Таким образом, банковская тайна как объект правового регули­рования одновременно объединяет в себе характерные черты, при­сущие таким различным видам объектов гражданских прав, как информация и нематериальные блага.

В соответствии со ст. 129 ГК РФ объекты гражданских прав под­разделяются на три группы, если принять за основу деления оборо-тоспособность соответствующих объектов. Трудно не согласиться с точкой зрения, что под оборотоспособностью подразумевается возможность отчуждения объекта по договору купли-продажи, мены или дарения либо его перехода от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (в форме наследования или реорганизации юридического лица)². К первой группе отно­сятся свободно обращающиеся объекты права, ко второй — объек­ты, ограниченно оборотоспособные, а к третьей — объекты, изъ­ятые из оборота.

На наш взгляд, банковская тайна относится к ограниченно обо-ротоспособным объектам. Это вытекает из сопоставления положе­ний ст. 139 ГК РФ, в соответствии с которой информация состав­ляет служебную или коммерческую тайну (а значит, и банковскую тайну, так как мы обязаны признать сопоставимость и соотноси-мость банковской тайны как объекта правового регулирования со служебной и коммерческой тайной³) в случае, когда она обладает тремя следующими признаками: во-первых, соответствующая ин­формация неизвестна третьим лицам; во-вторых, к ней нет свобод­ного доступа на законном основании; в-третьих, обладатель ин­формации принимает меры к охране ее конфиденциальности, с положениями ст. 129 ГК РФ, согласно которой ограниченно оборо-тоспособные объекты могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо их нахождение в обороте допускается по специальному разрешению.

Вместе с тем взаимосвязь банковской тайны с личной и семей­ной тайной, характеризующая ее как нематериальное благо, указы­вает на то, что отношения, возникающие по поводу банковской тайны, — это личные неимущественные отношения, которые явля­ются по своему характеру абсолютными. Следовательно, управо-моченному лицу противостоит в этих случаях неопределенный круг лиц, обязанных воздерживаться от каких бы то ни было нарушений личных неимущественных прав¹.

Специфика абсолютного характера личных неимущественных прав по сравнению с иными правами подобного рода, например с правом собственности, состоит в том, что для их структуры харак­терно наличие двух правомочий: во-первых, возможности управо-моченного лица требовать от неопределенного круга обязанных лиц воздерживаться от нарушения его права; во-вторых, возмож­ности прибегнуть в случае нарушения его права к установленным законом мерам защиты.

Суть гражданско-правовой охраны личной жизни состоит в обеспечении свободы гражданина определять поведение в индиви­дуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, исключаю­щей вмешательство в его личную жизнь со стороны других лиц, кроме случаев, прямо предусмотренных законом².

Отрицание взаимосвязи банковской тайны с личной и семей­ной тайной и соответственно признание за государственными ор­ганами права на широкое и неограниченное ознакомление и ис­пользование по своему усмотрению сведений, тайну которых в со­ответствии с законом обязаны гарантировать кредитные организа­ции и Банк России, своими корнями уходит в советско-тоталитар­ное мышление, когда краеугольным камнем советского граждан­ского законодательства, заложенным при разработке первого рос­сийского ГК 1922 г., было ленинское указание об усилении «вме­шательства государства в частноправовые отношения, в граждан­ские дела», чтобы не выпустить из своих рук ни малейшей возмож­ности расширить,вмешательство государства в «гражданские отношения»¹, что в дальнейшем определило преимущественно публич­ный характер советского гражданского права².

Утверждение о взаимосвязи права клиента на банковскую тайну с правом каждого наличную и семейную тайну и посредством этого с основами конституционного статуса человека и гражданина пред­полагает более подробное освещение вопроса об отношениях госу­дарства и личности.

В литературе отмечается, что задача конституционного регули­рования состоит в том, чтобы: 1) максимально полно и последова­тельно закрепить основные права и свободы человека и граждани­на; 2) органически включить их во все остальные конституционные институты, обеспечить их взаимосвязь с принципами хозяйствова­ния, управления государством, федеральным устройством; 3) со­здать структуры, процедуры и нормы — все механизмы, необходи­мые для осуществления конституционных прав и свобод человека³.

