На основании изложенного понятие «банковская тайна» можно определить следующим образом:

Банковская тайна ~ это защищаемые кредитной организацией сведения об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспонден­тов, а также иные, устанавливаемые кредитной организацией на основании федеральных законов в их интересах сведения, по которым можно идентифицировать клиентов и корреспондентов кредитной организации.

Напомним значение понятий «клиент банка» и «корреспондент банка», которые употреблены в предложенном определении.

Клиенты банка — юридические и физические лица, обращаю­щиеся в банк для совершения кредитных, вкладных, расчетных, валютных и других операций¹.

Корреспондент банка — кредитная организация, с которой у банка установлены корреспондентские отношения, т.е. договор­ные отношения между кредитными учреждениями, цель кото­рых — осуществление платежей и расчетов по поручению друг друга. Для установления корреспондентских отношений кредит­ные учреждения обмениваются письмами. Стороны договарива­ются, по каким счетам будут производиться взаимные расчеты, обмениваются образцами подписей должностных лиц, тарифами комиссионного вознаграждения, а также договариваются о том, чей телеграфный ключ будет применяться для удостоверения под­линности выставляемых ими платежных поручений. Кредитные учреждения, установившие между собой корреспондентские от­ношения, называют друг друга корреспондентами².

После уяснения сущности понятия «банковская тайна» необхо­димо показать, как это понятие соотносится с понятием «коммер­ческая тайна банка».

Проведенные исследования позволяют сформулировать сле­дующее определение: коммерческая тайна банка — это сведения о деятельности кредитной организации, конкретный перечень которых установлен руководителем банка с целью защиты прав и интересов кредитной организации и доведен до служащих банка с учетом правил о сведениях, которые не могут быть отнесены к числу объектов ком­мерческой тайны².

Таким образом, нельзя согласиться с рядом авторов, считаю­щих, что «банковская тайна представляет собой специфический вид коммерческой тайны» и складывается, во-первых, из тайны самого банка как самостоятельного субъекта экономических отно­шений, и во-вторых, из сведений об операциях, счетах и вкладах клиентов банка и его корреспондентов¹.

На наш взгляд, между понятиями «банковская тайна» и «ком­мерческая тайна» существует ряд принципиальных различий, кото­рые заключаются:

1) в субъектном составе лиц, устанавливающих содержание и объем соответствующей тайны (банковская тайна установлена за­конодателем на уровне федерального закона, коммерческую тайну устанавливает руководитель коммерческой организации по своему усмотрению, он вправе вообще не устанавливать в руководимой им организации режим коммерческой тайны);

2)    в субъектном составе лиц, являющихся собственниками све­дений, составляющих соответствующую тайну (собственником банковской тайны в отношении сведений о самом себе является клиент; собственником коммерческой тайны являются учредители коммерческой организации, т.е. лица, осуществляющие право соб­ственности в отношении ее имущества);

3) в том, что установление и соблюдение режима банковской тайны, а значит, и ее защита является обязанностью всех служащих кредитной организации и за неисполнение ее они несут дисципли­нарную, материальную и уголовную ответственность; установле­ние же и соблюдение режима коммерческой тайны является не обязанностью, а правом руководителя организации, которым он может и не воспользоваться.

Важным представляется вопрос о порядке предоставления све­дений, составляющих банковскую тайну, который изложен в ст. 26 Закона о банках. В зависимости от принадлежности соответствую­щих сведений различаются общие условия их предоставления.

Согласно ч. 1 ст. 26 справки по операциям и счетам юридичес­ких лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую дея­тельность без образования юридического лица, выдаются кредит­ной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате РФ, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам РФ в случаях, преду­смотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора — органам предварительного следст­вия по делам, находящимся в их производстве.

Часть 2 ст. 26 предусматривает, что справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора — органам предваритель­ного следствия по делам, находящимся в их производстве.

В соответствии с ч. 3 ст. 26 справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организацией завещательном распоряжении, нотариальным кон­торам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков, а в отношении счетов иностранных граждан — иностранным консульским учреждениям.

