2. Понятие соглашения о подсудности и проблемы его правового регулирования

Соглашение о подсудности есть соглашение, по условиям которого стороны договариваются передать уже возникший между ними или возможный в будущем спор на рассмотрение конкретного суда или арбитражного суда (в зависимости от подведомственности дела).
Следует сразу подчеркнуть, что, имея некоторую свободу в отношении подсудности дела, стороны в любом случае не могут изменить его подведомственность <1> (о ней говорилось в ч. 1 настоящей главы). Иными словами, своим соглашением стороны не могут отнести спор, подведомственный суду общей юрисдикции, к подведомственности арбитражного суда и, напротив, спор, относящийся к компетенции арбитражного суда, сделать подведомственным суду общей юрисдикции. Правила подведомственности установлены законом императивно и не могут быть изменены соглашением сторон.

<1> Это положение нашло свое подтверждение в судебной практике (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 14 ноября 2000 г. N 7862/00).

Как уже указывалось, ст. 32 ГПК РФ и ст. 37 АПК РФ (предусматривающие возможность изменения соглашением сторон общей территориальной подсудности и альтернативной (территориальной) подсудности) прямо запрещают изменение родовой либо исключительной (территориальной) подсудности <1>. Описывая подобные ограничения, Е.В. Васьковский писал: "...тяжущиеся не вправе обратиться прямо в суд высшей инстанции, минуя первую и выбрав для разрешения дела какую-либо судебную палату или гражданский департамент Сената... соглашением сторон могут быть изменяемы только общая и специальная подсудность, но не исключительная, которая безусловно обязательна, так как установлена не столько в интересах сторон, сколько в видах лучшего оправления правосудия. Устав (гражданского судопроизводства) прямо оговаривает это по отношению к подсудности по месту нахождения недвижимости (ст. 228); но такое же безусловно обязательное значение следует признать и за прочими основаниями исключительной подсудности" <2>.

<1> Схожие положения о недопустимости изменения подведомственности, а также родовой и исключительной подсудности содержатся в праве большинства зарубежных стран, например, в законодательстве Австрии, Швейцарии (подробнее см.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. С. 160, 176, 180).
<2> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 154.

Вследствие сказанного соглашения о подсудности, не соответствующие данным запретительным нормам, не имеют правового значения и не могут приниматься судом (арбитражным судом) во внимание.
Основная проблема правового регулирования соглашения о подсудности состоит в том, что это соглашение на сегодняшний день по сути вовсе не урегулировано законодательством. Так, ст. 32 ГПК РФ и ст. 37 АПК РФ, фиксируя правило о том, что стороны соглашением сторон вправе изменить подсудность дела, не предъявляют никаких специальных требований к этому соглашению (в отличие, например, от законодательства о третейском разбирательстве, в котором специально определены форма и содержание арбитражного (третейского) соглашения (ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"; ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации")).
В первую очередь это можно объяснить тем, что в отличие от германской доктрины, которая, как подчеркивает Н.Г. Елисеев, "среди правовых систем континентальной Европы выделяется детальной разработкой теории процессуального договора" <1> (к числу которых многие германские правоведы относят и соглашение о подсудности), ни российская доктрина процессуального права, ни российская цивилистическая доктрина исстари не занимались проработкой общей теории таких договоров. Именно незаинтересованность отечественных правоведов в этой весьма интересной, важной и все более востребованной практикой категории соглашений, предопределившая фактическое отсутствие ее законодательного регулирования, привела к тому, что судебная практика, обнаруживая те или иные проблемы, возникающие в связи с соглашением о подсудности, лишена возможности отыскать какую-либо опору при попытке их разрешения.

<1> Елисеев Н.Г. Допустимость процессуальных договоров в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2007. N 8.

В противоположность отечественной доктрине, не обнаруживающей самостоятельных исследований, посвященных правовой природе соглашений о подсудности, доктрина зарубежных стран гораздо богаче на различного рода мнения в отношении описываемого соглашения. Н.Г. Елисеев, исследуя соглашение о подсудности и отметив, что в доктрине зарубежных государств в отношении соглашения о подсудности высказываются различные точки зрения, пишет: "Одни авторы склонны рассматривать его как материально-правовую категорию, поскольку в нем присутствуют те же элементы, что и в любом другом договоре. Другие, исходя из того, что основная его цель находится в сфере судебной процедуры, видят в нем институт процессуального права. Третьи называют соглашение о подсудности договором sui generis" <1>.