Конституционный принцип социального государства предпо­лагает, в частности, что социальное государство не должно быть патерналистским. Оно не способно взять на себя полностью заботу о человеке, обеспечить все его нужды, поскольку оно уже не связа­но объемной предпринимательской деятельностью, а удельный вес государственной собственности в экономике сравнительно незна­чителен⁴.

Конституция Российской Федерации 1993 г. решительно отка­залась от тезиса о главенстве государства в экономике. Заложенный в ней принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина (ст. 2) означает, что основной обязанностью государства является признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражда­нина, понимаемых как естественные, изначально принадлежащие индивидууму⁵.

Конституция в современном демократическом государстве должна выражать не только и не столько его интересы, сколько интересы гражданского общества в целом. На этом фоне смысло­вой центр конституционного права должен все более смещаться от обезличенного государства (что характерно для авторитарных ре­жимов) к человеку, его потребностям и интересам, к универсаль­ным общечеловеческим ценностям, поскольку именно человек яв­ляет собой тот «атом», который лежит «первокирпичиком» в осно­вании гражданского общества¹.

Следует подчеркнуть, что право гражданина на банковскую тайну, будучи взаимосвязанным с конституционными правами на личную и семейную тайну, имеет естественно-правовой характер, оно не даруется индивиду, а согласно Конституции принадлежит каждому от рождения вместе с другими правами и свободами чело­века (ч. 2 ст. 17).

Положение о том, что неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна неотчуждаемы, закреплено и в п. 1 ст. 150 ПС РФ.

Право на неприкосновенность частной жизни, право наличную и семейную тайну, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага (а значит, и право на банковскую тайну) в смысле их естественного происхождения не являются внутренним делом России и не могут произвольно ограничиваться государ­ством.

Право на банковскую тайну экстерриториально. Генезис этого права не в позитивных законах и даже не в Конституции. Не случайно в литературе отмечается, что закрепление основ­ных прав в основном законе, в международных документах не меняет их природы как прав естественных, приобретенных от рождения².

Основные элементы института неприкосновенности частной (личной) жизни закреплены в ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г. и в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (Рим).

В соответствии с практикой Европейского Суда вмешательство властей в частную жизнь граждан возможно лишь при условии, что оно действительно необходимо,-т.е. когда потребность в нем вызывается интересами национальной безопасности, экономического благосостояния страны и т.д.¹

Элементом правового статуса банковской тайны как объекта правового регулирования являются юридические гарантии соот­ветствующего права клиента. Это вытекает из положений ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках, согласно которым определенные субъекты гарантируют тайну соответствующих сведений.

Различаются гарантии реализации и гарантии охраны (защиты) прав, обязанностей и законных интересов личности. Необходи­мость в защите права или обязанности наступает тогда, когда есть неисполнение юридической обязанности или злоупотребление правом, а также когда возникает препятствие к их осуществлению либо спор о наличии самого права или обязанности².

С юридическими гарантиями связана также реальность основ­ных прав и свобод, т.е. такое их состояние, когда каждый индивид не только по закону, но и фактически обладает этими правами и свободами³.

Юридические гарантии банковской тайны, как уже говорилось, неразрывно связаны с основными правами и свободами человека и гражданина, как бы вмонтированы в них, и в силу этого подкрепля­ются конституционными гарантиями, которые характеризуются следующим:

1) будучи «непосредственно действующими» (ст. 18 Конститу­ции РФ), они обеспечиваются правосудием. Это значит, что для защиты своих прав и законных интересов граждане могут ссылать­ся на положения Конституции, а в судебных решениях допустима прямая ссылка на них;

2)    положения Конституции, закрепляющие гарантии, «опреде­ляют смысл, содержание и применение законов, деятельность за­конодательной и исполнительной власти» (ст. 18 Конституции РФ). Таким образом, прямое действие этих норм проявляется и в
том, что они связывают законодателя и являются основой для раз­работки юридических гарантий в банковском, гражданском, фи­нансовом и ином законодательстве⁴. Вот почему предусмотренную ГК РФ и Федеральным законом «О банках и банковской деятель­ности» систему гарантий защиты сведений, составляющих банков­скую тайну, необходимо соизмерять с конституционными гаран­тиями, которые зачастую «перекрывают» гарантии, предусмотрен­ные в отраслевых законах.

