§ 8. БАНКОВСКИЕ ПРАВИЛА И ОБЫЧАИ, СТЕРЕОТИПЫ ПОВЕДЕНИЯ

1. Банковские правила и обычаи — это наиболее сложный ис­точник права. Сложность его определяется, во-первых, тем, что банковские действия, с одной стороны, довольно подробно рег­ламентированы подзаконными актами и, казалось бы, уже не су­ществует таких форм поведения в сфере банковской деятельно­сти, которые не охватывались бы правовым регулированием. С другой стороны, необходимо видеть, что реальные обычаи и пра­вила делового банковского оборота складываются далеко не все­гда под воздействием закона, а порой даже наперекор ему. В ка­честве примера достаточно вспомнить историю с правовым ре­гулированием числа расчетных счетов. Известно, что в течение длительного периода существовало довольно много нормативных актов, требующих, чтобы у каждого юридического лица был только один счет, но в соответствии с банковскими обычаями боль­шинство банков пренебрегали этим запретом и открывали вто­рые, третьи и другие счета. Аналогичная ситуация сейчас фикси­руется с ссудным счетом и порядком предоставления и погаше­ния кредита.

Поэтому нельзя не видеть, что банковские обычаи и правила складываются под воздействием не только нормативных предпи­саний, но и чисто экономических требований. И в последнем случае нужно иметь в виду два свойства банковской практики, ко­торые можно условно именовать индикаторным и защитным па­раметрами. Речь идет о том, что при формировании обычаев де­лового банковского оборота очень чутко улавливаются экономи­ческие потребности и игнорируются, отвергаются противоречащие этим потребностям правовые требования. Если сформулировать это другими словами, то можно сказать, что сформировался обы­чай игнорировать правовые требования с риском несения юриди­ческой ответственности и принимать решение, удовлетворяющее требованиям и интересам клиента и банка.

2.   Банковские обычаи и правила должны быть выделены сре­ди прочих источников права по нескольким критериям, аналогич­ным тем, которые позволяют выделять обычаи делового оборота как  источник  регулирования  хозяйственной  деятельности.   В   ка­честве таких критериев следует рассматривать то, что определен­ное правило поведения:

а)   сложилось, т.е. достаточно определилось в своем содержа­нии,

б) оно широко применяется и,

в) оно не предусмотрено законодательством¹.

Правда, нужно сразу же оговорить, что в настоящее время при формировании банковских обычаев и правил возникает масса сложностей, поэтому говорить о существовании этих обычаев и правил можно только условно. Для того, чтобы сложились опре­деленные обычаи и правила, необходимо длительное осуществле­ние предпринимательской деятельности, а именно таковой явля­ется банковская деятельность. Осуществление же ее в течение лишь пяти лет не дает возможности сформулировать эти обычаи и пра­вила. Поэтому в настоящее время можно говорить только об об­щих принципах формирования таких обычаев.

3.   Среди таких общих принципов необходимо выделить забот­ливость банка об интересах клиентов. В соответствии с ним фор­мируется обычай информировать клиента о наиболее выгодных для него условиях размещения денег. С другой стороны, находит свое применение  принцип  банковской  безопасности,  в  силу  которого формируется обычай банков обмениваться сведениями о должни­ках по кредитам, и т.д.

Кроме того, нужно иметь в виду, что мировая банковская практика идет но пути формального закрепления банковских пра­вил и обычаев в некоторых условных актах, именуемых стандар­тами банковской деятельности. Так, в Англии в марте 1992 года банки, строительные общества и компании, выпускающие кредит­ные карточки, опубликовали свод правил в соответствии с реко­мендациями Jack Committee. Эти правила были подготовлены Британской ассоциацией банкиров, Ассоциацией обществ ипотеч­ного кредита и Ассоциацией систем межбанковских расчетов. В них изложены минимальные стандарты банковской практики, где особое внимание уделено правам клиентов1 .

В соответствии с названными стандартами осуществляются оп­ределенные процедуры в следующих направлениях:

—  идентификация новых клиентов;

—  сроки оказания услуг;

—  выплата процентов и сборов;

—  работа с жалобами клиентов;

—  конфиденциальность информации и банковские справки;

—  маркетинг и предоставление кредита;

—  обмен валюты;

—  выдача гарантий и других обеспечении;

—  разъяснение клиентам порядка ведения счетов.

