ТЕМА 2. ИСТОЧНИКИ БАНКОВСКОГО ПРАВА. ТЕОРИЯ ПОСТРОЕНИЯ И МЕТОДИКА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ - Страница 5
§ 8. БАНКОВСКИЕ ПРАВИЛА И ОБЫЧАИ, СТЕРЕОТИПЫ ПОВЕДЕНИЯ
1. Банковские правила и обычаи — это наиболее сложный источник права. Сложность его определяется, во-первых, тем, что банковские действия, с одной стороны, довольно подробно регламентированы подзаконными актами и, казалось бы, уже не существует таких форм поведения в сфере банковской деятельности, которые не охватывались бы правовым регулированием. С другой стороны, необходимо видеть, что реальные обычаи и правила делового банковского оборота складываются далеко не всегда под воздействием закона, а порой даже наперекор ему. В качестве примера достаточно вспомнить историю с правовым регулированием числа расчетных счетов. Известно, что в течение длительного периода существовало довольно много нормативных актов, требующих, чтобы у каждого юридического лица был только один счет, но в соответствии с банковскими обычаями большинство банков пренебрегали этим запретом и открывали вторые, третьи и другие счета. Аналогичная ситуация сейчас фиксируется с ссудным счетом и порядком предоставления и погашения кредита.
Поэтому нельзя не видеть, что банковские обычаи и правила складываются под воздействием не только нормативных предписаний, но и чисто экономических требований. И в последнем случае нужно иметь в виду два свойства банковской практики, которые можно условно именовать индикаторным и защитным параметрами. Речь идет о том, что при формировании обычаев делового банковского оборота очень чутко улавливаются экономические потребности и игнорируются, отвергаются противоречащие этим потребностям правовые требования. Если сформулировать это другими словами, то можно сказать, что сформировался обычай игнорировать правовые требования с риском несения юридической ответственности и принимать решение, удовлетворяющее требованиям и интересам клиента и банка.
2. Банковские обычаи и правила должны быть выделены среди прочих источников права по нескольким критериям, аналогичным тем, которые позволяют выделять обычаи делового оборота как источник регулирования хозяйственной деятельности. В качестве таких критериев следует рассматривать то, что определенное правило поведения:
а) сложилось, т.е. достаточно определилось в своем содержании,
б) оно широко применяется и,
в) оно не предусмотрено законодательством1.
Правда, нужно сразу же оговорить, что в настоящее время при формировании банковских обычаев и правил возникает масса сложностей, поэтому говорить о существовании этих обычаев и правил можно только условно. Для того, чтобы сложились определенные обычаи и правила, необходимо длительное осуществление предпринимательской деятельности, а именно таковой является банковская деятельность. Осуществление же ее в течение лишь пяти лет не дает возможности сформулировать эти обычаи и правила. Поэтому в настоящее время можно говорить только об общих принципах формирования таких обычаев.
3. Среди таких общих принципов необходимо выделить заботливость банка об интересах клиентов. В соответствии с ним формируется обычай информировать клиента о наиболее выгодных для него условиях размещения денег. С другой стороны, находит свое применение принцип банковской безопасности, в силу которого формируется обычай банков обмениваться сведениями о должниках по кредитам, и т.д.
Кроме того, нужно иметь в виду, что мировая банковская практика идет но пути формального закрепления банковских правил и обычаев в некоторых условных актах, именуемых стандартами банковской деятельности. Так, в Англии в марте 1992 года банки, строительные общества и компании, выпускающие кредитные карточки, опубликовали свод правил в соответствии с рекомендациями Jack Committee. Эти правила были подготовлены Британской ассоциацией банкиров, Ассоциацией обществ ипотечного кредита и Ассоциацией систем межбанковских расчетов. В них изложены минимальные стандарты банковской практики, где особое внимание уделено правам клиентов1 .
В соответствии с названными стандартами осуществляются определенные процедуры в следующих направлениях:
— идентификация новых клиентов;
— сроки оказания услуг;
— выплата процентов и сборов;
— работа с жалобами клиентов;
— конфиденциальность информации и банковские справки;
— маркетинг и предоставление кредита;
— обмен валюты;
— выдача гарантий и других обеспечении;
— разъяснение клиентам порядка ведения счетов.