К числу важнейших конституционных гарантий, имеющих все­общий характер, следует отнести наряду с гарантиями, закреплен­ными в Конституции РФ (ч. 3 ст. 15; ст. 33; ч. 1 и 2 ст. 45, ст. 46, 47, 52—54, 57; ч. 1 ст. 74), такую важнейшую конституционную гаран­тию, как недопустимость ограничения права на соответствующую тайну кроме как на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23), ко­торая также имеет всеобщий характер и первостепенное практичес­кое значение при исследовании вопросов, касающихся банковской тайны как объекта правового регулирования.

Таким образом на вопрос о том, каким законом необходимо руководствоваться в практической деятельности, следует ответить, что положения ст. 26 Закона о банках, касающиеся объема сведе­ний, составляющих банковскую тайну, более полно и широко трак­туют рассматриваемое понятие и, следовательно, более полно учи­тывают соответствующие конституционные права человека и граж­данина, а значит, имеют приоритет по отношению к соответствую­щим положениям ст. 857 ГК РФ.

В подтверждение этого тезиса еще раз остановимся на вопросе о верховенстве Конституции, который достаточно полно освещен в юридической литературе. Так, отмечается, что в отношении всех остальных правовых актов в данной национальной системе права верховенство Конституции является общепризнанным¹.

Реализация Конституции предполагает верное толкование кон­ституционных норм, своевременное принятие и изменение законода­тельных и иных актов, применение их для анализа и оценки обще­ственных ситуаций и процессов².

Следует сказать, что ст. 857 ГК РФ в той части, где в банковскую тайну включены сведения о клиенте, трактует рассматриваемое по­нятие конкретнее, чем ст. 26 Закона о банках, в которой в объем банковской тайны такие сведения не включены.

Следовательно, исходя из верховенства Конституции по отно­шению ко всем другим правовым актам, на вопрос об объеме сведений, составляющих банковскую тайну, нужно ответить, что режим банковской тайны распространяется на сведения:

—об операциях клиентов и корреспондентов;

—о счетах клиентов и корреспондентов;

—о вкладах клиентов и корреспондентов;

—о клиентах и корреспондентах кредитной организации,

—а также на иные сведения, устанавливаемые кредитной орга­низацией, если это не противоречит федеральному закону.

Выяснение вопроса об объеме сведений, составляющих банков­скую тайну, сделало возможным рассмотрение вопроса о содержа­нии этих сведений, которые можно подразделить на отдельные блоки.

Тайными являются:

во-первых, сведения о счете любого вида (расчетном, текущем, бюджетном, валютном, депозитном, ссудном счете физического лица и т.д.), о внутрибанковском счете (по учету просроченных кредитов, покупке векселей и т.д.), об открытии, закрытии, пере­оформлении, переводе счета в другой банк и т.д.;

во-вторых, сведения о всех видах банковских вкладов (срочные, до востребования, вклады в пользу третьих лиц (ст. 842 ГК РФ), которые касаются сумм денежных средств, их зачисления на счет или снятия со счета, а также их остатка;

в-третьих, сведения о любых операциях, совершаемых клиен­том или корреспондентом кредитной организации, т.е. не только сведения об операциях по счету (ст. 857 ГК РФ), но и информация о любых финансовых операциях — сведения о любых банковских операциях, а также иных сделках клиентов и корреспондентов, ко­торые отражаются в документах соответствующей кредитной орга­низации;

в-четвертых, сведения о клиентах и корреспондентах кредитной организации. Если клиент — физическое лицо, то тайной являются его паспортные данные, сведения о внесении третьими лицами де­нежных средств на счет владельца, данные о наличии или отсутст­вии сберегательных книжек и сертификатов и т.д. Если это юриди­ческое лицо, то тайной являются все сведения, хранящиеся в юри­дическом деле клиента, в том числе справки из государственных органов о регистрации и постановке на учет, учредительные доку­менты и т.д.;

в-пятых, иные сведения, устанавливаемые кредитной организа­цией, если это не противоречит федеральному закону.

