§ 9. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ

1. Гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств и в этом своем ка­честве давно известна российскому и русскому гражданскому праву. Она трактовалась как разновидность поручительства, и к ней применялись соответствующие нормы. Единственным отли­чием, по ранее действовавшему законодательству, гарантии от по­ручительства являлось то, что она выдавалась в отношениях меж­ду организациями и, как правило, в обеспечение погашения бан­ковских ссуд. Новое гражданское законодательство изменило со­отношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии.

Оценивать эффективность новых правовых конструкций не­обходимо с учетом тех проблем, которые призван решать инсти­тут обеспечения исполнения обязательств в целом и рассматри­ваемые нормы в частности. Дело в том, что с позиций правопри­менительной практики гарантия необходима для того, чтобы в пер­вую очередь обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств, и прежде всего кредитных. Другими словами, это правовое сред­ство разработано в основном для удовлетворения интересов кре­дитора в случае ненадлежащего исполнения обязательств должни­ком. Но это не означает, что можно пренебрегать правами долж­ника и третьего лица, которые также имеют законные интересы, в том числе имущественные, нуждающиеся в защите. Следователь­но, основной проблемой гарантии является согласование, компро­мисс интересов кредитора, должника и третьего лица (поручите­ля, гаранта) при доминирующем положении кредитора. С этих по­зиций и нужно рассматривать новые правовые нормы.

В силу банковской гарантии, как указано в ст. 368 ГК РФ, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязатель­ство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответст­вии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате

Правоотношения по банковской гарантии устанавливаются довольно сложным образом. В них участвуют бенефициар, прин­ципал и гарант. В качестве бенефициара выступает кредитор по основному обязательству. Принципал — это основной должник. Но в отношении банковской гарантии не следует считать, что речь идет о трехстороннем договоре. Для реализации этого института необходимо последовательное совершение следующих действий: заключение, как правило, возмездного договора между принци­палом и гарантом о выдаче гарантии, и собственно выдача гаран­тии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка. Вознаграждение гаранту выплачивается принципалом, причем оно может выплачиваться как в момент выдачи гарантии, так и после исполнения гарантом своих обязанностей.

Гарантом могут быть либо банк или иное кредитное учрежде­ние, созданное и действующее в соответствии с Законом о бан­ках, т.е. имеющее банковскую лицензию на совершение отдель­ного вида банковских операций (выдача гарантии) или на все ви­ды банковских операций, либо в таком качестве может выступать страховая организация, также созданная и действующая в соот­ветствии с Законом о страховании и прошедшая соответствующее лицензирование. Следовательно, не исключен вывод о том, что в иных случаях можно выдавать только поручительство, что не вполне соответствует международным правилам. Либо возможен такой вариант: иные организации могут выдавать обычную небан­ковскую гарантию, поскольку запрета на такие действия граждан­ское законодательство не устанавливает.

В целом нужно отметить, что новый ГК РФ весьма существен­но расширил, порой даже без надлежащих оснований, диспози-тивность правового регулирования, крайне редко обращаясь к конструкции каких-либо запретов, т.е. не устанавливая пределов реализации того или иного права. Он в значительном числе норм установил, что данные правила применяются, если договором не предусмотрено иное. В результате может возникнуть вопрос: к чему в таком случае сводится правовое регулирование, если дого­вором его можно обойти, причем без каких-либо ограничений? В принципе, отсутствие четко сформулированных запретов, харак­терное для нового ГК, может вызвать два вида последствий: ли­бо полный волюнтаризм в правоприменительной практике, кор­ректируемой только усмотрением чиновников, либо декларатив­ность правовых норм.

Насколько можно судить по содержанию правоотношений, возникающих теперь в связи с банковской гарантией, при кон­струировании правовых норм использованы международные правила и обычаи. Очевидно, сближение национального законо­дательства с международными правилами и обычаями следует счи­тать объективно необходимым и правильным, поскольку это обеспечит единое понимание прав и обязанностей, что являет­ся чрезвычайно важным для внешнеэкономической деятельно­сти, деятельности иностранных юридических лиц на территории России и т.п. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных конструкций. Поэтому обратимся к структуре и содержанию вначале правоотношений, возникающих по международным ак­там, с тем чтобы на этой основе оценить новеллы гражданско­го законодательства.

2. В международной торговле и расчетах, равно как и в ряде других правоотношений, используются несколько видов гарантий. В основном они регулируются двумя общепризнанными актами. Это Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 го­да (публикация Международной торговой палаты № 325) и Уни­фицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация Международной торговой палаты № 458). Соответственно названным правовым актам можно выделить не­сколько видов гарантий. Прежде всего, выделяются договорные га­рантии, к которым следует отнести тендерную, гарантию испол­нения и гарантию возврата платежа.