Во всех этих операциях стандарты предусматривают минимальный объем и качество, которым должна соответствовать деятельность всех банков. В Российской Федерации такого свода нет, но представляется, что по мере развития и становления банковской деятельности он может быть создан.
4. Следует также обратить внимание на некоторые внутренние обычаи и правила банковской деятельности. Так, в серьезных и стабильных банках сформировались обычаи предоставления кредита, обычаи визирования юристами приказов и иных актов руководства банка, равно как и правовой экспертизы всех договоров.
5. Нельзя не обратить внимания и на некоторые не вполне законные или преступные обычаи в банковской среде, которые
сформировались под воздействием нестабильности финансового рынка. Речь идет о таких обычаях, как «выколачивание» неустоек, удерживание заложенных средств, задержки платежей с целью предоставления краткосрочных кредитов и т.п.
§ 9. ПРОБЛЕМЫ ПОИСКА И ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ БАНКОВСКОГО ПРАВА
1. Изложенная выше общая характеристика источников банковского права с неизбежностью приводит к постановке и обсуждению
проблемы их поиска и применения. Работа с законодательством представляет собой один из наиболее трудоемких элементов труда юриста, его профессиональной техники. Эта работа, как пишет А.Э. Жалинский, «включает в себя: а) понимание права; б) поиск необходимых нормативных актов; в) систематизацию нормативно-правовых актов и подготовку нормативной базы к использованию; г) непосредственный анализ юридической силы и содержания нормативных актов» . Следуя методике, разработанной указанным автором, остановимся на некоторых особенностях работы с применением законодательства к банковским правоотношениям.
2. Понимание банковского права предполагает знание основных принципов и правил формирования регулятивной правовой
информации, правил выявления презумпций, значения тех или иных предписаний, правил сочетания источников банковского права и
иных нормативных актов. На этом уровне необходимо усвоить внутреннюю структуру банковского права, особенности правового статуса его субъектов, правила конструирования правоотношений и т.д. Для понимания банковского права необходимо определить его границы.
3. Поиск источников банковского права целесообразно в настоящее время проводить по существующим на информационном
рынке базам правовых данных, таких, как «Кодекс», «Энциклопедия российского права», «Консультант», «Гарант» и др. Необходимость обращения к этим базам данных вызвана тем, что многие источники банковского права до настоящего времени не
регистрируются и официально не публикуются либо публикуются с большим временным отрывом от момента вступления в действие. В базы данных они включаются на основании договора значительно раньше.
Но при работе с базами данных важно помнить несколько принципиальных правил:
а) нет на данный момент ни одной базы данных, разработчики которой дадут гарантию ее полноты и согласятся нести ответственность за полноту данных; следовательно, необходимо осуществлять перекрестный поиск по нескольким базам и сопоставлять результаты, не говоря уже о том, что целесообразно вести свои пользовательские списки;
б) в базах данных нередко нормативные акты помещаются с опечатками, вызванными либо чисто техническими причинами,
либо некорректным внесением дополнений и изменений в тот или иной нормативный акт. Ярким примером служит Инструкция
Госбанка СССР № 28, в пп. «г» п. 5.4 которой во многих редакциях неправильно внесены изменения (подпункт должен быть изложен по смыслу следующим образом: расчетные и текущие счета закрываются при ликвидации предприятий и организаций, а не при ликвидации записей по счету);
в) тексты, распечатанные из баз данных, не являются официальной публикацией, в силу чего не годятся для судебного или иного официального использования, перед которым необходимо сверить их с официальным источником, а поскольку во многих случаях этот источник не указан, необходимо искать его самостоятельно.