По поводу содержания иных сведений, устанавливаемых кре­дитной организацией, если это не противоречит федеральному за­кону, отмечается, что однозначно ответить на вопрос, что это за сведения, затруднительно, и можно лишь предполагать, что речь идет об информации, касающейся непосредственно клиентов¹.

В другом источнике имеется следующая характеристика: любые иные сведения, установленные кредитной организацией и соотно­симые с ее клиентами. При этом тезис о том, что иные сведения, установленные кредитной организацией, должны быть соотноси­мы с ее клиентами, обосновывается высказываниями немецких и французских юристов, на основании чего делается вывод, что рос­сийское законодательство вслед за мировой практикой перешло к широкому определению банковской тайны, охватывающему любые сведения о клиентах и корреспондентах, полученные бан­ком в процессе своей деятельности².

Вышеприведенные выводы, по сути совершенно верные (в осо­бенности последний), с нашей точки зрения, нуждаются в допол­нительном обосновании, так как ссылка на мировую практику при толковании федерального законодательства не вполне корректна.

На самом деле, применение законодателем формулы «иные све­дения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не про­тиворечит федеральному закону» означает, что: во-первых, при ус­тановлении перечня «иных сведений» кредитная организация должна исходить исключительно из интересов клиентов, т.е. «иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией» должны включать в себя только сведения о клиентах и корреспондентах; во-вторых, в каждом конкретном случае такой перечень должен носить строго индивидуальный характер; в-третьих, кредитная ор­ганизация должна исходить из необходимости предотвращения даже потенциальной возможности причинения ущерба своим кли­ентам (включая моральный вред) в случае несанкционированного распространения соответствующих сведений.

Последний тезис — о моральном вреде — требует обоснования. В ст. 151 ГК РФ предусматривается, что моральный вред подлежит компенсации, когда он причинен действиями, нарушающими лич­ные неимущественные права гражданина; одновременно преду­смотрено, что законом могут быть установлены и другие случаи компенсации морального вреда. Иначе говоря, компенсация морального вреда, возникшего в связи с нарушением имущественных прав граждан, допускается лишь в случаях, прямо предусмотрен­ных законом.

В настоящее время таким законом является Закон о защите прав потребителей. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 2 «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентабря 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» указано, что отношения, регулируемые законода­тельством о защите прав потребителей, могут возникать из дого­воров на оказание финансовых услуг, направленных на удовле­творение личных (бытовых) нужд потребителя-гражданина, в том числе предоставление кредитов для личных (бытовых) нужд граж­дан, открытие и ведение счетов клиентов-граждан, осуществление расчетов по их поручению, услуги по приему от граждан и хране­нию ценных бумаг и других ценностей, оказание им консульта­ционных услуг, и из других договоров, направленных на удовле­творение личных (бытовых) нужд граждан, не связанных с извле­чением прибыли¹.

Таким образом, если банк в процессе предоставления кредита получит какие-либо сведения о состоянии здоровья клиента или его семейном положении, эти сведения, а не только операции, про­изведенные для выдачи кредита, могут быть включены в банков­скую тайну².

Выше было показано, что банковская тайна является одним из подвидов объектов гражданских прав, которому присущи характер­ные черты таких видов объектов гражданских прав, как информа­ция и нематериальные блага.