Вторую группу составляют гарантии по первому требованию и условные гарантии. Гарантии по первому требованию означают, что банк, страховая или иная организация принимают на себя обяза­тельство произвести платеж по требованию одной из сторон до­говора, независимо от позиции другой стороны. Правда, если требование основано на обмане и сторона об этом осведомлена, то банк не должен платить, а обязан внести спорную сумму в депозит суда и представить возможность сторонам в судебном по­рядке решить вопрос о праве на эту сумму¹.

Гарантии по первому требованию чаще именуют банковскими гарантиями. Они представляют собой абсолютное обязательство бан­ка совершить платеж при условии выполнения требований тако­го платежа. Такие гарантии, как правило, представляют либо по­купатели, либо продавцы, соответственно они имеют разное на­значение. На практике выделяются два особых вида гарантий — встречная гарантия и супергарантия. Встречная гарантия возмож­на в тех случаях, когда по просьбе одной из сторон по договору дру­гая сторона получает гарантию исполнения своего банка. Но та­кая гарантия выдается не непосредственно контрагенту, а его бан­ку, который в свою очередь выдает встречную гарантию своему кли­енту. С правовой точки зрения при этом особое значение приоб­ретает вопрос соответствия основной и встречной гарантий.

Супергарантия применяется в тех случаях, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка своего должника и про­сит на эту гарантию получить дополнительно гарантию более из­вестного банка. Другими словами, супергарантия — это гарантия гарантии.

По указанным международным актам гарантию может выда­вать банк, страховая организация и любое третье лицо, т.е. в от­личие от действующего российского законодательства не устанав­ливаются ограничения по кругу гарантов. Такую позицию, на наш взгляд, следует считать более сбалансированной и отвечаю­щей потребностям практики.

3. Содержанием банковской гарантии является прежде всего обязанность гаранта уплатить заранее установленную договором сумму, которая, конечно же, предопределяется основным обяза­тельством, но после ее определения не зависит от основного. По этому признаку (обязанность уплатить) гарантию следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача банком справки о платежеспо­собности должника и пр. Такие действия не создают отношений по гарантии и соответственно не влекут установленных правовых последствий. Они только предоставляют кредитору информацию о потенциальном или реальном должнике, но не создают у сто­роны, предоставившей такую информацию, статуса гаранта.

Форма банковской гарантии должна быть письменной При этом возникает сложная проблема в связи с соотношением ранее дей­ствовавшей формы гарантии и новых положений. Дело в том, что по прежнему законодательству, гарантия рассматривалась как вид поручительства и предполагала двусторонний договор, а следова­тельно, акцепт кредитора по основному обязательству. Более то­го, известное разъяснение, данное Высшим Арбитражным судом 20 мая 1993 г. , устанавливало, что в случае, если такого акцента не было, правоотношения по гарантии не возникали. Как прави­ло, акцепт выражался разными способами: либо путем письмен­ного извещения гаранта с приложением копии кредитною дого­вора, либо путем указания в кредитном договоре на то, что в ка­честве обеспечения принято гарантийное обязательство определен­ного гаранта с его подписью, либо путем учинения на самой га­рантии ее акцепта. Другими словами, в соответствии с этими разъяснениями не только выдача гарантийного письма, которое рассматривается как оферта, должна быть оформлена письменно но и согласие бенефициара должно иметь письменную форму. Та­кое разъяснение частично было вызвано тем, что в правоприме­нительной практике были выявлены фальшивые гарантии, о ко­торых указанный в них гарант и не подозревал.

В настоящее время к банковской гарантии все эти правила не должны применяться. Следовательно, правоотношения по гаран­тии возникают в момент выдачи гарантийного обязательства, ес­ли в нем не указано иное. Кстати, в качестве иного может пре­дусматриваться и возможность принятия гарантии бенефициаром но для правовой судьбы гарантии, т.е. ее действительности или не­действительности, это уже не имеет никакого значения.

В отличие от иных способов обеспечения исполнения обяза­тельств банковская гарантия является независимым обязательст­вом. Поэтому она сохраняет свою силу даже после прекращения основного обязательства или признания его недействительным.

Банковская гарантия может быть отзывной и безотзывной. Если в тексте гарантии указано, что она является отзывной, га рант может в любое время отозвать ее. Следовательно, отсутст­вие каких-либо указаний о характере гарантии означает, что га­рантия является безотзывной.  Но отозвать даже отзывную гарантию нельзя после предъявления к гаранту требований бенефи­циара.

Замена кредитора в договоре банковской гарантии в отличие от общих правил, установленных в ст. 382 ГК РФ, допускается толь­ко с согласия должника, в качестве которого выступает гарант. Бо­лее того, такое согласие должно быть заранее предусмотрено в до­говоре банковской гарантии В противном случае права кредито­ра передать другому лицу нельзя

Банковская гарантия выдается на определенной в самом же обя­зательстве срок. Этот срок может быть установлен путем указания определенной даты, после которой гарантия прекращает свое дей­ствие, либо путем указания (как правило, в месяцах) срока дей­ствия гарантии с момента ее выдачи. Требования бенефициара долж­ны быть заявлены в этот срок, который не может быть восстанов­лен и является, так же как и срок предъявления требований при поручительстве, пресекательным.