<1> Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. С. 87 - 88; Он же. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: источники, судоустройство, подсудность. С. 74 - 75.

Не углубляясь в анализ правовой природы соглашения о подсудности, хотелось бы поддержать позицию, согласно которой соглашение о подсудности рассматривается как материально-правовая категория (гражданско-правовой договор-сделка) <1>. Это прежде всего обусловлено тем, что порядок заключения такого рода соглашений подчинен положениям гражданского права; при их оценке суд проверяет не процессуальную правосубъектность его сторон, а материальную (гражданско-правовую).

<1> Позиция автора настоящей главы относительно соглашения о подсудности как относящегося к категории гражданско-правовых сделок, направленных на защиту прав, на сегодняшний день наиболее полно отражена в кн.: Рожкова М.А. Ординарные сделки и сделки, направленные на защиту прав // Сделки: проблемы теории и практики / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2008

Кроме того, заключая соглашение о подсудности, стороны не имеют цели каким-либо образом воздействовать на саму процедуру (судебный процесс), да такое намерение было бы лишено всякого смысла, поскольку деятельность всех судов и арбитражных судов подчинена единым правилам, установленным ГПК РФ и АПК РФ соответственно. "Движущей силой" заключения соглашения о подсудности, как правило, является желание сторон создать себе дополнительные удобства, что препятствует признанию данной сделки процессуальным соглашением, направленным на содействие задачам судопроизводства; отказываясь от услуг одного суда и договариваясь передать свой спор на рассмотрение другого суда, стороны "свободны в мотивах, которыми они руководствуются, изменяя подсудность" <1>, и исходят исключительно из своих частных интересов <2>, но никак не из задач судопроизводства, которое на момент совершения сделки даже и не ведется.

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г.А. Жилина. М.: Велби, 2003. С. 106 (автор комментария - В.М. Жуйков).
<2> Стороны могут исходить из более удобного территориально места нахождения суда (арбитражного суда) первой инстанции либо избрать суд (арбитражный суд), находящийся в достаточной отдаленности от них, чтобы исключить возможность заинтересованности и т.д.

Заключение соглашения о подсудности дает основание заинтересованной стороне предъявить иск в суд (арбитражный суд), избранный самими сторонами. Наличие в силу такого соглашения у суда (арбитражного суда) компетенции влечет за собой принятие иска к производству и последующее его разрешение; в случае дефектности такого соглашения у суда отсутствует компетенция на рассмотрение передаваемого спора и в силу этого наступает такое последствие, как возвращение искового заявления. Таким образом, процессуальные последствия являются прямым следствием наличия или отсутствия у суда (арбитражного суда) компетенции, но не самого соглашения о подсудности. Отсюда можно сделать вывод об отсутствии у соглашения о подсудности непосредственных процессуальных последствий.
Помимо сказанного надо отметить также то, что соглашения о подсудности допускают их изменение и расторжение сторонами. И поскольку соглашение о подсудности "представляет собой договор... потому требует, для своей действительности, наличности всех тех условий, которые необходимы для действительности КАЖДОГО ВООБЩЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной. - М.Р.)" <1>; в основе классификаций недействительности этих сделок главным образом находится та классификация недействительности сделок, которая выработана в теории гражданского права. Существует и еще ряд оснований, позволяющих относить соглашения о подсудности именно к гражданско-правовым сделкам, а не к процессуальным соглашениям.

<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 154.

Учитывая, что возможность договорного изменения территориальной подсудности предусмотрена как в ГПК РФ, так и в АПК РФ, на что неоднократно указывалось выше, правом заключить соглашение о подсудности обладает как гражданин, так и организация. Указанное допущение принципиально не совпадает с положениями французского и немецкого права, в котором применение этого соглашения, по сути, ограничено определенным кругом лиц - коммерсантами (об этом упоминалось в ч. 1 настоящей главы).
Изменяя своим соглашением место рассмотрения и разрешения спора (в отличие от того, как оно определено правилами ГПК РФ и АПК РФ), стороны изменяют свойство юридического дела, делая его подсудным вместо одного суда (арбитражного суда) другому суду (арбитражному суду) одного уровня. Реализация этой возможности может быть осуществлена несколькими путями, на которых стоит остановиться подробнее.
Характеризуя соглашение о подсудности, иногда указывают, что оно также "называется пророгацией или пророгационным договором" <1>. Такое указание не совсем точно, поскольку соглашение о подсудности может предусматривать:

<1> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: Велби; Проспект, 2003. С. 83 (автор комментария - Е.Е. Уксусова).

- пророгацию (пророгационное соглашение о подсудности, которым стороны определяют подсудность их дела суду (арбитражному суду), компетенция которого в отсутствие такого соглашения не распространяется на это дело). В качестве примера пророгации можно привести следующую ситуацию. Договор купли-продажи заключают юридические лица, местом нахождения одного из которых является г. Санкт-Петербург, а местом нахождения другого - г. Краснодар. При этом соглашением о подсудности предусматривается отнесение всех споров, возникающих из этого (основного) договора, к компетенции Арбитражного суда Тульской области - суда, который не являлся бы компетентным судом в отношении этих споров в отсутствие такого (пророгационного) соглашения о подсудности;
- дерогацию (дерогационное соглашение о подсудности, которым стороны исключают подсудность их дела суду (арбитражному суду), компетенция которого в отсутствие такого соглашения распространяется на это дело). Возьмем ту же ситуацию с заключением договора купли-продажи с участием лиц, находящихся на территории различных субъектов Российской Федерации. Дерогация будет иметь место в том случае, если соглашением о подсудности будет предусматриваться исключение всех споров, возникающих из этого (основного) договора, из компетенции Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области - суда, который в отсутствие этого (дерогационного) соглашения являлся бы компетентным судом в отношении требований, предъявляемых стороной из г. Краснодара.
Не углубляясь в анализ соотношения пророгационных и дерогационных соглашений о подсудности - проблему, заслуживающую самостоятельного исследования и обычно обсуждаемую в рамках проблематики международного частного права, хотелось бы указать, что вообще соглашение о подсудности весьма многовариантно и может предусматривать различные модификации установления подсудности, к которым, в частности, относятся следующие.
Во-первых, стороны, проживающие или находящиеся на территории различных субъектов Российской Федерации, могут предусмотреть в соглашении подсудность споров суду (арбитражному суду), находящемуся вне зоны их места жительства или места нахождения (пророгационное соглашение о подсудности в чистом виде). Как указывается в литературе, "стороны, находящиеся, скажем, в Перми и Екатеринбурге, могут договориться о рассмотрении возникающих между ними споров в Арбитражном суде Челябинской области" <1>.

<1> Решетникова И.В., Семенова А.В., Царегородцева Е.А. Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ / Под ред. И.В. Решетниковой. М.: Норма, 2006. С. 46.

Во-вторых, указанным правом могут воспользоваться и стороны, проживающие или находящиеся на территории одного субъекта Российской Федерации. Таким образом, нельзя исключать ситуации, когда юридические лица, находящиеся на территории Московской области, в качестве компетентного суда, которому будут подсудны споры, возникшие из заключенного ими основного договора, укажут, к примеру, Арбитражный суд Тверской области. Либо "две фирмы, находящиеся, допустим, в Москве, согласовали в качестве компетентного суда Арбитражный суд Приморского края" <1>.

<1> Комарицкий С.И. Договорная подсудность - есть нюансы // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 11 (СПС "КонсультантПлюс").

В-третьих, стороны, место жительства или место нахождения которых расположено на территории различных субъектов Российской Федерации, могут избрать суд (арбитражный суд) по месту жительства (или нахождения) одной из них. В этом случае все споры, возникающие из договора, будут рассматриваться по месту жительства или месту нахождения одной из сторон договора. Эта практика широко распространена, и Н.Г. Елисеев по этому поводу пишет: "Крупные торговые фирмы, имеющие многочисленных клиентов в различных уголках страны или за границей, не желают подвергаться риску ведения процессов в отдаленных судах для взыскания с плательщиков задолженностей. Поэтому они навязывают соглашения, в силу которых споры из торговых сделок отнесены к компетенции суда по месту нахождения продавца" <1>.

<1> Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. С. 87.

В-четвертых, как указывалось выше, стороны, место жительства или место нахождения которых расположено на территории различных субъектов Российской Федерации, могут исключить споры, возникающие из заключенного ими договора, из компетенции суда (арбитражного суда) по месту жительства (или нахождения) одной из них (дерогационное соглашение о подсудности в чистом виде).
В-пятых, нужно иметь в виду, что в некоторых случаях основной (гражданско-правовой) договор может содержать в себе так называемое косвенное соглашение о подсудности <1>. Действительно, заключая договор, стороны нередко оговаривают в нем место исполнения обязательства. Это условие, согласованное сторонами, в силу ч. 9 ст. 29 ГПК РФ, ч. 4 ст. 36 АПК РФ (альтернативная подсудность) позволяет истцу избирать компетентный суд по месту жительства или месту нахождения ответчика либо по месту исполнения договора. Таким образом, согласовывая место исполнения обязательств, стороны тем самым как бы расширяют границы подсудности возможных споров.

<1> См. о нем, например, п. 1.4 гл. II настоящей книги.

Как писал Е.В. Васьковский, "обязательная сила соглашения о подсудности выражается в том, что если истец предъявит иск в каком-либо другом суде, то ответчик вправе заявить отвод о неподсудности, и наоборот, когда иск предъявлен в избранном по соглашению сторон суде, то ответчик лишается права отвода, хотя бы дело по общим правилам подсудности подлежало ведению другого суда" <1>.

<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 154.

При этом принципиально важным является то обстоятельство, что соглашение о подсудности не только связывает стороны, которые должны соблюдать его условия при обращении в суд (арбитражный суд), но является обязательным и для суда (арбитражного суда). И, таким образом, судья обязан принять исковое заявление к производству, если изменение подсудности соглашением сторон произведено с соблюдением правил о договорной подсудности (ст. 32 ГПК РФ; ст. 37 АПК РФ).
Вследствие этого при анализе соглашения о подсудности суду (арбитражному суду) необходимо проверить его на предмет исполнимости, что подразумевает проверку того, что:
1) из формулировок соглашения явно следует, что воля его сторон была направлена на изменение территориальной подсудности определенного спора (категории споров) либо споров, возникающих из определенных правоотношений;
2) соглашение заключено в отношении общей или альтернативной (территориальной) подсудности;
3) в тексте соглашения содержится указание на суд (арбитражный суд), которому стороны договорились передать на рассмотрение и разрешение возникший или могущий возникнуть спор.
В условиях соответствия соглашения о подсудности названным критериям у суда (арбитражного суда) отсутствуют основания для возвращения искового заявления по мотиву его неподсудности данному суду (арбитражному суду) <1>.

<1> См., например, Постановления ФАС Московского округа от 11 апреля 2005 г. по делу N КГ-А40/2264-05; ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 апреля 2006 г. по делу N А19-3836/06-31- Ф02-1415/06-С2.

В то же время в ситуации, когда иск предъявляется с нарушением положения о подсудности, сформулированного в соглашении, исковое заявление подлежит возвращению заявителю (п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ; п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ). Возвращение искового заявления по мотиву неподсудности дела одному суду (арбитражному суду) в соответствии с ч. 3 ст. 135 ГПК РФ, ч. 6 ст. 129 АПК РФ не препятствует повторному обращению с таким же исковым требованием в другой суд (арбитражный суд) с соблюдением положений, содержащихся в соглашении о подсудности.
Не исключено, что после принятия искового заявления к производству судом (арбитражным судом) ответчик будет возражать в отношении подсудности иска, ссылаясь на недействительность соглашения о подсудности или отсутствие у него юридической силы. При наличии таких возражений суд (арбитражный суд) должен исследовать соглашение о подсудности на предмет отсутствия дефекта воли сторон (например, в силу заблуждения, обмана и др.) либо очевидного отсутствия полномочий представителя стороны при подписании этого соглашения. Он также должен дать оценку доводам, если таковые были высказаны, об утрате соглашением юридической силы (например, вследствие расторжения этого соглашения или истечения срока действия этого соглашения, если стороны определили этот срок, и т.д.).
В том случае, если суд (арбитражный суд) согласится с обоснованностью хотя бы одного из указанных возражений (об отсутствии у соглашения юридической силы или о недействительности соглашения), данное дело признается принятым с нарушением правил подсудности и подлежит передаче в компетентный суд (арбитражный суд) в соответствии с положениями п. 3 ч. 2 ст. 33 ГПК РФ, п. 3 ч. 2 ст. 39 АПК РФ.
Данное правило распространяется на случаи судебных ошибок, т.е. случаи, когда дело ошибочно было принято к производству. В ситуации же, когда дело было принято к производству с соблюдением правил подсудности, но в процессе разрешения спора стало подсудным другому суду (арбитражному суду), действует правило ч. 1 ст. 33 ГПК РФ, ч. 1 ст. 39 АПК РФ о том, что передача таких дел в другой суд (арбитражный суд) недопустима. Пример такой ситуации описан в литературе.
Акционерное общество обратилось в арбитражный суд А. с иском к муниципальному унитарному предприятию о взыскании задолженности по договору строительного подряда <1>. В данном договоре стороны закрепили условие о подсудности дел, возникающих из этого договора, арбитражному суду А. (при том, что место нахождения ответчика было на территории другого субъекта Российской Федерации).