4. Систематизация источников банковского права представляет собой отбор и сопоставление нормативных предписаний под конкретные задачи1 . Для осуществления этой деятельности необходимо прежде всего проанализировать фактический состав отношений и действий, их правовую природу, дать их правовую оценку и установить, с какими нормами права они связаны. Затем следует построить иерархию нормативно-правовых актов, соотносимых с данными правоотношениями системой отсылок, дополнений и согласовании. Например, при работе с законодательством по поводу очередности списания денег со счета при их недостаточности необходимо соотнести два федеральных закона (Гражданский кодекс и Закон об основах налоговой системы), письмо
ГНС, ЦБ и Минфина РФ, постановление Государственной Думы РФ, постановление Верховного Суда РФ.
Далее нужно изучить научную и методическую литературу по этому поводу, выделить регулируемые и нерегулируемые участки складывающихся правоотношений и вновь осуществить поиск.
5. В процессе применения источников банковского права весьма сложной является задача согласования норм банковского права с нормами иных отраслей. Речь может идти о сочетании с нормами гражданского, налогового, финансового, административного права. Эту задачу применительно к применению норм гражданского и налогового права поставил и попытался решить в своих работах А.Я. Курбатов1.
Известно, что Вводный закон к Гражданскому кодексу РФ, который является обычным (не конституционным) законом, была включена в некоторой степени экспансивная норма о том, что в случае противоречия между нормами ГК и других федеральных законов подлежат применению гражданско-правовые нормы. Вряд ли это верно во всех случаях, но судебная практика, особенно практика Высшего Арбитражного Суда, строго следует этому правилу, иногда даже вопреки здравому смыслу и сущности складывающихся правоотношений.
В качестве примера можно сослаться на подход при применении законодательства об ответственности за осуществление налоговых и приравненных к ним платежей. По сути, в данном случае речь вдет о публично-правовых отношениях по поводу уплаты налогов. При этом налоговое законодательство разделило ответственность за осуществление платежа между двумя субъектами — налогоплательщиком и банком, исполняющим платеж Но дело в том, что на практике оказались распространенными ситуации, когда из-за дебетового сальдо или банкротства банка деньги налогоплательщика, будучи списанными с его счета, «застревают» на счете банка. Казалось бы, в этом случае следует говорить о самостоятельной ответственности банка, поскольку для ответственности налогоплательщика нет никаких оснований (противоправность, вина и т.п.). Но Высший Арбитражный Суд РФ решил, что в данном случае необходимо применять нормы гражданского законодательства, в соответствии с которыми платеж считается осуществленным в момент зачисления денег на счет получателя. Если деньги получателю не поступили, то плательщик не считается исполнившим свое обязательство, он лишь имеет право предъявить требование к банку. Основываясь на таком арбитражном толковании, налоговые службы считают возможным предъявлять к плательщику требование о платеже с другого счета той же суммы, которая уже один раз была списана с его счета, а иногда и применяют к нему санкции в связи с несвоевременным внесением налогов. В итоге получается, что невиновный и правомерно ведущий себя субъект платит дважды и несет убытки.
5. В качестве рабочих правил применения содержащихся в разных нормативных актах норм, регулирующих банковские правоотношения, можно сформулировать следующие:
а) необходимо уяснить природу правоотношения, выделив в нем публично-правовые и частноправовые элементы, если они, в
принципе, поддаются вычленению, что имеет место в сложных правоотношениях; при конфликте между публично-правовыми и частноправовыми нормами приоритет отдается публично-правовым, если они установлены законом; в случае расхождения между
уровнем правовых норм приоритет должен быть признан за частноправовым законом;
б) при использовании каких-либо отраслевых понятий в банковских правоотношениях следует исходить из того содержания,
которое вкладывается в это понятие в данной отрасли, — например, понятие «налоги» нужно понимать в соответствии с налоговым правом, а «договор» — в соответствии гражданским правом;
в) банковские правовые нормы являются специальными по своей правовой природе и в силу этого подлежат применению, тогда как общие нормы могут применяться к банковским правоотношениям в тех случаях, когда специальное регулирование отсутствует либо является неполным;
г) необходимо соблюдать общие правила применения норм права, связанные со вступлением нормативных актов в действие, их
юридической силой и т.п.