Анализ этой статьи приводит к выводу о ряде несоответствий, содержащихся в ней.

Согласно этому закону справки в отношении юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются только по их опера­циям и счетам. Таким образом, в ч. 2 ст. 26 не упомянуты вклады, о которых говорится в ч. 1 этой статьи. Выдача справок в отношении физических лиц возможна исключительно по их счетам и вкладам — соответственно из ч. 3 пропали операции, упомянутые в ч. 1 и 2 ст. 26.

Однако более принципиальный характер носят несоответствия, которые обнаруживаются между ст. 26 названного закона и други­ми законодательными актами.

Как показано выше, систему гарантий защиты сведений, со­ставляющих банковскую тайну, необходимо соизмерять с консти­туционными гарантиями, которые зачастую перекрывают гарантии отраслевых законов.

Как уже говорилось, в соответствии со ст. 23 Конституции РФ:

1.    Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

2.    Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных пере­говоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение
этого права допускается только на основании судебного решения.

Следует подчеркнуть, что в соответствии с ч. 3 ст. 56 Конститу­ции РФ не подлежат ограничению права и свободы, предусмотрен­ные, в частности, ч. 1 ст. 23 Конституции¹.

Обоснованный выше тезис о взаимосвязи категории «банков­ская тайна» с конституционными категориями «личная тайна» и «семейная тайна» делает очевидным утверждение, что установлен­ный ст. 26 Закона о банках порядок предоставления сведений, со­ставляющих банковскую тайну физических лиц, следует признать не соответствующим Конституции РФ.

Нельзя согласиться с мнением, что при решении вопроса о вы­даче справки по счетам и вкладам клиентов не имеет юридического значения, осведомлен ли клиент о запросе заинтересованной орга­низации².

Более того, на наш взгляд, необходимость согласия клиента на распространение о нем сведений, составляющих банковскую тайну, имеет определяющее значение, так как базируется на положениях гл. 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и граж­данина», которые составляют основы правового статуса личности в РФ и не могут быть изменены иначе как в порядке, установлен­ном Конституцией РФ (ст. 64 Конституции).

Важнейшие положения о порядке предоставления информации о гражданах (персональных данных) содержатся также в ст. 11 За­кона об информации, в соответствии с которой «не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, поч­товых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения».

Коль скоро мы установили, что персональные данные входят в содержание банковской тайны, следует констатировать, что поря­док предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, предусмотренный в ст. 26 Закона о банках, действителен лишь при наличии согласия клиента. Если же согласие клиента на предостав­ление кредитной организацией справки по его счетам и вкладам в заинтересованные органы (в том числе и органы прокуратуры) от­сутствует, то необходимо наличие вступившего в силу судебного решения.

Выше речь шла только о физических лицах, но порядок предо­ставления сведений, составляющих банковскую тайну физических лиц, должен распространяться и на юридические лица, а также на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Обосновывая это положение, следует напомнить, что банков­скую тайну можно рассматривать как объект права собственности, а также то, что сведения, составляющие банковскую тайну, явля­ются собственностью не кредитной организации, а клиента. В со­ответствии же с ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государствен­ная, муниципальная и иные формы собственности.

Таким образом, с учетом положений Закона об информации, порядок предоставления кредитными организациями сведений,
составляющих банковскую тайну, нужно понимать следующим об­разом: без согласия клиента сведения о его операциях, счетах и
вкладах выдаются кредитной организацией заинтересованным лицам (в том числе и прокурору) только на основании соответству­ющего вступившего в законную силу судебного акта.

Говоря о банковской тайне как объекте права собственности, необходимо сказать, что в соответствии с п. 4 ст. 6 Закона об ин­формации субъекты, представляющие в обязательном порядке до­кументированную информацию в органы государственной власти и организации, не утрачивают своих прав на эти документы и на использование информации, содержащейся в них.