<1> Подробнее об этом деле см.: Решетникова И.В., Семенова А.В., Царегородцева Е.А. Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. С. 48 - 50.

Арбитражный суд А., установив, что договор строительного подряда является ничтожной сделкой, сделал вывод о том, что и содержащееся в нем условие об изменении подсудности (т.е. отнесении дела к подсудности арбитражного суда А.) ничтожно. Руководствуясь этим, арбитражный суд А. счел, что в данном случае действует общее правило территориальной подсудности, установленное ст. 35 АПК РФ, в соответствии с которым дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде того же уровня по месту нахождения ответчика. И обосновав свое решение п. 3 ч. 2 ст. 39 АПК РФ, арбитражный суд А. направил дело в названный арбитражный суд.
Анализируя изложенное дело, нельзя оставить без внимания ошибочность признания недействительным соглашения о подсудности "вкупе" с основным договором (здесь - договором строительного подряда).
Основной договор и соглашение о подсудности являются самостоятельными (автономными) по отношению друг к другу, независимыми друг от друга. И, таким образом, даже отсутствие между сторонами гражданского правоотношения (по причине недействительности основного договора- сделки) не влечет автоматически недействительность соглашения о подсудности (т.е. налицо аналогия соотношения основного договора и арбитражного соглашения). И наоборот, недействительность соглашения о подсудности никоим образом не сказывается на действительности основного договора.
Подтверждение сказанному можно отыскать в норме ст. 446 ГК РФ, согласно которой стороны, не заключившие еще основного договора, вправе передать свои разногласия, возникшие при его заключении, на рассмотрение суда (государственного или третейского), что предполагает возможность заключения ими и соглашения о подсудности. Право зарубежных стран также подтверждает самостоятельность названных соглашений, допуская (хотя и ограниченно) заключение соглашений о подсудности в отношении будущих договоров <1>.

<1> См.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. С. 179.

Другой ошибкой арбитражного суда, допущенной в разобранном деле, было направление дела на рассмотрение в другой арбитражный суд при том, что само дело уже было фактически рассмотрено по существу (договор, положенный в основу иска, был признан ничтожным, дана оценка иным значимым для дела обстоятельствам), что нашло отражение в определении о передаче дела. То есть суд, признав себя некомпетентным в отношении принятого дела, при этом фактически предрешил дальнейшую судьбу спора <1>.

<1> В практике встречаются и иные ситуации: например, суд принял к своему производству дело об оспаривании договора, одним из условий которого было соглашение о подсудности. На предварительном судебном заседании "судья допустил высказывание, предрешающее разрешение дела, сказав, что договор ничтожен, а следовательно, действует общая территориальная подсудность, и передал дело в другой арбитражный суд по подсудности. Тем самым судья допустил две грубые ошибки: предрешил рассмотрение дела, что может быть основанием для отвода, направил дело подсудности в другой суд, хотя существовала договорная подсудность" (Решетникова И.В., Семенова А.В., Царегородцева Е.А. Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. С. 45 - 46).