Во всех этих операциях стандарты предусматривают минималь­ный объем и качество, которым должна соответствовать деятель­ность всех банков. В Российской Федерации такого свода нет, но представляется, что по мере развития и становления банковской деятельности он может быть создан.

4.         Следует также обратить внимание на некоторые внутренние обычаи и правила банковской деятельности. Так, в серьезных и ста­бильных банках сформировались обычаи предоставления кредита, обычаи визирования юристами приказов и иных актов руководст­ва банка, равно как и правовой экспертизы всех договоров.

5.         Нельзя не обратить внимания и на некоторые не вполне за­конные   или   преступные   обычаи   в   банковской   среде,   которые
сформировались   под   воздействием   нестабильности   финансового рынка.  Речь идет о таких обычаях, как «выколачивание» неусто­ек, удерживание заложенных средств, задержки платежей с целью предоставления краткосрочных кредитов и т.п.

§ 9. ПРОБЛЕМЫ ПОИСКА И ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1.         Изложенная выше общая характеристика источников банков­ского права с неизбежностью приводит к постановке и обсуждению
проблемы их поиска и применения. Работа с законодательством пред­ставляет собой один из наиболее трудоемких элементов труда юри­ста, его профессиональной техники. Эта работа, как пишет А.Э. Жалинский, «включает в себя: а) понимание права; б) поиск необхо­димых нормативных актов; в) систематизацию нормативно-право­вых актов и подготовку нормативной базы к использованию; г) не­посредственный анализ юридической силы  и содержания норма­тивных    актов» .    Следуя    методике,    разработанной    указанным автором, остановимся на некоторых особенностях работы с приме­нением законодательства к банковским правоотношениям.

2.         Понимание   банковского  права  предполагает знание  основ­ных  принципов  и  правил  формирования  регулятивной  правовой
информации, правил выявления презумпций, значения тех или иных предписаний,  правил  сочетания  источников  банковского  права и
иных нормативных актов. На этом уровне необходимо усвоить вну­треннюю структуру банковского права, особенности правового ста­туса его  субъектов,  правила конструирования правоотношений и т.д. Для понимания банковского права необходимо определить его границы.

3.         Поиск источников  банковского  права целесообразно  в  на­стоящее время проводить по существующим на информационном
рынке  базам  правовых данных,  таких,  как «Кодекс»,  «Энцикло­педия российского права»,  «Консультант», «Гарант»  и др.  Необ­ходимость   обращения   к   этим   базам   данных   вызвана   тем,   что многие  источники банковского  права до  настоящего времени не
регистрируются и официально  не  публикуются либо публикуют­ся с большим временным отрывом от момента вступления в дей­ствие. В базы данных они включаются на основании договора зна­чительно раньше.

Но при работе с базами данных важно помнить несколько прин­ципиальных правил:

а) нет на данный момент ни одной базы данных, разработчи­ки которой дадут гарантию ее полноты и согласятся нести ответственность за полноту данных; следовательно, необходимо осуще­ствлять перекрестный поиск по нескольким базам и сопоставлять результаты, не говоря уже о том, что целесообразно вести свои поль­зовательские списки;

б)   в базах данных нередко нормативные  акты помещаются с опечатками,   вызванными   либо   чисто   техническими   причинами,
либо некорректным внесением дополнений и изменений в тот или иной   нормативный   акт.   Ярким   примером   служит   Инструкция
Госбанка СССР № 28, в пп. «г» п. 5.4 которой во многих редак­циях неправильно внесены изменения (подпункт должен быть из­ложен по смыслу следующим образом: расчетные и текущие сче­та закрываются при ликвидации предприятий и организаций, а не при ликвидации записей по счету);

в)   тексты, распечатанные из баз данных, не являются офици­альной публикацией, в силу чего не годятся для судебного или ино­го официального использования, перед которым необходимо све­рить их с официальным источником, а поскольку во многих слу­чаях этот источник не указан, необходимо искать  его самостоя­тельно.