Документированная информация, представляемая в обязатель­ном порядке в органы государственной власти и организации юри­дическими лицами независимо от их организационно-правовой формы и форм собственности, формирует информационные ре­сурсы, находящиеся в совместном владении государства и субъек­тов, представляющих информацию. Подчеркнем, что слова закона «в обязательном порядке» применительно к сведениям, составля­ющим банковскую тайну, означают только тот порядок, который рассмотрен выше. Если порядок установлен Конституцией РФ и федеральными законами, то он уже в силу этого является обяза­тельным.

Нам могут возразить, что рассмотренный порядок предоставле­ния сведений, составляющих банковскую тайну, может затруд­нить расследование преступлений. Однако данный вопрос следу­ет рассматривать с праксеологической точки зрения, иначе гово­ря, необходимо- оценить соотношение прав человека и государ­ственного (публичного) интереса раскрытия преступлений. Что лучше — принудить кредитную организацию к выдаче банковской тайны и благодаря этому раскрыть преступление или сохранить неприкосновенность этой тайны, т.е. защитить личность вопреки интересам раскрытия преступления, изобличения и наказания ви­новного?

Для ответа на этот вопрос законодатель использует метод взве­шивания ценностей и построения системы приоритетов, действуя по принципу крайней необходимости: приносится в жертву мень­шая социальная ценность ради сохранения большей ценности. При этом принимается во внимание, что задача раскрытия преступле­ния далеко не всегда должна решаться ценой отказа от гарантий неприкосновенности частной жизни¹.

Порядок, при котором для получения сведений, составляющих банковскую тайну, необходимо решение суда, ни в коем случае не будет способствовать затруднению выявления и раскрытия пре­ступлений на том основании, что подобный порядок уже закреплен, например, в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности»¹ в отношении ограничения конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электри­ческой и почтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища (ст. 9). Это не только не препятствует выявлению и рас­крытию преступлений, но и значительно способствует соблюде­нию конституционно закрепленных прав человека и гражданина. Таким образом, ни с теоретической, ни с практической точек зрения, нет оснований, препятствующих распространению указан­ного порядка на сведения, составляющие банковскую тайну.

Следует, однако, обратить внимание на недостатки Федераль­ного закона «Об оперативно-розыскной деятельности», чтобы из­бежать их повторения при внесении изменений в банковское зако­нодательство.

Недостатком этого закона является прежде всего отсутствие процедуры выдачи судебных решений на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Так, не указано, кто участвует в судебных заседаниях, каков порядок их проведения, допускается ли заслу­шивание объяснений лица, ходатайствующего о проведении опера­тивно-розыскного мероприятия, каковы реквизиты судебного ре­шения, и т.д.²

Закон установил лишь отдельные элементы процедуры, необ­ходимой для получения судебного решения об ограничении соот­ветствующих конституционных прав граждан. Так, для получения судебного решения на.право проведения оперативно-розыскного действия руководитель органа, осуществляющего оперативно-ро­зыскную деятельность (ОРД), обращается в суд с мотивированным постановлением о необходимости проведения того или иного опе­ративного действия. Мотивировка постановления должна содер­жать фактические данные, свидетельствующие о том, что имеется необходимость в проведении оперативного мероприятия в опре­деленном месте и в определенное время. По требованию судьи ему могут быть предоставлены иные материалы, касающиеся ос­нований для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Как отмечается в литературе, в Законе об ОРД ничего не гово­рится о том, проводится судебное заседание открыто или закрыто, кто в нем должен и может участвовать (в частности, прокурор, представитель органа ОРД), вправе ли судья вызвать и допросить некоторых лиц, которые могут пролить свет на законность поста­новления о проведении оперативного мероприятия, каковы рекви­зиты постановления судьи и в каком порядке — кассационном или надзорном — оно может быть обжаловано. Все эти пробелы в Зако­не лишают процесс разбирательства ходатайств в суде свойства официального судебного заседания и придают ему «кабинетный» характер¹. Указанные недостатки в значительной степени снижают правовой потенциал положения закона о необходимости судебного решения. Это не должно повториться при внесении изменений в Закон о банках в части, определяющей порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну.