вопрос - о наличии у нанимателя права вселять в жилое помещение супруга, родителей, детей и других лиц. Римское право было в этих случаях весьма либеральным. Достаточно указать на то, что признавалось право жены селиться и со свекром, при этом мотив такого решения, приведенный Павлом, сводился к следующему: "Она одно с мужем" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в пер. и с примеч. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 155 и сл.

За нанимателем безусловно признавалось право сдавать полученное жилое помещения в субнаем, но без права перенайма. В то же время интересам наймодателя служило правило, в силу которого ему предоставлялось залоговое право на все, что вносил в дом наниматель; притом указанное положение в равной мере распространяли и на имущество субнанимателя.

Можно указать и на такое правило: в случае затемнения этажа дома, отданного внаем, наймодатель должен был нести за это ответственность. Имеется в виду возникновение у нанимателя права на расторжение по указанному основанию договора. Таким же должно было быть решение и тогда, когда наймодатель не исправлял сильно поврежденные двери и окна.

Весьма интересный вопрос был поставлен перед Альфеном: "Должен ли оплатить арендную плату тот, кто оставлял нанятое им жилое помещение по причине возникшей для него опасности?". На это последовал такой ответ: "Если имелась причина, в силу которой наниматель боялся наступления опасности, хотя бы ее в действительности не было, он не обязан вносить за помещение плату" <*>.

--------------------------------

<*> Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 472. Напрашивается определенная аналогия с двумя делами, рассмотренными Сенатом в России много веков спустя. В одном из них (по делу В. Вургафта) было признано: "То обстоятельство, что был погром вокруг дома, в котором нанята квартира, не освобождает квартиранта, оставившего квартиру до истечения срока найма, от обязанности платить квартирную плату за все недожитое время, если судом не будет установлена БЕЗУСЛОВНАЯ НЕВОЗМОЖНОСТЬ (выделено нами. - М.Б.) пользоваться той квартирой, как предметом найма" (Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. СПб., 1911. С. 1155). Но уже спустя год в другом деле Сенат занял прямо противоположную позицию. Он посчитал, что в случае погрома даже при условии, что недвижимость и не пострадала, выехавший по этой причине наниматель от взыскания наемной платы должен быть освобожден. Приходится сожалеть, что позиция Сената в этом последнем деле была негативно воспринята Г.Ф. Шершеневичем, посчитавшим доводы Сената "довольно сомнительными" (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 521).

Действующие в настоящее время в разных странах гражданские кодексы регулируют отношения, связанные с договором жилищного найма, обычно в рамках договора имущественного найма (аренды). Это, однако, не исключает существования в странах различий в подходе законодателя к самому порядку регулирования жилищного найма. Соответственно с известной долей условности могут быть выделены три варианта структуры главы (отдела) кодекса, посвященной договору имущественного найма (аренды).

При первом варианте специальных норм о договоре жилищного найма в кодексе немного и в большинстве своем речь идет о правилах, представляющих собой главным образом особые решения тех же самых вопросов, которые решают и нормы, общие для всех договоров имущественного найма, с тем, что отличаются они от этих последних главным образом содержанием. При втором варианте специальные нормы выделены из общих не только по характеру ответов, но и по кругу охватываемых вопросов. А это уже позволяет более полно отразить специфику рассматриваемого договора. Наконец, третий вариант отличает занимаемое специальными правилами место в главе (отделе) кодекса, посвященной договору имущественного найма (аренды). Если в кодексах второй группы соответствующие нормы рассеяны по всей главе, то в кодексах последней группы правила о договоре жилищного найма собраны в особый подраздел главы об имущественном найме. Это позволяет обеспечить не только более полную регламентацию рассматриваемых отношений, но и создать в известной мере замкнутый комплекс внутренне связанных между собой норм, обеспечив тем самым цельность регулирования соответствующих договоров.

Вместе с тем при всех трех вариантах содержащиеся в кодексах отдельные положения, посвященные договору жилищного найма, по общему правилу используются как нормативная база для принятия специальных законодательных актов.

Наиболее характерными для первого варианта можно считать Французский гражданский кодекс (ФГК) 1804 г., для второго - Германское гражданское уложение (ГГУ) 1896 г., а для третьего - Гражданский кодекс Квебека (ГКК), вступивший в силу 1 января 1994 г. Хронология принятия указанных актов представляет интерес уже потому, что отражает общую тенденцию к повышению социальной значимости соответствующего предмета регулирования, вызвавшей необходимость создания по возможности более широкого специального правового режима, для которого все же основой служат закрепленные в кодексах положения.