Специфичность банковской тайны заключается в том, что эта тайна относится к ограниченно оборотоспособным объектам граж­данских прав, т.е. к тем, которые могут принадлежать лишь опре­деленным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается лишь по специальному разрешению (ч. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ). То, что банковская тайна как объект гражданских прав может принадлежать лишь определенным участникам гражданско­го оборота, свидетельствует о неизбежной необходимости выясне­ния отношений собственности по поводу сведений, составляющих банковскую тайну.

В соответствии со ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграф­ных и иных сообщений.

Следовательно, приняв решение об открытии счета в банке и имея право на свободное использование своего имущества (ст. 34 Конституции РФ), гражданин свободен и в выборе банка для раз­мещения принадлежащих ему денежных средств (ст. 37 Закона о банках), а значит, является собственником информации о конкрет­ном банке, в который он решил вложить свои деньги, о сумме вкла­да и т.д.

Будучи исключительным носителем и собственником инфор­мации о себе самом, клиент приходит в конкретную кредитную организацию для того, чтобы на паритетных началах заключить договор банковского счета или банковского вклада. Эта инфор­мация для клиента является личной тайной, семейной тайной либо тайной иных (финансовых) сообщений, право на которые гарантировано Конституцией РФ. Эта же самая информация в результате заключения соответствующего гражданско-правово­го договора для кредитной организации трансформируется в бан­ковскую тайну, которую обязаны хранить все служащие этой ор­ганизации.

Здесь следует сделать небольшое отступление и напомнить, что общественные отношения, возникающие по поводу защиты ин­формации, а также прав субъектов, участвующих в информаци­онных процессах, регулируются Законом об информации от 20 февраля 1995 г., который при разрешении любых вопросов, связанных с порядком правовой защиты сведений, составляющих банковскую тайну, должен в обязательном порядке применяться наряду и во взаимосвязи с Законом о банках и ГК РФ.

В соответствии со ст. 2 Закона об информации:

—собственник информационных ресурсов — субъект, в полном объеме реализующий полномочия владения, пользования, распо­ряжения указанными объектами;

—владелец информационных ресурсов — субъект, осуществ­ляющий владение и пользование указанными объектами и реали­зующий полномочия распоряжения в пределах, установленных За­коном;

—информационные ресурсы — отдельные документы и отдель­ные массивы документов, документы и массивы документов в ин­формационных системах (библиотеках, архивах, фондах, банках данных, других информационных системах);

— документированная информация (документ) — зафиксиро­ванная на материальном носителе информация с реквизитами, по­зволяющими ее идентифицировать.

Возвратимся теперь к исследуемому вопросу. В результате за­ключения договора банковского счета или банковского вклада между клиентом и кредитной организацией информация, исклю­чительным носителем и собственником которой являлся гражда­нин, приобретает вид документированной информации и стано­вится банковской тайной. Собственником этой информации оста­ется клиент, а кредитная организация соответственно выступает ее владельцем.По мере накопления документированная информа­ция, содержащая банковскую тайну, образует информационные ресурсы кредитной организации, которые включаются в состав ее имущества (п. 1 ст. 6 Закона об информации).

Особенность указанных информационных ресурсов как эле­мента состава имущества кредитной организации состоит в том, что полномочия владения и пользования рассмотренными объек­тами банк осуществляет в полном объеме, а полномочие распоря­жения — исключительно в установленных законом пределах.

Сопоставительный анализ Закона о банках и Закона об инфор­мации позволяет сделать важные выводы по поводу содержания иных сведений, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

В Законе об информации содержится следующее определение: информация о гражданах (персональные данные) — это сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяю­щие идентифицировать его личность (ст. 2). Сведения о том, где гражданин хранит свой деньги, какую конкретно сумму и т.д.,не­сомненно относятся к категории персональных данных. Иначе го­воря, персональные данные являются неотъемлемой частью сведе­ний, составляющих банковскую тайну.

Следовательно, получает дополнительное подтверждение тезис о том, что сведения о клиентах (ст. 857 ГК РФ), а также иные све­дения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не про­тиворечит федеральному закону (ст. 26 Закона о банках), должны включать любые сведения, позволяющие идентифицировать лич­ность клиентов.