Положения, содержащиеся в ч. 1 ст. 33 ГПК РФ, ч. 1 ст. 39 АПК РФ, казалось бы, дают основания для вывода о том, что суд (арбитражный суд), обнаруживший ошибочность принятия дела к своему производству, должен без промедления передать это дело в другой (компетентный) суд (арбитражный суд). Однако такое умозаключение было бы слишком поспешным и непродуманным.
Существующая реальность не позволяет исключать ситуации, когда одна из сторон захочет воспользоваться ошибкой, допущенной судом при решении вопроса подсудности, использовав ее в свою пользу. Предположим следующее развитие событий.
Истец, добросовестно заблуждаясь, предъявил исковое требование с нарушением условия о подсудности, установленного соглашением о подсудности, которое суд принял к производству. Ответчик, не оспаривая подсудность дела, вступил в процесс, участвовал в судебном разбирательстве, полностью реализуя свои процессуальные права. Однако, убедившись, к примеру, в слабости собственной правовой позиции или недостаточности доказательственной базы, ответчик пришел к выводу о том, что данное дело, очевидно, будет разрешено не в его пользу. Уяснив данное обстоятельство, он может (вплоть до момента удаления суда в совещательную комнату для вынесения окончательного решения) заявить о неподсудности дела.
И в соответствии с положениями ч. 1 ст. 33 ГПК РФ и ч. 1 ст. 39 АПК РФ суд обязан передать дело в другой (компетентный) суд.
Таким образом, фактически разрешенное дело будет передано на рассмотрение и разрешение в другой суд (арбитражный суд), где судебное разбирательство должно начаться с самого начала, а уже установленные факты должны вновь доказываться сторонами.
Безусловно, такое положение вещей не совсем нормально. И, думается, для цели исключить вероятность манипулирования упомянутыми нормами процессуальное законодательство могло бы быть дополнено положением, подобным содержащемуся в законодательстве о третейском разбирательстве: сторона вправе заявить о неподсудности суду дела, принятого им к своему производству, до момента представления ею первого заявления по существу дела, за исключением случаев, когда нарушены императивные предписания о подсудности. То есть в ситуации, когда дело принято с нарушением правил общей, или альтернативной территориальной, или договорной подсудности, и ответчик, представляя отзыв по существу предъявленных требований, не указывает на это обстоятельство, дело переходит в разряд подсудных данному суду.
В ситуации отсутствия подобных норм суды пытаются искать выход из сложных ситуаций.
Так, истец в нарушение заключенного сторонами соглашения о подсудности спора предъявляет иск в арбитражный суд по месту нахождения ответчика <1>. Подсудность дела ответчиком в процессе судебного разбирательства не оспаривается.

<1> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 3 сентября 2002 г. по делу N Ф03- А80/02-1/1755.

Решение по делу выносится в пользу истца, и ответчик, обжалуя его в апелляционную инстанцию, указывает в числе прочих аргументов на нарушение договорной подсудности, установленной соглашением сторон.
Арбитражный суд апелляционной инстанции отменяет вынесенное решение и прекращает производство по делу.
Арбитражный суд кассационной инстанции, отменив постановление апелляционной инстанции, направляет дело в эту же инстанцию и указывает при этом следующее: "Вывод суда апелляционной инстанции является ошибочным, не соответствующим статьям 434, 435, 438 ГК РФ, так как фактически условие о подсудности по месту нахождения истца (Арбитражный суд г. Москвы), указанное в соглашении, сторонами было изменено, поскольку истец, предъявив иск по месту нахождения ответчика, тем самым предложил такие изменения в соглашении (оферта), а ответчик, направив отзыв по существу иска, не возразив против измененной подсудности, принял такие изменения (акцепт). Такие действия лиц, участвующих в деле, позволяют сделать вывод о том, что в соответствии со статьями 434, 435, 438, 452 ГК РФ стороны изменили условия договора о подсудности".
Согласившись с позицией недопущения в подобных условиях прекращения производства по делу, вряд ли можно поддержать вывод о договорном изменении подсудности: здесь свойство подсудности дела изменилось в силу отсутствия возражений ответчика.
На аналогичный подход, существовавший в дореволюционном праве, указывал Е.В. Васьковский, описывая ситуацию "незаявления ответчиком своевременно отвода о неподсудности: если иск предъявлен с нарушением правил подсудности и ответчик не возразил против этого НЕМЕДЛЕННО (выделено мной. - М.Р.), то производство дела будет продолжаться так же, как если бы оно было подсудно данному суду" <1>.

<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 154. При этом ученый пояснял: "Этот случай часто считают особым видом пророгации, именно молчаливым, безмолвным соглашением сторон. Но в действительности образ действий истца и ответчика может быть результатом не сознательного желания подчинить данное дело юрисдикции определенного суда, а просто ошибки или небрежности, если, например, истец обратился с иском в известный суд, ошибочно думая, что ответчик живет в округе этого суда, а ответчик пропустил срок на заявление отвода по небрежности. Следовательно, иск делается подсудным данному суду не потому, что состоялось молчаливое соглашение между сторонами, а потому, что ответчик не воспользовался предоставленным ему правом отвода".

Схожее по своей сути правило предусматривает гражданское процессуальное право Австрии: "Дело, неподсудное определенному суду, становится ему подсудно, если ответчик принимает участие в разбирательстве, не выдвигая возражений о неподсудности" <1>. При этом к возражениям по существу, как правило, не относят (1) заявления формального характера (об отводе судьи, о продлении процессуального срока или несоблюдении процедуры возбуждения производства по делу); (2) бездействие (т.е. незаявление возражений); (3) предложение переговоров о примирительной процедуре. Совершение подобных действий не лишает ответчика права заявить затем о неподсудности дела.

<1> Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. С. 160.