В ФГК глава, посвященная "найму вещей", состоит из трех специальных отделов, вне которых имеется лишь одна, генеральная статья. Она допускает наем любых вещей, как движимых, так и недвижимых. Из указанных трех отделов один содержит правила, общие для найма домов и сельскохозяйственных земель, другой - правила, которые относятся только к найму домов и движимости, а третий - такие же специальные правила относительно найма сельскохозяйственных земель. Среди общих норм, имеющих особое значение для договоров жилищного найма, выделяются нормы, посвященные обязанностям наймодателя предоставить вещь в состоянии, способном обеспечить возможность ее использования в целях, для которых она была передана, и в дальнейшем поддерживать вещь в таком же состоянии, обеспечивая нанимателю возможность свободно пользоваться вещью в продолжении всего времени действия договора. Кодекс отрицает личный характер рассматриваемого договора, в частности в том смысле, что ни смерть наймодателя, ни смерть нанимателя не должны влечь за собой прекращения договора.

К числу специальных норм, адресованных сторонам договора найма жилого помещения (дома), относятся, в частности, статьи ФГК, закрепляющие приоритет договора жилищного найма по отношению к договору купли - продажи при переходе жилого помещения к новому собственнику, а также охватывающие случаи, при которых осуществление ремонта возложено на нанимателя (за пределами этих случаев обязанность по ремонту жилого помещения несет наймодатель). Весьма принципиальное значение имеет положение, в силу которого при отсутствии возражений со стороны наймодателя договор признается продолженным на новый срок на указанных в нем первоначальных условиях.

ГГУ содержит в книге второй особую главу "Наем. Аренда". Подобно законодательству многих других стран в ней раздельно урегулированы вынесенные в название договоры, каждый из которых признан тем самым самостоятельной разновидностью договоров. Имеется в виду, что по договору найма наймодатель обязуется предоставить вещь за определенную плату во временное пользование, а по договору аренды - предоставить в возмездное временное пользование арендованный предмет с правом потребления доходов, извлекаемых при надлежащем ведении хозяйства. Часть главы, посвященной найму, охватывает наряду с общими такой же весьма широкий набор специальных норм, призванных регулировать отношения по найму жилых помещений. В них последовательно проявляется все та же тенденция преимущественной защиты интересов более слабого контрагента - нанимателя жилого помещения.

Прежде всего речь идет о прямо закрепленных в ГГУ гарантиях, предоставляемых именно этой стороне. Одна из них - общее правило, в силу которого признаются недействительными (ничтожными) какие бы то ни было соглашения, заключенные в ущерб нанимателю. Особо выделены среди них соглашения, направленные на исключение гарантий нанимателю, выражающихся в возможности возложения на наймодателя ответственности за недостатки сданной внаем вещи, о которых наймодатель, зная, умышленно умолчал; соглашения об уплате неустойки, возлагаемой на нанимателя, а также о предоставлении наймодателю права требовать расторжения договора по основаниям, не предусмотренным соответствующим параграфом Уложения. Подробно урегулирован вопрос и о порядке расторжения договора по требованию нанимателя. В ряду других предоставляемых нанимателю льгот и преимуществ могут быть указаны и такие: наниматель жилого помещения вправе во всех случаях возражать против требований наймодателя о прекращении или отказе от продления договора, если этим будут созданы для нанимателя или членов его семьи такие трудности, которые не могут быть оправданы даже с учетом правомерных интересов наймодателя.

Одной из внесенных впоследствии в Уложение новелл признано за наймодателем право расторгнуть договор найма жилого помещения только при наличии у него правомерного к этому интереса; притом установлен перечень обстоятельств, когда такой интерес считается наличествующим. Новеллой является и правило, которым введен особый режим для найма жилых помещений, предоставляемых нанимателю в связи со служебными отношениями, а также положения о "вступлении членов семьи в правоотношения найма" (условием для приобретения соответствующего статуса признано наряду с родством и свойством также ведение хозяйства совместно с нанимателем).

Гражданский кодекс Квебека включает единую гл. 4 "Наем", которая, как в ней прямо подчеркнуто, рассматривает слова "наем" и "аренда" в качестве синонимов, т.е. как выражающие одно и то же понятие. В главе наряду с тремя общими отделами (о природе найма, о правах и обязанностях, вытекающих из договора найма, а также о прекращении договора найма) выделен и четвертый, именуемый "Специальные правила о найме жилого помещения". О значении, которое законодатель придает именно этому отделу, можно судить по количеству статей в нем. В то время как вся глава включает 159 статей, на долю договора найма жилого помещения из них приходится 109 статей. Среди этих последних, помимо традиционных статей, посвященных сфере действия договора, наемной плате, праву на дальнейшее проживание (имеется в виду продление договора после срока, на который он был заключен, а также сохранение договора на случай продажи переданного внаем жилого помещения), выделены нормы об основаниях и порядке выселения нанимателя и особо - о расторжении договора по требованию одной из сторон. Установлены специальные правовые режимы для сдачи внаем образовательными учреждениями принадлежащего им помещения своим студентам, а также найма жилого помещения "с низкой наемной платой" (речь идет о найме, предполагающем субсидии со стороны городского жилищного общества). Из числа представляющих особый интерес можно выделить, например, нормы, закрепляющие обязанность наймодателя вручить нанимателю при заключении договора правила, определяющие порядок использования и содержания жилых помещений и мест общего пользования правительственные постановления, относящиеся к договору жилищного найма; признание недействительными соглашений, освобождающих наймодателя от ответственности за ущерб, причиненный не по его вине; возложение на наймодателя обязанностей уплатить штрафную неустойку на случай причинения нанимателю беспокойства, поддерживать помещение в состоянии, пригодном для проживания, в течение всего срока найма, и др.

В Своде законов гражданских Российской империи имелась гл. II "О найме имуществ и отдаче оных в содержание". Предметом соответствующего договора могло служить как движимое, так и недвижимое имущество. Особо подчеркивалось при этом свободное усмотрение сторон применительно к определенным отношениям. В составе последних названы договоры, предметом которых служат жилые строения. В самом Своде имелось лишь два упоминания о "помещениях, нанятых для жилья и иных целей". В этих условиях к найму жилых помещений приспосабливались существовавшие нормы о найме имущества. Примером могли служить положения, в силу которых наниматель обязан был использовать полученную вещь исключительно по указанному в договоре назначению. Соответственно специально оговаривался запрет использования квартиры в качестве торгового заведения <*>.

--------------------------------

<*> См.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV: Отдельные обязательства. СПб., 1904. С. 154.

Из нормы об обязанности содержать полученное внаем имущество в надлежащем виде в литературе был сделан вывод о праве нанимателя жилого дома самому произвести необходимый ремонт помещения за счет наймодателя <*>. Эта же норма послужила основанием и для вывода об ответственности нанимателя за пролитую из ванны воду не только перед наймодателем, но и нанимателем, проживающим на нижнем этапе.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 161.

Разумеется, в этих условиях приобретала большое значение сенатская практика по делам, связанным с наймом жилых помещений. Она охватывала самый широкий круг вопросов. Указанная практика глубоко анализировалась в литературе. В качестве примера можно сослаться на Г.Ф. Шершеневича. Им было подвергнуто критике сенатское решение, которым признавалось, что наниматель не вправе расторгать договор найма жилого помещения до истечения срока его действия при переводе по службе в другое место, притом даже в военное время. Реакция автора была такой: необходимо различать перевод по ходатайству самого нанимателя и по усмотрению начальства. Окончательный вывод звучал весьма резко: "Нельзя требовать от контрагента геройства ради сохранения договора" <*>. А вот другой пример, когда тот же автор ставил перед собой задачу обосновать необходимость специального регулирования договора жилищного найма и для этой цели использовал решения по делам о последствиях, которые должна влечь для нанимателя продажа находящейся в найме вещи. Соображения Г.Ф. Шершеневича по этому поводу основывались на том, что в данном случае сталкивается вещное право покупателя с обязательственным правом нанимателя. А это означает, что по общим правилам последнее должно было бы отступить перед первым. Но тут же показана опасность приведенного решения именно для отношений жилищного найма. "Жизнь противится этому логическому заключению, - писал автор, - опасаясь за интересы арендаторов и квартирантов, которые при таком последовательном проведении юридических начал могут быть во всякое время лишены крова и насиженного гнезда... С договором найма соединяются и не имущественные интересы, которые не могут быть ограждены гражданским правом, так как не подлежат оценке. Таков интерес нанимателя, которому среди зимы предлагают оставить квартиру и искать себе новую" <**>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 590.

<**> Там же. С. 592.

Книга пятая проекта Гражданского уложения включила регулирование найма жилых помещений в общую главу об имущественном найме (гл. V). В этой главе оказалось и определенное число статей, адресованных непосредственно рассматриваемому виду найма. Например, с явным учетом исходившей от Г.Ф. Шершеневича и других ученых критики была включена статья, закрепившая за нанимателем, находящемся на государственной службе, право расторгнуть договор при получении им нового назначения. Появились специальные основания расторжения договора жилищного найма по инициативе нанимателя.

*   *   *

В системе декретов первых послереволюционных лет, направленных на ликвидацию того, что признавалось частной собственностью, едва ли не наиболее радикальными были те, которые относились к такому виду имущества, как жилище. Так, один из актов, с которых начиналось советское законодательство, предусмотрел передачу жилищ в ведение городов <*>. За этим актом последовал Декрет ВЦИК от 20 августа 1918 г. "Об отмене права частной собственности на недвижимость в городах" <**>. В результате большая часть жилых домов, а в их числе использованные гражданами для удовлетворения личных потребностей, перешла в собственность государства. Такие дома были либо национализированы (переданы в управление общегосударственным органам), либо муниципализированы (переданы в управление местным советам). Однако меры к исключению жилых объектов из оборота принимались еще ранее. Этой цели служил, в частности, Декрет ВЦИК от 29 декабря 1917 г. "О запрещении сделок с недвижимостью" <***>.

--------------------------------

<*> Имеется в виду Постановление Наркомата внутренних дел РСФСР от 29 октября 1917 г. "О правах городских самоуправлений в деле регулирования жилищного вопроса" (Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 1. Ст. 14).

<**> Собрание узаконений РСФСР. 1918. N 62. Ст. 674.

<***> Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 10. Ст. 154.