4.    Систематизация  источников  банковского  права  представля­ет собой отбор и сопоставление нормативных предписаний под конкретные  задачи1 .   Для  осуществления  этой  деятельности  необхо­димо   прежде   всего   проанализировать   фактический  состав   отно­шений и действий, их правовую природу, дать их правовую оцен­ку и установить, с какими нормами права они связаны. Затем сле­дует  построить  иерархию  нормативно-правовых  актов,  соотноси­мых с данными правоотношениями системой отсылок, дополнений и согласовании. Например, при работе с законодательством по по­воду очередности списания денег со счета при их недостаточно­сти   необходимо   соотнести   два   федеральных   закона   (Граждан­ский   кодекс   и   Закон   об   основах   налоговой   системы),   письмо
ГНС, ЦБ и Минфина РФ, постановление Государственной Думы РФ, постановление Верховного Суда РФ.

Далее нужно изучить научную и методическую литературу по этому поводу, выделить регулируемые и нерегулируемые участки складывающихся правоотношений и вновь осуществить поиск.

5.     В   процессе   применения   источников    банковского   права весьма  сложной является  задача  согласования  норм  банковского права с нормами иных отраслей. Речь может идти о сочетании с нормами гражданского, налогового, финансового, административ­ного права. Эту задачу применительно к применению норм граж­данского и налогового права поставил и попытался решить в своих работах А.Я. Курбатов¹.

Известно, что Вводный закон к Гражданскому кодексу РФ, ко­торый является обычным (не конституционным) законом, была включена в некоторой степени экспансивная норма о том, что в случае противоречия между нормами ГК и других федеральных за­конов подлежат применению гражданско-правовые нормы. Вряд ли это верно во всех случаях, но судебная практика, особенно прак­тика Высшего Арбитражного Суда, строго следует этому прави­лу, иногда даже вопреки здравому смыслу и сущности складыва­ющихся правоотношений.

В качестве примера можно сослаться на подход при примене­нии законодательства об ответственности за осуществление нало­говых и приравненных к ним платежей. По сути, в данном слу­чае речь вдет о публично-правовых отношениях по поводу упла­ты налогов. При этом налоговое законодательство разделило от­ветственность за осуществление платежа между двумя субъекта­ми — налогоплательщиком и банком, исполняющим платеж Но дело в том, что на практике оказались распространенными ситу­ации, когда из-за дебетового сальдо или банкротства банка день­ги налогоплательщика, будучи списанными с его счета, «застре­вают» на счете банка. Казалось бы, в этом случае следует говорить о самостоятельной ответственности банка, поскольку для ответ­ственности налогоплательщика нет никаких оснований (противо­правность, вина и т.п.). Но Высший Арбитражный Суд РФ решил, что в данном случае необходимо применять нормы гражданско­го законодательства, в соответствии с которыми платеж считает­ся осуществленным в момент зачисления денег на счет получате­ля. Если деньги получателю не поступили, то плательщик не счи­тается исполнившим свое обязательство, он лишь имеет право предъ­явить требование к банку. Основываясь на таком арбитражном тол­ковании, налоговые службы считают возможным предъявлять к пла­тельщику требование о платеже с другого счета той же суммы, которая уже один раз была списана с его счета, а иногда и применяют к нему санкции в связи с несвоевременным внесением налогов. В итоге получается, что невиновный и правомерно ведущий себя субъ­ект платит дважды и несет убытки.

5. В качестве рабочих правил применения содержащихся в раз­ных нормативных актах норм, регулирующих банковские право­отношения, можно сформулировать следующие:

а)  необходимо уяснить природу правоотношения, выделив в нем публично-правовые    и   частноправовые   элементы,   если   они,    в
принципе, поддаются вычленению, что имеет место в сложных пра­воотношениях;  при конфликте между публично-правовыми и ча­стноправовыми  нормами  приоритет отдается  публично-правовым, если   они   установлены   законом;   в   случае   расхождения   между
уровнем правовых норм приоритет должен быть признан за част­ноправовым законом;

б) при использовании каких-либо отраслевых понятий в бан­ковских правоотношениях следует исходить  из того содержания,
которое вкладывается в это понятие в данной отрасли, — напри­мер, понятие «налоги» нужно понимать в соответствии с налого­вым правом, а «договор» — в соответствии гражданским правом;

в)  банковские правовые нормы являются специальными по сво­ей правовой природе и в силу этого подлежат применению, тог­да как общие  нормы могут применяться к банковским правоот­ношениям в тех случаях, когда специальное регулирование отсут­ствует либо является неполным;

г)  необходимо соблюдать общие правила применения норм пра­ва, связанные со вступлением нормативных актов в действие, их
юридической силой и т.п.