Основанием для обращения к гаранту является несоблюдение условий основного договора принципалом, что должно иметь до­кументальное подтверждение. Обязанность уплатить установлен­ную сумму возникает после представления письменного требова­ния об уплате. В данном случае в качестве письменного требова­ния могут выступать любые документарные формы, предусмотрен­ные ст. 434 ГК РФ. Специально следует оговорить, что в случае выдачи банковской гарантии не может идти речь о праве бенефи­циара на бесспорное списание. Указание в ст. 374 ГК РФ на предъявление требования о платеже по гарантии не означает, что можно предъявить платежное требование на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. Здесь речь идет о требовании в процессуальном смысле слова, т.е. бенефициар имеет право требовать платежа. К тому же, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии и подтверждающие неисполнение обязательства принципалом.

В этой связи возникает вопрос о возможности предъявления требований об уплате третьим лицом, которому была передана га­рантия в порядке уступки права требования, если такие действия заранее оговаривались в гарантии. Какие ссылки и документы долж­но предъявлять такое третье лицо и в какой срок должны быть за­явлены эти требования? Эти вопросы должны решаться в зависи­мости от того, каким образом в самой гарантии оговорена возмож­ность ее передачи.

Если в гарантии содержится специальное указание о том, что третье лицо не обязано представлять доказательства нарушения прин­ципалом основного обязательства, то такое требование может быть предъявлено без ссылки на нарушения, допущенные принципа­лом. Если такой специальной оговорки нет, то обязанность, ус­тановленная ст. 374 ГК, распространяется и на третье лицо. В лю­бом случае требования третьего лица должны быть заявлены в тот срок, на который выдана гарантия.

4. Ответственность гаранта по выданной гарантии определя­ется законом. В случае предъявления требований бенефициаром у гаранта возникают две обязанности:

а)  немедленно, т.е. как только это станет возможным, сообщить об этом принципалу и передать ему копии соответствующих до­кументов;

б)  проявить разумную заботливость в отношении интересов бе­нефициара.   Последнее  в  соответствии  с   мировой  практикой  оз­начает,  что  гарант должен рассматривать  интересы  бенефициара как  свои  собственные.   С   позиций  российского  законодательства такая заботливость  охватывается  понятиями  срока  исполнения  и надлежащего исполнения обязательства.

Объем ответственности гаранта определяется двумя парамет­рами:

а)   изначально размер  ответственности определяется той сум­мой, которая указана в гарантии; при этом названная сумма мо­жет включать в себя как сумму кредита, так и сумму процентов, причитающихся  к оплате,  что  специально  подчеркнуто  в  поста­новлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 мар­та 1996 г.¹;

б)   в случае,  если гарант несвоевременно или ненадлежащим образом  исполнил  свою   обязанность  уплатить   соответствующую
сумму, он может нести ответственность уже за собственные дей­ствия на общих основаниях.  Последнее возможно, если в самой
гарантии   не   была   зафиксирована   ограниченная   ответственность гаранта.

Ответственность гаранта является солидарной, т.е. он отвеча­ет наряду с основным должником. Это правило подтверждается су­дебной практикой.   Так,  независимая экономическая  газета «Экономика и жизнь» обратилась с иском к Сберегательному банку РФ, являющемуся гарантом по договору займа, заключенному между истцом и корпорацией «Аврора». Дело рассматривалось в несколь­ких судебных инстанциях, поскольку каждое последующее реше­ние вносило изменения в ранее принятые. Среди решаемых вопро­сов одним из важнейших был вопрос о характере ответственности гаранта. Апелляционная инстанция признала эту ответственность субсидиарной и разделила сумму иска между заемщиком и гаран­том. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 9 апреля 1996 г. со ссылкой на ст. 208 ГК РФ 1964 года, дейст­вовавшего на момент выдачи гарантии, указал, что ответственность гарантa является солидарной, поскольку гарант обязывается пога­сить задолженность заемщика по первому требованию1 .

Ныне действующий Гражданский кодекс РФ устанавливает ос­нования для отказа в удовлетворении требований бенефициара и основания для прекращения банковской гарантии. В любом слу­чае на гаранте лежит обязанность немедленно уведомить принци­пала о возникших обстоятельствах.

Вследствие того что банковская гарантия независима от основ­ного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на банковскую гарантию. В качестве об­стоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гаран­тию, могут выступать только действия сторон по этому договору или истечение срока. В некоторых случаях для прекращения га­рантии, кроме самих действий, необходим возврат гарантийного обязательства.

5. Проблема реализации гарантии определяется тем, что во мно­гих сферах хозяйственной деятельности, например при кредито­вании, таможенном оформлении грузов, в настоящее время исполь­зуются гарантии по несколько иным правовым нормам, чем те, ко­торые установлены в новом ГК. Следовательно, возникает пробле­ма соотношения новых и ранее действовавших норм.

Эту проблему можно решать двумя способами. С одной сто­роны, можно утверждать, что все ранее принятые нормы должны быть приведены в соответствие с новым ГК РФ, что не требует дополнительной аргументации и обоснования. С другой стороны, сам ГК РФ, установив предельную свободу договору, практически создал условия для того, чтобы отдельные ограничения права «перекочевали» из подзаконных нормативных актов в типовые или примерные формы договора. Тем самым ограничения права, по существу, будут устанавливаться как бы добровольно на договор­ном уровне. Примером таких ограничений может служить прак­тика использования гарантии.

Прежде всего речь идет о наиболее распространенных случа­ях использования гарантии — в кредитных правоотношениях и при таможенном оформлении грузов. Проблема состоит в том, что в соответствии с Правилами кредитования материальных запасов и производственных затрат (приложение № 9) от 30 августа 1987 г., которые формально не отменены ЦБ РФ, используется стандарт­ный бланк гарантии, предусматривающий бесспорное списание с гаранта указанных сумм.

Данное ограничение установлено подзаконным нормативным актом, поэтому вряд ли оно может быть признано соответствую­щим закону, поскольку ГК РФ предусматривает, что бесспорное списание может вводиться только законом. Но это на уровне оценки значения правового акта. А как только гарант подписы­вает указанную форму, данное положение из нормативного пре­вращается в договорное, и ничто не мешает банку-кредитору применить указанное правило. Очевидно, в ГК РФ следовало ус­тановить запрет на бесспорное списание денежных сумм со сче­та гаранта, поскольку в таких случаях вся процедура ответствен­ности гаранта сводится к нулю.

Такая же ситуация возникает при межбанковском кредитова­нии, осуществляемом в форме кредитных аукционов Центрально­го банка Российской Федерации. Это кредитование регулирует­ся Временным положением от 15 февраля 1994 г., п. 2.12 которо­го устанавливает, что обязательным условием заключения кредит­ного договора является закрепление в нем права Центрального бан­ка РФ на бесспорное списание средств с корреспондентского счета банка-заемщика. Вряд ли необходима дополнительная ар­гументация незаконности такого положения.

Аналогичные суждения могут быть приведены в отношении ис­пользования банковских гарантий таможенными органами. При­каз Государственного таможенного комитета РФ от 21 апреля 1994 г «О применении гарантийных обязательств банков и иных кредитных учреждений в качестве обеспечения уплаты таможен­ных   платежей   в   отношении   подакцизных   товаров»   установил, что в случае неуплаты банком причитающихся платежей банк разрешает таможенным органам списать их в бесспорном поряд­ке, включая пени в размере 0,3% за каждый день просрочки.

Эта норма представляется вдвойне незаконной Во-первых, бес­спорное списание вводится органом, не уполномоченным на это. А во-вторых, предусматривается бесспорное списание не только суммы долга, но и штрафных санкций, что, по существу, являет­ся мерой ответственности, которая может применяться только су­дом Правда, этот нормативный акт устанавливает как бы пред­варительное согласие должника (банка) на такое списание, т.е. как бы вводит договорное согласие на списание. Поэтому можно ре­комендовать банкам в бланках гарантий, выдаваемых своим кли­ентам для таможенных органов, не указывать это право, а если для гарантии предоставляется стандартный бланк, то вычеркивать из него соответствующие положения.

Нужно иметь в виду, что в соответствии с вышеназванным при­казом ГТК РФ вводится порядок предварительной регистрации бан­ков и иных кредитных организаций, чьи гарантии таможенные ор­ганы вправе принимать в качестве обеспечения выполнения обя­зательных платежей Следовательно, в данном случае действует спе­циальное ограничение, существование которого с правовых пози­ций не вызывает возражений, поскольку государственный орган является бенефициаром, а значит, он вправе самостоятельно ре­шать вопрос о том, чьи гарантии вызывают у него надлежащее до­верие.

Для банка это требование (регистрации) означает, что, дейст­вуя в интересах своих клиентов, он должен пройти соответству­ющую процедуру и получить свидетельство о регистрации. Кли­енты же как принципалы могут с такими просьбами обращаться только к тем банкам, которые прошли регистрацию.

В целом следует отметить, что формулирование банковской га­рантии в новом ГК носит гораздо более развитой характер, чем это было в ранее действовавшем гражданском законодательстве. Можно надеяться, что эти институты найдут свое широкое при­менение в предпринимательской практике.